Por: Jorge Arturo
Abello Gual.
Los casos de corrupción de
REFICAR y del puente de la 93 en Bogotá, han puesto en evidencia otro de los problemas
de la contratación estatal al momento de evitar sobrecostos, y con ello,
mordidas para la administración pública.
Existen dos situaciones muy
complicadas de manejar desde el punto de vista jurídico cuando la ejecución de
un contrato de obra depende de certificación técnica de un proyecto. En el caso
de REFICAR, los sobrecostos superaron los 4 mil millones de dólares[1],
y en el caso del puente de la 93 el mayor valor supera el doble el costo
inicialmente presupuestado (de 61.000 millones de pesos se pasó a 131.000
millones[2]).
¿Pero qué fue lo que ocurrió en
estos casos? Una de las formas de corrupción más complejas que se han venido
implementando en la contratación estatal, son las mega obras que por problemas
técnicos no se terminan en el momento en que inicialmente se proyectaron, y son
carta abierta para la corrupción porque en el desarrollo de las mismas se
inicia la adición de las obras y las adiciones en los contratos.
De acuerdo con la jurisprudencia
del Consejo de Estado, el aumento de la cantidad de obra es posible en un
contrato estatal sin necesidad de adicionar un contrato, y ello es posible, si
se aumenta la cantidad de obra cuando resulta necesario terminarla. En estos
eventos, la adición de la cantidad de obra, se debe a una mala proyección o
cálculo desde el inicio de la cantidad de obra necesaria para cumplir el
contrato:
“En casos como
el que se analiza, como se ha manifestado, no resulta legalmente procedente la
celebración de un "contrato adicional", pues en verdad no existe
variación o modificación o "adición" al alcance físico de la obra
contratada. En efecto, lo que ocurre en estos casos es que simplemente, por una
deficiente estimación de las cantidades de obra requeridas para ejecutar el
objeto contractual (alcance físico de la obra) descrito en el mismo contrato,
el presupuesto calculado para su ejecución resulta insuficiente y, por lo
mismo, se hace necesario disponer de un mayor presupuesto para pagar el valor
total y real de su ejecución.
Así, como se
ha expuesto, bien es sabido que en los contratos en donde se conviene la
remuneración por el sistema de precios unitarios, lo que se acuerda por las
partes es "el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es
la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obras
ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el
mismo convenio fije", de manera tal que el valor total del contrato no es
determinado sino determinable tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del
Consejo de Estado, Sección Tercera, bajo el supuesto, igualmente, de que el
contrato de obra pública es un contrato de resultados y no de medios. El valor
del contrato que se señala en su texto, es apenas estimativo del costo total,
pero deberá ser cambiado a medida que se establezcan las reales cantidades de
obra ejecutadas en cumplimiento del objeto contractual”[3].
Como puede observarse, es posible
adicionar cantidades de obras sin necesidad de modificar los contratos, y ello
se hace mucho más complicado, si la administración al ver que la obra no ha
culminado se enfrenta a problemas técnicos y atrasos en las obras que
fundamentan una adición de obras para culminar los respectivos contratos.
Por otro lado, es posible
adicionar un contrato cuando sea necesario subsanar errores en los diseños y en
las obras que se evidencian en el inicio de la obra o durante la ejecución:
"(...)
para el sentenciador resulta incuestionable que la mayor cantidad de obras y
las obras adicionales a que se ha hecho referencia, indispensables en el desarrollo
del contrato, fueron ordenadas por la administración en ejercicio del ius
variandi que ella tiene como poder, y al cual no pudo el contratista, resistir.
Si en el caso en comento y como lo dice el vicepresidente de telecomunicaciones
rurales de la empresa, las obras adicionales fueron indispensables para la
construcción de los edificios de esas localidades, ¿qué sentido tenía ordenar
las cosas mal para que quedaran definitivamente mal? Estas situaciones son las
que llevan al profesor Eduardo García de Enterría a señalar:
"Límites
en este sentido no existen ni pueden existir, porque las exigencias del interés
público, el servicio a la comunidad, no pueden quedar comprometidos por el
error inicial de la administración contratante o por un cambio en las circunstancias
originariamente tenidas encuenta en el momento de contratar. El interés general
debe prevalecer en todo caso y en cualesquiera circunstancias, porque, de otro
modo, sería la propia comunidad la que habría de padecer las consecuencias.
Obligar a la comunidad a soportar una carretera, un puerto o un embalse mal
planteado ab initio, inútiles o ineficaces desde su misma concepción, por un
simple respeto al contratus lex no tendria sentido al servicio del interés
público y de sus concretas e insoslayables exigencias, el ius variandi de la
administración contratante es ilimitado en extensión o intensidad ya que el
interés público prima sobre cualquier otra consideración" (Curso de
Derecho Administrativo, Tomo I, Cuarta Edición, Cívitas, pág. 675)".[4]
Así las cosas está dada la
necesidad jurídica para adicionar mayores obras y la adición de objetos
contractuales necesarios, cuando existe un mal cálculo de la cantidad de obra o
mala planificación en los diseños, además se justifica y se soporta las
adiciones como un deber tanto de la administración como del contratista para
cumplir con los cometidos y fines del Estado:
“(5)
"ART. 3º¿De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos
tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los
mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la
continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de
los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ella en la
consecución de dichos fines. Los particulares por su parte, tendrán en cuenta
al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la
obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con
ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal,
implica obligaciones" (negrilla fuera de texto).”[5]
Sin embargo, ante esta puerta
abierta para las adiciones de las obras y las adiciones a los contratos si se
han establecido límites, pero muy poco efectivos:
“No sobra
advertir, en todo caso, que la administración tiene un deber de verificación de
la calidad e idoneidad de los trabajos efectuados por los consultores y
diseñadores, el cual debe realizarse a través de las interventorías efectuadas
sobre los contratos respectivos y que, por lo mismo, no deberían presentarse
este tipo de situaciones salvo que, por razones del servicio, se haga
indispensable la introducción de modificaciones al diseño original.
Por ello,
resulta necesario llamar la atención muy especialmente sobre la forma de
elaboración y definición de los pliegos de condiciones o términos de referencia
que dan lugar a la celebración de los contratos de consultoría, bien de
estudios de factibilidad o bien de diseño de los proyectos respectivos, pues de
ellos se deriva el alcance de las obligaciones de los contratistas consultores
y, por ende, de su propia responsabilidad en el resultado y calidad de los
estudios que, a su vez, son la base para la contratación de la ejecución o
construcción de tales proyectos.”[6]
El problema con todo ello, es que
los controles ceden, se manipulan o se trasgreden para efecto de ocultar
sobrecostos o los llamados “costos transaccionales, comisiones, sobornos,
coimas o la popular mermelada”. Si se mira el caso del carrusel de la
contratación de la 26, luego del desembolso del anticipo, los Nule tuvieron que
dar comisiones por valores superiores al 20% del giro del anticipo, y ello
repercutió, en la ejecución de las obras que mostraban un atraso considerable
por falta de recursos. La solución que los Nule querían proponer al ex alcalde
Moreno, era una adición al contrato y seguir adelante con el acuerdo, pues
ellos, ya había pagado su parte.
En el caso de REFICAR, la obra
duró 15 años, se adicionaron más de 2600 contratos y los sobrecostos se
calculan por más de 4 mil millones de pesos. En el caso del puente de la 93 en
Bogotá, el costo se elevó al doble del inicialmente presupuestado. El túnel de
la línea también es otra macro-obra que ha tenido adiciones y prórrogas, y aún
está sin terminar.
Desde el punto de vista penal una
adición de obra o adición de un contrato sin necesidad, muchas veces oculta la
obligación de la selección objetiva, pues se adicionan obras de un contrato
para evadir la obligación de abrir una licitación. Con el propósito de
continuar la relación contractual con un contratista afín con la administración,
se adicionan obras a un mismo contrato y se evita el proceso licitatorio, y
ello, configura el delito de celebración indebida de contrato por falta de
requisitos esenciales.
Igualmente, si la adición del
contrato busca adicionar la cantidad de obra sin justificación también
configura el delito de celebración indebida de contrato por falta de requisitos
esenciales, cuando la adición no tiene en cuenta los límites que son los
pliegos de condiciones o términos de referencia, los estudios de factibilidad y
diseño de los proyectos respectivos.
Sin duda, la aplicación de estos
límites depende de la administración, y especialmente, la interventoría de cada
contrato, y ellos, junto con los contratistas son los principalmente
comprometidos en la comisión del delito de celebración indebida de contratos
por falta de requisitos legales, pues sin la participación de todos en
conjunto, con división de trabajo, no se podría realizar ni una adición de obra
ilegal, ni una adición de contrato sin requisitos legales.
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[1]
Los requisitos de 736 millones de dólares de presupuesto límite para la obra y
la figura de “llave en mano” para la financiación de la misma –que exigía
además la participación de la empresa privada- quedaron en el papel. La obra,
que duró 21 años, tuvo un costo cercano de los 2.628 millones de dólares, el
contratista principal dejó el proyecto en la mitad argumentando una crisis
económica y Ecopetrol tuvo que encargarse de todo.
En el informe especial
publicado por Noticias Caracol se revela que se pagaron 8.800 millones de
dólares más de lo fijado. Se celebraron sin control alguno un centenar de
millonarios contratos, se registraron 717 adiciones y más de 1.000
subcontrataciones. Los sobrecostos estaban a la orden del día y de la
estrategia propuesta para pagar cuando la obra estuviera lista se pasó a la
cancelación del convenio y el pago por adelantado.
La obra se entregó en
octubre de 2015 con seis años de retraso. Un informe de la Contraloría General
de la República advirtió por los sobrecostos en la recta final por cerca de 4
mil millones de dólares. La Fiscalía General prepara las primeras imputaciones
por los delitos de celebración indebida de contratos, peculado por apropiación
y prevaricato por omisión. EL ESPECTADOR, redacción judicial. ¿Qué pasó con la
investigación por los sobrecostos en Reficar? 28 de Noviembre de 2016. http://www.elespectador.com/noticias/judicial/paso-investigacion-los-sobrecostos-reficar-articulo-667811.
Consultado el 24 de Abril de 2017.
[2]
LANCHEROS, Yesid. Los tropiezos en la construcción del puente más elevado de
Bogotá. El tiempo. 21 de Junio del 2015. En la siguiente página web: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-16002517.
Consultado el 24 de Abril de 2017.
[3] Consejo de
Estado. Concepto en consulta 1121 de fecha 26 de agosto de 1998.
[4]
CONSEJO DE ESTADO. sentencia de la sección tercera, proferida el 6 de
septiembre de 1995, Expediente 7625.
[5]
CONSEJO DE ESTADO. sala de consulta y servicio civil. contrato estatal de obra aumento del valor
final que no implica adición. Concepto 1439 de julio 18 de 2002. Consejera
Ponente: Dra. Susana Montes de Echeverri.
[6] Ibíd.