Por: Jorge Arturo Abello Gual
El caso se presentó en
Perú, en el cual Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima
condenó al Ex Asesor de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional
del Presidente Alberto Fujimori por el delito de Peculado, por la apropiación
de $25.000 dólares, que le entregó el 17 julio de 1999, al candidato de ese
entonces a la alcaldía de Miraflores para su campaña.
La problemática que se
presentó en ese caso es que el señor Vladimiro Montesinos no tenía a su cargo
la administración de caudales públicos. Al respecto, el Tribunal
Constitucional, al fallar el recurso de hábeas corpus planteada por el señor
Bedoya (Exp.2758-2004-HC/TC) mencionó lo siguiente: “Si bien es cierto que
formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la
Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de
hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y administración
de fondos públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito,
tal como lo prevé el artículo 387 del Código Penal”.
La misma tesis la expuso la
Corte Suprema, cuando estudió el caso de BEDOYA, el 14 de noviembre de 2003
estableció que: “… ocurriendo los mismo con el dinero remitido por los
Institutos Armados (…) [el acusado Montesinos Torres] tuvo una administración
de hecho de los Instituto de Ciencia Procesal Penal fondos del Estado por orden
expresa de la autoridad competente…”.
Este precedente del
Tribunal Superior y del Tribunal Constitucional del Perú, es muy discutible,
porque al utilizar la figura del actuar por otro, liberan al funcionario
público de tener del deber funcional de administración o custodia de los bienes exigido por la Ley, y lo
convierte en autor de peculado, por el solo hecho de ser servidor público y
tener un vínculo material con el bien jurídico, lo cual en todo caso vulnera el
principio de legalidad porque el delito de peculado en su descripción típica, exige
que los bienes se encuentren bajo la administración, tenencia o custodia en
razón o con ocasión de sus funciones. Por ello, no sería posible aplicar la
figura del actuar por otro para imputar peculado cuando el funcionario no tiene
el deber funcional sobre los recursos públicos, pues en estos casos se debería
imputar un delito contra el patrimonio económico. Y en los eventos en que
algunos participantes en el hecho sí tengan el deber funcional de administrar
los recursos públicos, a éstos se les puede imputar peculado como autores, y a
los restantes que no tienen la relación funcional se les debe imputar el delito
de peculado pero en calidad de intervinientes.
Sobre este tema, el
profesor Eduardo Alcócer Povis critica la sentencia en los siguientes términos:
“Considero
que dado que el tipo del 387 del Código Penal exige que el sujeto activo sea un
funcionario o servidor público que posea los fondos públicos en cumplimiento de
un deber de administración, percepción o custodia, no es posible atribuir la calidad
de autor de este delito a Vladimiro MONTESINOS, entre otros motivos, por el
hecho concreto de que en diciembre de 2002 fue condenado a 9 años de pena
privativa de libertad por haber cometido el delito de usurpación de funciones
(artículo 361 del Código Penal), es decir, según el propio sistema judicial
peruano, el señor Vladimiro MONTESINOS no ejercía formalmente el cargo de jefe
del Servicio de Inteligencia Nacional y, por tanto, no tenía la capacidad
funcional para la administración del dinero del Estado. Así, la Sala consideró
que Vladimiro MONTESINOS: “ejercía de hecho las funciones de Director de la
Oficina Técnica de administración del SIN y como tal se constituyó en custodio
del presupuesto y de los dineros desviados por el Ministerio de Defensa, del
Interior, los Institutos Armados y otras dependencias públicas...”.
(…)
(…) la
figura del administrador de hecho se ha basado principalmente en el dominio
efectivo, en ese poder de facto que el sujeto ejerce y que le permite, por
tanto, situarse en una posición privilegiada con respecto al bien jurídico
protegido y en condiciones necesarias para llevar a cabo las conductas típicas.
Considero que este concepto no resulta aplicable a los delitos que, como el
peculado, aluden a la infracción de un deber y no al dominio de hecho.
Tal como
se ha delimitado el delito de peculado, entre el administrador de hecho y los
caudales o fondos públicos no existe alguna relación jurídica o vínculo
funcional de administración, precisamente porque la función del primero se basa
no en un nombramiento formal, sino en un poder de actuación material, por
tanto, no le será exigible –por no contemplarlo el ordenamiento jurídico – ese
deber de lealtad y fidelidad en el ejercicio de la función pública.
Como
anoté, el delito de peculado constituye un caso paradigmático de delitos de
infracción de deber “positivizado”, en el que las expectativas normativas se
encuentran directa y formalmente dirigidas a aquellos sujetos que ocupan un
status especial y su defraudación reside en el incumplimiento del deber
institucional de fomentar el funcionamiento de la administración pública. En
cuanto la posición jurídica de Vladimiro MONTESINOS fue la de un administrador
de hecho, no pesó sobre él algún deber hacia el patrimonio estatal que gestionó
por lo que no puede imputársele la comisión del delito de peculado.
Si bien es
cierto, el tipo del 387 del Código Penal exige un acto de apropiación, esto no
puede llevar a pensar que el dominio sobre dicho constituye el criterio de
imputación, pues ello sólo se refiere al modo en que se infringe el deber
especial, el disvalor por el resultado se basa en la infracción de deberes
institucionales al que se encuentra vinculado de iure el titular de ese deber.”[1]
Como pudimos analizar, el
profesor Alcócer aboga por una versión formalista de la teoría de los delitos
de infracción a deber planteada por Roxin, en la cual, si la persona carece del
deber funcional o la posición especial de protección hacia el bien jurídico, no
es posible considerarlo como autor, sino como un cómplice. Algo similar expone
Jakobs con su teoría sobre del ámbito de competencia. En estas posturas sería
imposible aplicar la figura del actuar por otro, que se fundamenta en la
prevalencia del dominio material, sobre la formalidad exigida en el tipo.
Precisamente, de no existir un deber funcional que cumplir o que omitir, en la
teoría de Roxin, se debe aplicar la teoría del dominio del hecho. La
problemática entre los delitos de dominio del hecho y los delitos de infracción
al deber, es que la teoría del actuar por otro (artículo 29 inciso 3 C.P.)[2],
convierte a los delitos que son inicialmente de infracción al deber, en delitos
de dominio del hecho, al transferir “los elementos especiales que fundamentan
la penalidad”, como lo sería transferir los deberes funcionales de un empleado
público a un administrador de derecho o de hecho, o a un representante de derecho o de hecho.
Sin embargo el actuar por otro y por tanto la tesis del administrador de hecho sostenida
por el Tribunal, no podría admitirse en el delito de peculado por los
siguientes argumentos:
a)
Porque de acuerdo con el principio
de legalidad que rige la función pública, no puede existir un funcionario
público de hecho, pues nadie puede ejercer función pública que no esté prevista
en la Ley.
b)
Que el funcionario o persona que
ejerza una función pública sin ser competente incurre en el delito de
usurpación de funciones públicas.
c)
Solo se permitiría la aplicación
del actuar por otro en la figura de la delegación, donde el delegado sería o un
administrador o representante de derecho, a quién por la delegación legal se le
transmiten los elementos especiales que fundamentan la penalidad.
d)
La persona que no tenga las
cualidades exigidas en el tipo penal, que en el caso del peculado es el deber
funcional de administrar los recursos públicos, incluso siendo funcionario
–pero sin deber-, terminaría siendo un
interviniente (artículo 30, tercer inciso C.P.[3]),
pero nunca autor de peculado. Y es precisamente la figura del interviniente
establecida en nuestro código penal, la que propende por el respeto de los
delitos de infracción al deber, y restringe la teoría del actuar por otro en
este tipo de delitos como el peculado.
Otra posición diferente
sobre el caso de Vladimiro Montesinos la expresa el profesor Salinas, quien
sostiene que es correcta la posición del Tribunal Constitucional Peruano, por
considerar que al probarse incluso por declaración del mismo procesado:
“… que por
orden del ex presidente de la República Alberto Fujimori participó en la administración
y custodia de los fondos correspondientes a las partidas de reserva uno y dos
desagregadas de la partida del Régimen de Ejecución Especial, destinada en el
presupuesto para gastos de inteligencia y contrainteligencia, versión
ratificada por los testigos Julio Salazar Monroe, Rozas Bonuccelli y José
Villalobos Candela, quienes han señalado que una vez que se cobraba el cheque
correspondiente al Régimen de Ejecución Especial, el dinero se entregaba a
Montesinos…”[4]
A partir de lo probado, el
Profesor Salinas considera lo siguiente:
“… el
funcionario o servidor público que asume de facto o de hecho las funciones de
administrar los bienes o caudales del Estado con anuencia de otros funcionarios
o en su caso, por orden de otro funcionario competente como en el caso de
Montesinos del nada menos Presidente de la República, al tener bajo su
administración efectos o caudales que sabe bien pertenecen al Estado, asume en
forma automática la obligación o mejor, asume el deber de manejar, administrar,
proteger y custodiar los bienes públicos en forma debida dándole la aplicación
al destino que tienen fijados al interior de la administración pública. Por el
contrario, si este funcionario o servidor público se apropia o usa en su
beneficio personal o de tercero los efectos o caudales que administra de hecho,
en forma evidente infringe su deber de lealtad y fidelidad para con el Estado a
quien se debe y representa.”[5]
Sobre la posición del
profesor Salinas habría que analizar que el mismo establece como los presupuestos
del peculado los siguientes:
a)
“En el delito de peculado es
condición sine qua non que el bien jurídico objeto de la apropiación o
utilización esté en posesión del agente en virtud de los deberes o atribuciones
del cargo que desempaña al interior de la administración estatal.”[6]
b)
Que el deber funcional restringe
por un lado el círculo de autores solo a aquellos que tienen la relación
funcional con los caudales públicos; y por otro, limita por el principio de
legalidad, la posibilidad de los jueces y fiscales procesen por el delito de
peculado a una persona que carece de dicho deber funcional, por un límite
objetivo de ese delito[7].
c)
También argumentó que las “simples
delegaciones o encargos temporales o coyunturales de los bienes del Estado a
funcionarios o servidores públicos de modo alguno configuran la relación
funcional que exige el tipo penal en análisis.”[8]
d)
Por último aclara, y parece ser el
preámbulo a su posición respecto del caso Montesinos que “no obstante, si los
encargos o delegaciones al funcionario o servidor público son permanentes y por
disposición o anuencia de autoridad competente, hasta el punto que cualquier
persona toma conocimiento que tal funcionario o servidor es el encargado de
administrar, percibir o custodiar los bienes del Estado, es factible tenerlo
como autor del delito de peculado, siempre y cuando las leyes o reglamentos
internos no prohíban de manera expresa aquellas delegaciones o encargos.”[9]
La exposición del Profesor
Salinas al contrario de la expuesta por Alcócer, es una posición material que
favorece la teoría del “actuar por otro”, al aceptar que Vladimiro Montesinos
incurrió en el delito de peculado, porque era un administrador de hecho de los
fondos públicos. Sin embargo, sus argumentos no dejan de ser contradictorios,
por los siguientes motivos:
a)
En primer lugar se plantea que el
deber funcional es una condición esencial para la configuración del delito de
peculado, y es claro que Montesinos no tenía ese deber funcional, tanto así,
que terminan tratándolo como un administrador de hecho.
b)
En segundo lugar, a pesar de que
argumenta que existe una delegación por parte el mismo Presidente de la
República Alberto Fujimori al señor Montesinos, de la función de administrar
las partidas de reserva uno y dos desagregadas de la partida del Régimen de
Ejecución Especial, destinada en el presupuesto para gastos de inteligencia y
contrainteligencia, se continúa en la tesis de que Montesinos es un
administrador de hecho, muy a pesar que dicho acto de delegación lo podía
convertir en un representante o administrador de derecho, si tal acto de
delegación se encontraba dentro de las competencias del ex Presidente Fujimori.
c)
Por último, el supuesto encargo de
administrar los recursos de inteligencia y contrainteligencia no podría ser un
acto de delegación legal, si su objeto desde un inicio era la de desviar
recursos de las partidas destinadas para gastos de inteligencia y
contrainteligencia, a la financiación de campañas políticas, y ello obviamente
como lo manifestó el profesor Salinas[10],
no permite configurar el delito de peculado por ser una delegación
manifiestamente prohibida en cualquier ley o reglamento.
Ahora bien, la discusión
que plantea este caso no deja de ser muy interesante por dos razones y por ello
se hace necesario tomar una postura frente a los dos problemas más grandes que
propone el caso.
El primero se trata de la
posibilidad de aplicar la figura del administrador de hecho en el Delito de
Peculado. La postura al respecto es negativa pues transgrede abiertamente la Carta
Política en razón a que no puede existir cargo público sin una función
asignada, y por el principio de legalidad que rige tanto el derecho
administrativo como el derecho penal. La función pública no se crea por la
costumbre, ni por la clandestinidad, ni por el fraude, ni por el engaño, por
tanto, la asignación de funciones solo puede darse por la Ley, los reglamentos
o por la delegación, y si ello no existe nos encontramos no ante un funcionario
sino ante un usurpador.
El segundo problema trata
de la delegación de funciones, entonces se debe establecer si el ex Presidente
Fujimori efectivamente delegó la función a Montesinos de administrar los
recursos de inteligencia y contrainteligencia, si ello fue así, pues Montesinos
no era un administrador de hecho, sino un administrador de derecho, y a pesar
de que se hayan desviado los recursos a fines distintos a los establecidos por
la Ley, el acto de delegación se presentó y con ello, el acto de disposición
ilegal que realizó Montesinos configura el delito de peculado. El fin de la
delegación en sí era ilegal, pero ello no quita que el ex Presidente Fujimori
era competente para asignar esa función a Montesinos, lo único que produce esa
orden de delegación abiertamente ilegal para Montesinos, es que no se podría
defender diciendo que obraba en estricto cumplimiento de una orden legal de un
superior, pues de partida dicha orden implicaba la desviación de recursos a
fines diferentes a los establecidos en la Ley.
Ahora bien, si el ex
Presidente Fujimori no era competente para asignar la administración de
determinados recursos a otro funcionario, porque dicha función estaba asignada
a un cargo público creado por la Ley, Fujimori y Montesinos de acuerdo con la
Ley colombiana, serían determinadores del delito de peculado al determinar al
funcionario encargado, para que desviará los recursos públicos a fines diversos
a los establecidos por la Ley.
Igualmente de acuerdo con
la Ley colombiana, si el acto de corrupción implicaba que el funcionario
competente le diera el dinero al señor Montesinos, para que este luego lo
aportara a la campaña de determinado candidato de elección popular, Montesinos
dejaría de ser un determinador para convertirse en un interviniente, debido a
que participa en el acto con acuerdo común, división de trabajo y la entidad de
su aporte lo convierte en un coautor, sin embargo, por carecer de las calidades
exigidas en el tipo que como se dijo no solo es el ser servidor público, sino
también de tener la función de administración, tenencia o custodia del bien
apropiado, terminaría siendo un interviniente del delito de peculado.
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[1] ALCÓCER POVIS, Eduardo. Autoría y participa
en el Delito de Peculado, comentarios a partir del caso Montesinos-Bedoya.
Instituto de Ciencia Penal. Págs. 8-10.
[2] “También es autor quien actúa como miembro u
órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un
ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación
voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos
especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no
concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.”
[3] “Al interviniente que no teniendo las
calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se
le rebajará la pena en una cuarta parte.”
[4] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la
administración pública. Grijley.2009. pág. 305.
[6] Ob. Cit. Pág. 302.
[8] Ob. Cit. Págs. 303-304
[10] Ob. Cit. Pág. 304