LA POSICIÓN DE GARANTE EN LOS DELITOS SEXUALES
El artículo 25 del Código penal prevé que todos los delitos pueden cometerse por acción o por omisión. Y cuando se trata de una omisión impropia o una comisión por omisión, el autor debe tener el deber jurídico de impedir un resultado contenido en un tipo penal, y tener la posibilidad de evitarlo, cuando de conformidad con la ley tenga a su cargo la protección de un bien jurídico o la vigilancia de una fuente de riesgo.
También contempla 4 posiciones de garante:
1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.
2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.
4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.
Estas posiciones de garante, según la norma citada son aplicables en los delitos contra la libertad y formación sexual.
El anterior artículo abre la posibilidad de que ciertas personas que no realicen el acto de acceder carnalmente a otra persona o acto sexual diverso al acceso carnal, puedan responder como si lo hubieran realizado, cuando teniendo la posibilidad de evitar que se cometiera el delito no lo hubiesen impedido.
A partir de lo anterior, si una madre o padre, abuelo o abuela, o familiar con el cual la victima tenga una estrecha comunidad de vida, permite que accedan carnalmente a su hijo, nieto o familiar, teniendo la posibilidad de evitarlo, respondería como autor por comisión por omisión de un delito de acceso carnal, y ello, al configurarse la posición de garante de la estrecha comunidad de vida.
Igualmente, si una autoridad pública, o un miembro de la fuerza pública que tiene la obligación de proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos, presencia cómo un depravado accede carnalmente a una persona, y teniendo la posibilidad de evitarlo no lo hace, también respondería como autor de un acceso carnal violento por comisión por omisión, y ello ocurriría al configurarse la posición de garante de la protección de un bien jurídico de conformidad con la ley, o la asunción voluntaria de la protección de un bien jurídico, en el momento en que aceptó la posesión del cargo público y todos los deberes que de este se derivan.
En igual sentido si un profesor o profesora descubre que un compañero profesor o que otro estudiante, ha drogado a una estudiante para accederla, aprovechando su estado de indefensión, y teniendo la posibilidad de evitarlo no lo hace, también respondería como autor de un acceso carnal violento por comisión por omisión, al configurarse la posición de garantía de la asunción voluntaria de la protección de un bien jurídico, al aceptar el cargo de profesor y tener que velar por la protección de los estudiantes del centro de educación.
En los casos en que familiares y amigos, de personas que se encuentran en estado de embriaguez o alguna sustancia o droga, y que se encuentre en evidente estado de indefensión, y que teniendo la posibilidad, no evitara que otro amigo o familiar acceda carnalmente a la persona que se encuentra en tal estado, también respondería como autor por comisión por omisión de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, cuando se configure las causales de estrecha comunidad de vida, o asunción voluntaria de la protección de un bien jurídico.
El carcelero que conoce que varios reclusos van a violar a otro recluso, y a pesar de tener la posibilidad de evitarlo, no lo hace, respondería como autor por comisión por omisión de un acceso carnal violento, por haber asumido voluntariamente la protección de un bien jurídico, como lo sería la vida e integridad física de los internos de la prisión, al momento de aceptar el cargo como guardián.
El guardia de seguridad, el médico de turno o las enfermeras de turno, que conozcan que un médico o un enfermero, va a acceder carnalmente a una paciente en estado de coma o en estado de indefensión por haber ingerido algún medicamento sedante, y teniendo la posibilidad de evitarlo no lo hicieran, también responderían como autor de un acceso carnal por comisión por omisión, si se configura la posición de garante de la asunción voluntaria de la protección de un bien jurídico. Igualmente pasaría con los médicos, guardias de seguridad y enfermeras de un centro psiquiátrico, cuando pudiesen conocer que, a un paciente con trastorno mental, va a ser accedido carnalmente por otro paciente, médico o funcionario del establecimiento psiquiátrico.
Si el capitán, general o coronel, llevan a su tropa a una operación militar, y evidencian que uno de sus soldados va a violar a una mujer de la población civil, y teniendo la posibilidad de evitarlo no lo hace, respondería ese jefe militar como autor de un delito de acceso carnal violento por comisión por omisión, al configurarse la posición de garante de la vigilancia de una fuente de riesgo que es la tropa de conformidad con la Ley, o la asunción voluntaria de la vigilancia de una fuente de riesgo. Igual ocurriría con un jefe de un grupo al margen de la Ley que tenga una organización jerárquica.
Si un grupo de asaltantes ingresa a un establecimiento de comercio, o a una casa, y retienen a las personas que se encuentra en el sitio, para realizar un hurto, y en determinado momento uno de los asaltantes decide violar a una mujer que está retenida, y los otros observan la escena, sin hacer nada, o apoyando al compañero, responderían como autores por comisión por omisión, del delito de acceso carnal violento, al configurarse la posición de garante de la creación de un riesgo jurídico precedente para el bien jurídico.
Así por ejemplo si una abuela, constriñe a su nieta mayor de edad, que depende de ella económicamente, para que tenga relaciones con un hombre, y la abuela cobra por los servicios de la menor, y la ofrece a varios conocidos, encontramos, un constreñimiento a la prostitución por un lado, y por el otro, la posición de garante de estrecha comunidad vida, y en la cual se podría imputar el delito de acceso carnal violento por comisión por omisión, habiendo la posibilidad de solo imputar el delito de acceso carnal violento arguyendo, que este delito por el principio de consunción absorbiendo el delito menos grave como lo es el constreñimiento a la prostitución.
Otro ejemplo, es de aquel padre que coacciona a la empleada de servicio para que su hijo la acceda carnalmente, se presentará un acceso carnal violento por comisión por omisión, si se realiza una coacción relacionada con no pagarle parte o la totalidad del sueldo, de suspender otros beneficios como la alimentación, el vestuario u otra forma de coacción, que configuraría la posición de garante de la creación de riesgo antijurídico previo. Ahora bien, si el hijo es menor de 14 años, habría un doble delito, pues estaríamos ante un acceso carnal violento de la empleada por comisión por omisión, pero a su vez, respecto del hijo, se configuraría un acceso carnal abusivo en menor de 14 años, por comisión por omisión, configurándose una posición de garante, por estrecha comunidad de vida. En este caso, como sabemos los menores de 14 años no podrían consentir una relación sexual, y si el padre del hijo propicia la relación sexual, e induce a su hijo, y constriñe a la empleada, estaría violando el derecho de libertad sexual de ambos. Además, el padre actuaría como autor mediato de la empleada, al anularle a través de coacción su voluntad, por lo que la empleada sería un mero instrumento y quedaría exonerada de responsabilidad.
EL CASO DEL SAFARI DEL SEXO EN CARTAGENA.
En el caso conocido como el safari del sexo, en el que una red de trata de personas en Cartagena, secuestraba mujeres jóvenes, las drogaban, y las llevaban para una finca, donde convocaban a extranjeros para realizar una cacería que consistía, en soltar a las menores drogadas por una finca, para que los extranjeros las cazaran, luego las violaban, y luego de ello, no volvían a aparecer[1]. El hecho fue descrito por una testigo de la siguiente forma:
Alma" explicó que el aberrante "negocio", denominado el "Tour de la Violación", es dirigido por ciudadanos israelíes que contactan a menores de edad y a jóvenes de 18 años a las que les ofrecen ganar dinero ejerciendo la prostitución. "Les dicen que van a estar concentradas en una casa a la que llegarán los clientes y una vez allí les informan que los clientes están en una finca".
La testigo manifestó que las preparan durante el día para la "cacería". "Les dan mucha marihuana; esta hierba da mucha hambre y sed, pero a ellas no les dan comida solo agua y en el agua les echan una droga que sirve para estimular el apetito sexual en los animales. Ellas ignoran que el agua contiene esa sustancia. Cuando ya están fuera de control empieza la persecución al mejor estilo de un safari".
La mujer precisó que son entre cinco o diez jovencitas perseguidas por un número de hombres que hasta las pueden triplicar en cantidad. "Cuando alcanzan una la violan entre varios; les hacen de todo y ellas no saben nada porque están fuera de sí por causa de la droga que les han suministrado durante todo el día. la 'caza' se hace durante la madrugada".
Al ser preguntada por lo que pasa luego con las jóvenes y cuestionada de que en Cartagena no se conociese el caso de niñas desaparecidas, la mujer respondió: "Lo que sucede es que la persona que es conocida es la que se busca, pero al que nadie conoce, nadie lo busca".
"Alma" expresó que se atrevía a hacer la denuncia para poner en alerta a las autoridades y a las jóvenes que se "someten" a trabajar como prostitutas, pero que no hacía una denuncia formal por miedo. "Cuando una joven se somete a ser prostituta es porque le falta algo, necesita dinero para su familia, no es para ser violada ni para que le den droga sin su consentimiento", aseveró[2].
En estos casos, además de configurarse un delito de secuestro, se presenta una trata de personas, y al configurarse una posición de garante, de una situación antijuridica precedente para el bien jurídico, por el secuestro y la trata de personas, responderían por las violaciones sexuales por comisión por omisión, además de actuar en coautoría de los delitos de homicidio o desaparición forzada, dependiendo si se encuentra o no los cuerpos de las víctimas.
[1]
En EL DIARIO UNIVERSAL. Hacen grave denuncia sobre un "Tour de la
Violación" en cercanías a Cartagena. En la siguiente página web: https://www.eluniversal.com.co/sucesos/hacen-grave-denuncia-sobre-un-tour-de-la-violacion-en-cercanias-cartagena-273725-NCEU388522,
consultado el 12 de Noviembre de 2020.
[2]
Ibíd.