EL DELITO DE PECULADO Y SUS CLASES
1. Definición
En el Derecho Penal colombiano, todos los casos en que los funcionarios públicos realicen un mal manejo de los recursos públicos, pueden encajar en el tipo penal del peculado, en sus diferentes modalidades: peculado por apropiación, peculado por destinación diferente, peculado por uso y peculado culposo.
El peculado es un tipo penal que busca prevenir que los servidores públicos a los cuales se les haya confiado la administración, tenencia o custodia de algún bien del Estado -o en algunos casos de bienes de particulares-, en razón o en ocasión de sus funciones, se apropien de ellos, les den un uso indebido, los administren sin tener en cuenta las normas que rigen el manejo del presupuesto, o permitan que se dañen, se deterioren o se pierdan.
De esta manera, a través de los diferentes tipos de peculado, el Estado busca sancionar con una pena, a los funcionarios públicos que realicen aquellas conductas que afecten el patrimonio público, y con ello, perjudiquen el desarrollo y bienestar de todos sus asociados. Estas conductas son formas de la corrupción del sector público, y atentan contra los principios básicos de la administración pública, específicamente con la fidelidad y la dignidad con que se debe cumplir dicha función.
Como lo menciona el profesor Uribe, “cuando se habla de peculado nos referimos de manera directa a los bienes del Estado, desde un extremo, y a un servidor público que, con respecto a esos bienes, se apropia, hace mal uso, no da el correcto y adecuado manejo, o por su negligencia propicia que se pierdan, dañen o extravíen”
[1]. Pero el concepto de peculado se encuentra más ligado con la noción de mala administración de los bienes como lo explican los profesores Gómez Méndez y Gómez Pavajeau:
“Podría decirse que el peculado -en sentido moderno- se estructura cuando se administra mal o se hace un mal uso en sentido amplio de bienes del Estado o de particulares que le han sido confiados al servidor público en razón de la investidura pública
[2]“.
En similar sentido se expresa el profesor Molina:
“…, por peculado se entiende, genéricamente, la incorrecta aplicación de las cosas o efectos confiados a un funcionario, que tenía el encargo de darles un fin previamente convenido o establecido: cuando una persona se vincula a la administración, le son entregados o confiados algunos bienes, como muebles o dinero para el cumplimiento de sus funciones. El compromiso que para con la administración asume tal funcionario, en consecuencias, es el de aplicar esos bienes que le han sido así entregados o confiados, sea por razón del cargo o de sus funciones, a lo que están precisamente destinados, cuidándolos y, lógicamente, retornándolos a la administración al momento en que se desvincula del cargo…”
[3].
Igualmente, para poder entender de mejor manera el delito de peculado en sus diferentes modalidades, es necesario estudiar los elementos estructurales, los cuales se desarrollarán no solo en el siguiente aparte, sino a lo largo del trabajo, a través del estudio de casos.
2. Elementos estructurales
En todas las modalidades del delito de peculado existen varios elementos estructurales comunes, como son el sujeto activo, el objeto jurídico, la relación funcional, el sujeto pasivo, y el objeto material.
Respecto del sujeto activo, debe ser un servidor público, y ello implica muchas cosas, pues incluye empleados públicos, trabajadores oficiales, miembros de las corporaciones públicas, y particulares que ejerzan de forma permanente o transitoria funciones públicas. El artículo 20 del Código Penal establece quiénes son servidores públicos para la Ley penal
[4], del cual se desprende que serían servidores públicos todas las personas que trabajen en entidades estatales, con varias extensiones:
a) Según el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, en consecuencia estarán sujetos a la responsabilidad penal establecida para los servidores públicos.
b) Los funcionarios de confianza y manejo de las empresas industriales y comerciales del Estado, y de economía mixta, cuando les sea aplicable el régimen público.
c) Los particulares que trabajen en una empresa privada que cumpla una función pública, como en el caso de las E.P.S.
La relación funcional es otro elemento importante, toda vez que no el solo hecho de ser funcionario público basta para la configuración de la conducta, pues también se requiere que el bien le haya sido otorgado en tenencia, custodia o administración en relación o con ocasión de sus funciones. La Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 23 de septiembre de 2003 ha explicado dicho concepto de la siguiente manera:
“La teoría compleja de la disponibilidad jurídica sobre el presupuesto aceptada pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, incluida la de esta Sala, implica que no solo el ordenador del gasto puede ser autor de peculado por apropiación, sino también el titular de la iniciativa en materia de gasto, y otros funcionarios como por ejemplo el auditor, el revisor fiscal el pagador, siempre que hubieren tenido el deber de actuar en algún eslabón del acto complejo y que hubiesen sustituido por su voluntad dolosa los postulados de la Ley decreto, resolución, reglamento, manual de funciones, procedimientos institucionalizados no escritos, etc., que contemplen tal deber.
No se debe confundir la disponibilidad material o física sobre el presupuesto (…) posibilidad que puede recaer en un funcionario exclusivo y determinado, como el ordenador del gasto y el almacenista, entre otros, con la disponibilidad jurídica del mismo, pues este concepto amplio no solo involucra a los anteriores sino que se extiende a todos aquellos que deben intervenir de manera imprescindible para que el compromiso de la erogación nazca a la vida jurídica”.
En cuanto al objeto jurídico, se trata de proteger el recto ejercicio de la función pública, donde además quedan comprendidos valores como la rectitud y la objetividad, y los principios como la transparencia y legalidad, que dan sentido y alcance a la protección de la función pública.
El sujeto pasivo en el peculado, siempre será el Estado, y los particulares pueden ser víctimas, si se dan casos en que los bienes a pesar de pertenecer a particulares, se encuentran bajo la vigilancia y custodia del Estado; como por ejemplo, en el caso de los vehículos retenidos en los patios de las autoridades de tránsito. En ese caso, si el vigilante del parqueadero previo concurso con otra persona decide apropiarse de un vehículo que se encuentre retenido por orden de una autoridad de tránsito, el vigilante estaría cometiendo el delito de peculado.
Por otra parte el objeto material en los peculados son los bienes del Estado o de instituciones en que este tenga parte. En el caso del peculado por apropiación y el peculado por uso, se amplían un poco más los bienes, pues se incluyen bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado al servidor público. Y en el caso del peculado por apropiación se incluyen los fondos parafiscales.
3. Diferencias entre las distintas modalidades de peculado
Cómo ya me referí a los elementos estructurales de los tipos de peculado me concentraré en los verbos rectores o si se quiere decir de otra manera del núcleo de la conducta prohibida.
En el orden del Código Penal, el primer peculado que aparece es el peculado por apropiación. El peculado por apropiación, establece como verbo rector, apropiarse, lo cual significa “hacer suya una cosa, comportarse frente a ella con ánimo de señor y dueño, según la terminología del Código Civil. Actos que revelan el ánimo de apropiación pueden ser, entre otros, la enajenación de las cosas, el establecimiento de gravámenes, su consumo, etc.”
[5]. Apoderarse, es ejercer sobre la cosa actos de dominio con el título que justifica su tenencia, de esta forma, nuevamente es necesario hacer referencia a la relación funcional, esto es, la posibilidad de disposición material o jurídica de los bienes sobre los cuales se ejerce administración, tenencia o custodia, para así establecer si el funcionario podía transferir los bienes, y si tenía tal potestad, si la hizo o no dentro de los parámetros y fines legales.
El segundo peculado que tiene el Código Penal, es el peculado por uso. El peculado por uso (artículo 398 C. P.) dispone: “El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado…”, sobre la expresión uso indebido se entiende que “es el uso que no está permitido por la norma (Ley, decreto o reglamento) y del que el servidor público puede obtener algún provecho para sí o para otro. Sería peculado el caso del servidor público que usa el bien para un objeto oficial distinto de aquel señalado por la norma. En el peculado por uso se exige siempre la existencia de un uso o permisión de uso por fuera de toda actividad y relación oficial”
[6]. En todo caso, se aclara que del uso indebido se extraen aquellas actividades propias de la vida cotidiana del servidor público, siempre y cuando sea dentro de lo que se considere razonable
[7].
El peculado por aplicación oficial diferente (artículo 399 C.P.) busca “sancionar la desobediencia del funcionario a las normas y el desorden presupuestal o contractual de la administración”
[8]. Al funcionario público se le pune por desconocer el destino fijado por la ley a una partida presupuestal, de acuerdo con un programa que previamente ha distribuido los recursos públicos según una prioridad de necesidades concebidas inicialmente por el Ejecutivo nacional y luego aprobadas por el cuerpo legislativo”
[9]. Por otra parte, se debe tener en cuenta que no cualquier desconocimiento de la norma presupuestal configurará el peculado por aplicación oficial diferente, pues en la doctrina se ha limitado la responsabilidad a partir de la antijuridicidad material en el sentido de que se exija que con la conducta del funcionario deba afectarse la inversión social, los salarios o prestaciones sociales de los servidores.
El delito de peculado por aplicación oficial diferente también se configura cuando el funcionario compromete sumas de dinero en un contrato o un proyecto, por encima de las asignadas en el presupuesto. Lo que se pretende evitar a partir de esta conducta, es que ninguna erogación se encuentra no respaldada por el presupuesto, colocando al Estado en la incapacidad para responder las obligaciones, dejándolo expuesto a las demandas correspondientes. En el mismo sentido se requiere que exista un perjuicio a la inversión social y en los salarios o prestaciones de los trabajadores.
Por último surge el peculado culposo, en esta modalidad, se da lugar a la pérdida o extravío, por lo cual se sanciona al funcionario por no precaver o no tomar las medidas necesarias para evitar la pérdida o extravío de los bienes, permitiendo de esta forma que terceros se apoderen de los mismos. En esta modalidad de peculado, hay que tener muy en cuenta los elementos de la culpa que son la infracción al deber objetivo de cuidado y la previsibilidad. De esta forma, “omitir el estudio de la viabilidad de la inversión de unos recursos públicos por parte de un servidor público de tal naturaleza en el ejercicio de sus funciones comporta un peculado culposo, puesto que el manejo de los mismos exige el máximo de responsabilidad, así una inversión siempre envuelva un riesgo”
[10].
[1] Saúl Uribe García, Delitos contra la administración pública. Ediciones Unaula. Medellín, 2012, p. 231.
[2] Alfonso Gómez Méndez; Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Delitos contra la administración pública, Tercera Edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2008, p. 214.
[3] , Carlos Mario Molina Arrubla, Delitos contra la Administración pública, Leyer, Bogotá, 2005, p. 75.
[4] Artículo 20. Servidores públicos. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política.
[5] Alfonso Gómez Méndez; Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Delitos contra la administración pública. Tercera edición, Universidad Externado, 2008, p. 237.
[7] Ver Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. 16 de noviembre de 1982. M.P. Lisandro Martínez.
[8] Gómez Méndez. Op. cit., p. 254.
[9] Corte Suprema de Justicia Sala Casación Penal. Del 8 de abril de 2003, rad. 16,778. M.P Marina Pulido de Barón.
[10] Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal. Sentencia del 12 de diciembre de 2005. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez, radicación 22.182.