AUTORIA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE PECULADO

LA AUTORIA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE PECULADO.

AUTHORS AND PERPETRATORS OF THE CRIME OF EMBEZZLEMENT.

Por: Jorge Arturo Abello Gual[1]

Sumario Introducción – I. AUTORES Y PARTÍCIPES EN LA LEY PENAL COLOMBIANA – II. DIFERENCIAS ENTRE AUTORES Y PARTÍCIPES EN LA JURISPRUDENCIA Y EN LA DOCTRINA COLOMBIANA – III. EL RECHAZO DE LA TEORÍA DE LOS DELITOS DE INFRACCIÓN AL DEBER DE ROXIN – IV. ELEMENTOS PARTICULARES DEL DELITO DE PECULADO Y LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN – A. El servidor público: sujeto activo calificado – B. La relación funcional entre el autor y los bienes protegidos por el delito de peculado – C. La “compleja teoría” de la disponibilidad jurídica y material del bien – V. CONCLUSIONES – Referencias.

Resumen: En este trabajo se hace una exposición sobre los criterios necesarios para diferenciar los autores de los partícipes de acuerdo con la ley penal colombiana, y de los efectos que en esta materia producen los elementos especiales del tipo penal de peculado, como son la calidad de servidor público y la relación funcional entre el autor y el bien objeto de protección de este delito.

Abstract: This paper presents a discussion of the criteria is to differentiate the authors of shareholders according to the Colombian criminal law, and the effects in this area produce the special elements of the crime of embezzlement, such as quality server public and the functional relationship between the author and the good order of protection of this crime.

Palabras claves: Autoría y participación, peculado, relación funcional, servidor público.

Key words: Authorship and participation, embezzlement, functional relationship, public servant

INTRODUCCIÓN.

En este trabajo se realiza un breve análisis sobre el problema de la autoría y la participación en el delito de peculado, a la luz de la legislación penal colombiana. Sobre el tema propuesto, cabe mencionar que a la dificultad que genera de por sí, la discusión en la jurisprudencia y en la doctrina sobre los criterios que se deben tener en cuenta para diferenciar entre autores y participes; deben agregarse también, las particularidades del delito de peculado que hacen más compleja esta labor, como son la calidad de servidor público, y la relación funcional entre el bien y el autor.

Para abordar el problema propuesto, vamos a iniciar con una breve explicación sobre las formas de autoría y participación en el Código Penal colombiano, para luego pasar a determinar los criterios que según la jurisprudencia y la doctrina colombiana, permiten a la luz del Derecho Penal colombiano, diferenciar entre autores y partícipes.

Una vez determinadas las bases para diferenciar entre autores y partícipes, pasaremos a explicar las particularidades que tiene el delito de peculado, y los efectos que ellas tienen en las figuras de la autoría y participación, en el delito de peculado, como lo son la calidad de servidor público y el deber funcional que debe existir ente el autor y el bien objeto de la apropiación.

1.    AUTORES Y PARTICIPES EN LA LEY PENAL COLOMBIANA.

De acuerdo con el estatuto penal colombiano (art. 29), son autores los que realizan la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento. También se menciona en el texto citado, que son coautores los que, mediando acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal, y que el aporte que realiza al hecho, sea de importancia significativa para la comisión de la conducta punible[2]. Por último, en la norma citada se establece, que también será autor, “quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva, no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado”.

Por otra parte, el artículo 30 del estatuto penal define como partícipes al determinador y al cómplice. Definiendo al primero como “aquel que determine a otro a realizar la conducta antijurídica”; y al cómplice como aquel “que contribuye a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma”.

Por último, el mismo artículo trae una figura adicional que es el interviniente, que lo define como aquel “que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización”.

2.    DIFERENCIAS ENTRE AUTORES Y PARTÍCIPES EN LA DOCTRINA Y EN LA JURISPRUDENCIA.

De acuerdo con la doctrina, para que exista autor, se requiere que la persona a la cual se le esté imputando bajo ese título, debe tener el dominio del hecho[3], lo que significa, que un sujeto debe tener el poder para adelantar, suspender o aplazar, la conducta punible que ha iniciado; en otros términos, es autor el que domina el sí y el cómo del acontecer delictivo. El dominio del hecho, es el criterio que permite diferenciar a un autor de un participe, en los casos difíciles en los que concurren varias personas en la realización de la conducta punible.

A pesar de lo anterior, es posible encontrar diferentes posiciones en la doctrina y en la jurisprudencia sobre el tema, porque cuando se busca diferenciar los cómplices de los coautores en determinado caso, la teoría del dominio del hecho, sigue siendo una fórmula abierta, que permite abrir en cada caso, una discusión dogmática, conceptual y probatoria. Esto se debe, no solo a que la teoría del demonio del hecho es como un elemento normativo del tipo, que adquiere sentido con la decisión judicial, sino que también, en la dogmática se plantean diferentes corrientes que hacen variar su contenido y sus efectos[4]. 

Por lo pronto, y ateniéndonos a la Ley penal,  para que varias personas sean consideradas como coautores de un hecho delictivo, se requiere de la existencia de un acuerdo común, de una división de trabajo entre los participantes, y que la entidad del aporte que haga el participante en el hecho, sea de tal trascendencia que sin ella, no se hubiese podido cometer la conducta punible. En este punto, cabe aclarar que para los casos de autoría individual, en la que participan cómplices e instigadores, la teoría que se utiliza para diferenciar entre unos y otros, es la teoría del dominio del hecho, pero cuando se trata de casos de coautoría, es decir, cuando varios sujetos fungen en el hecho como coautores, la teoría que permite diferenciar un coautor, de un cómplice o de un determinador, es la teoría del dominio funcional del hecho.

Volviendo a los preceptos del Código Penal colombiano, de la entidad del aporte que haga el participante en la conducta punible, depende que pueda afirmarse, que tenga el dominio funcional del hecho, y por lo tanto, sea catalogado como coautor. El dominio funcional del hecho implica, que el autor no tiene que tener a su cargo la realización directa del verbo rector, como ocurre cuando se actúa con dominio del hecho, sino que, de acuerdo con una división de trabajo antecedida por un acuerdo común, a cada participante se le asigna una labor dirigida a la consumación del hecho delictivo, que puede ser o no, la realización del verbo rector. Por lo anterior, y siguiendo lo establecido en el artículo 29 del estatuto penal colombiano, de la importancia del aporte que haga el sujeto al hecho delictivo, depende entonces, que se establezca por parte de la autoridad judicial, que una persona realizó, en calidad de coautor con otros, un hecho delictivo mediando una división de trabajo; o en su defecto, que simplemente contribuyó en calidad de cómplice, a la realización de la conducta de otro.

Aunque parece claro, a través de estos criterios, diferenciar un coautor de un cómplice, en la práctica no deja de presentarse ciertos inconvenientes, porque el dominio funcional del hecho también es un criterio abierto, y ello, debido a que la alusión a “la importancia del aporte”, que no deja de ser abstracta, requiere siempre, de la definición judicial en cada caso en concreto. Por esta razón, son los jueces y los Tribunales, los que a través de la argumentación y de su poder decisiorio, los que terminan definiendo, si el aporte de uno de los participantes es importante o no, para la realización de la conducta punible, definiendo de esta forma, quiénes son coautores o cómplices en cada caso estudiado.

No sobra decir, que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha realizado esfuerzos por sentar una definición de coautor, pero aún se encuentran decisiones un poco contradictorias como por ejemplo, la contenida en la decisión del 24 de Abril de 2003, donde la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia definió el concepto de coautor de la siguiente manera:

 “…, son aquellos autores materiales o intelectuales que conjuntamente  realizan un mismo hecho punible, ya sea porque cada uno de ellos ejecuta simultáneamente con los otros o con inmediata sucesividad idéntica conducta típica, ora porque realizan una misma y compleja operación delictiva con división de trabajo, de tal manera que cada uno de ellos ejecuta una parte diversa de la empresa común.”[5]

En esta decisión por ejemplo, nada se dice de la importancia del aporte, pero sí en cambio, se crea un “mega-concepto” como el de “la compleja operación delictiva con división de trabajo”, que termina por incluir en la figura de la coautoría a todos los participantes de la conducta, omitiendo el contenido del artículo 28 del Código Penal que claramente establece que “Concurren en la realización de la conducta punible los autores y los partícipes.” En consecuencia, por mandato legal, el juez deberá diferenciar entre autores y partícipes muy a pesar de existir una “compleja operación delictiva con división de trabajo”.

En otra decisión, la Sala Penal de la Corte Suprema explicó el concepto de la coautoría impropia:

“…, cuando una conducta punible es realizada en forma comunitaria y con división de trabajo por varias personas que la asumen como propia, aunque la intervención de cada una de ellas, tomada en forma separada, no ejecute en forma total el supuesto de hecho contenido en el respectivo tipo penal”[6].

Obsérvese que en ambas decisiones la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, usa como elemento integrador el concepto de división de trabajo, para incluir dentro de la coautoría todas las conductas que se lleven a cabo con esa característica. En las decisiones antes transcritas, tampoco se hace referencia a la necesidad de valorar la importancia del aporte, y por ello, no queda clara la diferencia entre una conducta realizada por varias personas en división de trabajo, y el aporte que haga una persona a la conducta punible de otra, u otras en calidad de cómplice. En definitiva, en ambas decisiones la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, prácticamente suprime la posible existencia de la figura del cómplice. Además, la referencia al concepto de coautoría impropia, no es el más afortunado, pues como se puede evidenciar, ese concepto, se basa en la ejecución conjunta de una conducta preacordada; en la asunción voluntaria del hecho como propio (teoría subjetiva de la autoría); y de una ampliación de la figura de la coautoría, a hechos que no ejecutan de forma total el precepto penal, y donde no se tiene en cuenta la importancia del aporte[7].

A pesar de los pronunciamientos anteriores, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 2 de Septiembre de 2009, ha incluido dentro del concepto de coautoría, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 del C.P., la importancia del aporte, como uno de los elementos esenciales de la coautoría:

“Lo característico de ésta forma plural está dado en que los intervinientes despliegan su comportamiento unidos por una comunidad de ánimo, esto es, por un plan común, además, se dividen las tareas y su contribución debe ser relevante durante la fase ejecutiva pues no cabe la posibilidad de ser coautor después de la consumación de la conducta punible.”

Desde esta definición, ya no basta el acuerdo común y la ejecución mancomunada del hecho, sino que se explica, que el aporte esencial es uno de los elementos que se deben analizar en la figura de la coautoría:

“Los coautores por virtud del acuerdo ejercen control en parte y en todo, y lo hacen de manera funcional, es decir, instrumental y el aporte de ellos deberá ser una contribución importante, pues si la ayuda resulta secundaria o accesoria, no podrá hablarse de aquélla forma de intervención sino de complicidad.”

Incluso en la citada decisión, se plantea un método lógico para diferenciar entre coautores y cómplices:

“En dicha perspectiva, y a fines de que la valoración y atribución de una u otra de las modalidades vistas no dependan del juicio arbitrario o subjetivista de los jueces, se requiere para el instituto visto que la aportación sea esencial, valga decir, deberá entenderse aquella sin la cual el plan acordado no tiene culminación porque al retirarla éste se frustra o al compartirlo se lleva a cabo.

(…)

En esa perspectiva teórica y práctica, si al excluirlo del escenario funcional del evento objeto de juzgamiento, éste no se produce, la conclusión a la que se puede llegar sin dificultad es la de la existencia de la coautoría, y si al apartarlo aquél de todas formas se consumaría, la valoración a la que se puede arribar es a la presencia de la conducta de complicidad.”

Esta decisión de la Sala Penal de la Corte, al contrario de las otras sentencias antes citadas, se encuentra acorde con algunas posiciones doctrinales como por ejemplo la de los profesores Fernando Velásquez[8], Salazar Marín[9] y Fernández Carrasquilla[10], donde dichos autores, exponen claramente, que además del acuerdo común y la co-ejecución de la conducta, se requiere que el aporte sea esencial al hecho, de tal manera, que sin la concurrencia de dicho aporte, el plan delictual no se hubiese llevado acabo. Incluso, a estas posturas se puede sumar algunas posiciones jurisprudenciales del comparado sobre la coautoría, como por ejemplo, el Tribunal Superior de España define que en los casos de coautoría, el dominio sobre el hecho se convierte en un codominio o dominio  funcional, cuando todas las personas que intervienen en el delito, controlan el resultado, pues su ocurrencia depende de los aportes que haga cada persona de acuerdo con la división de trabajo[11]. Con todo lo anterior, podemos ver, que la importancia del aporte termina siendo un factor determinante en la figura de la coautoría, pues permite diferenciar entre coautores y cómplices de una conducta punible.

Por último, y para cerrar el tema de la coautoría, se adiciona como un elemento más por parte de la doctrina, y es que los aportes al hecho punible además de ser esenciales, deben realizarse en la etapa ejecutiva. Este criterio plantea un límite temporal y material, con el cual se expone, que no se puede imputar como coautor a una persona que solo haya participado en los actos preparatorios del hecho delictivo, esto es un hecho previo a la ejecución y a la consumación del resultado típico, y que por ser preparatorio, además debe ser inidóneo y equívoco. Esta postura es apoyada por Roxin[12], Díaz y García Conlledo[13], Velásquez[14], y Salazar Marín[15].

Este tema es relevante en los delitos realizados en ejercicio de la función pública de administrar recursos públicos, toda vez, que en estos casos, la participación plural de varias personas es prácticamente necesaria, partiendo de la base, que estamos hablando de una agrupación de personas que actúan conjuntamente para cumplir con los fines del Estado, y por ello, se requiere tener claros elementos esenciales de la figura de coautoría, para poder diferenciar entre coautores y partícipes, los cuales son de acuerdo con la Ley, y con todo lo analizado anteriormente los siguientes:

1.     Acuerdo común, que determina la intención de las partes, los aportes de cada uno, y por tanto, el límite de la responsabilidad por excesos en el plan.
2.    División de trabajo, que establece una asignación de tareas a cada uno de los participantes en el hecho delictivo, que permita evidenciar la co-ejecución –coordinada- de un acto conjunto desde el punto de vista objetivo, permitiendo con esto, que no exista la necesidad de que todos realicen el verbo rector para que sean catalogados como coautores del hecho punible. Igualmente, que exista una relación funcional desde el punto de vista social y normativo que permita relacionar la labor encomendada a cada participante, con la comisión de un hecho delictivo.
3.    Que el aporte sea esencial, es decir que el participante realice una tarea de tal importancia, que se pueda concluir, que sin ese aporte, la conducta punible no se hubiese podido realizar.
4.        Y que el aporte sea realizado en la etapa de ejecución del acto delictivo.
5.     Para la aplicación de esta teoría del dominio funcional del hecho, en la práctica se requiere tener en cuenta ciertos elementos especiales que tiene el delito de peculado, en el momento de establecer quiénes son autores y quienes son partícipes en este delito. Dichas particularidades son: el carácter de servidor público que debe tener el autor, y la relación funcional que debe existir entre el bien y el autor de la conducta. 

Por esta razón, para que una persona pueda ser coautor del delito de peculado, se requiere:

1.       Ser servidor público.
2.     Tener a su cargo la administración, tenencia o custodia del bien, en razón o con ocasión de sus funciones.
3.       Que exista acuerdo común.
4.       División del trabajo.
5.       Que el aporte sea esencial.
6.       Que el aporte sea realizado en la etapa de ejecución del acto delictivo.

3.    EL RECHAZO DE LA TEORÍA DE LOS DELITOS DE INFRACCIÓN AL DEBER DE ROXIN.

Así como en el capítulo anterior se rechazó la teoría de la autoría impropia, por considerarla inapropiada dentro de los cánones legales establecidos en el Código penal, cuando se adopta la aplicación de la teoría del dominio funcional en el delito de peculado, necesariamente habrá que enfrentarse al objetivo de rechazar la aplicación de la teoría de los delitos de infracción al deber diseñada por Roxin, y utilizada precisamente para delitos como el peculado.

Para comenzar con la discusión, citaré una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, en la que la Sala Penal, aplica la teoría de los delitos de infracción al deber, la primera es la Sentencia del 25 de Abril de 2002, en donde se dijo lo siguiente:

“Basta con que alguno de los concurrentes que toman parte en su realización ostente la calidad especial y, por supuesto, infrinja el deber jurídico especial alrededor del cual gira o se fundamenta la protección del bien jurídico, sea cual fuere la posición desde donde se ubique.

(…)

El servidor público o el sujeto calificado en cuya condición y deber jurídico especial se fundamenta la realización objetivo del tipo, no puede actuar como determinador o cómplice, por definición. Su participación se concibe sino a título de autoría en cualquiera de sus modalidades o, en último extremo y residualmente, por comisión por omisión (al tener el deber jurídico de evitar el resultado, lo cual no hace porque concurre a la realización del hecho en connivencia con los demás).”[16]

De acuerdo con la postura planteada por la Sentencia antes transcrita, parece evidente la aplicación de la teoría de los delitos de infracción al deber en el caso concreto. Esta teoría, se fundamenta en la asignación de una posición de garante al funcionario público, y la imputación de responsabilidad penal por la infracción de deberes especiales de protección al bien jurídico tutelados, no solo por las acciones sino por las omisiones,  convirtiendo de esta forma al funcionario público siempre en un autor, y negándole toda posibilidad de actuar como partícipe, posición que parece retornarnos a los tiempos de la autoría unitaria, hoy prohibida por el mandato legal del artículo 28 del C.P., que ordena que en cada caso se haga la diferencia entre autores y partícipes.

Precisamente uno de los problemas que genera esta posición, es que en un delito de peculado que se configura con la acción de apropiación, el aporte que haga un funcionario público a través de un acto omisivo, que normalmente se puede catalogar como un acto de un cómplice, siempre y cuando no tenga la entidad de dominar funcionalmente el hecho, se convertiría en una autoría por comisión por omisión de un hecho punible, debido a la posición de garante que ostenta el funcionario público, y que se podría configurar con la aplicación del artículo 25 del C.P. colombiano, como también lo ha establecido la Sala Penal de la Corte en la sentencia del 27 de Julio de 2006, radicación 25536:

“(…) en principio las posiciones de garante se refieren a los bienes jurídicos consignados en el parágrafo del artículo 25 del Código Penal, empero, por la fórmula utilizada respecto de posiciones de garante fundadas en la protección en concreto de un bien jurídico o de la vigilancia de una fuente de riesgo de conformidad con la Carta Política o la Ley, puede extenderse a otros, incluido el de la administración pública.”[17]

Antes de seguir avanzando en el tema, me debo detener un poco en el contenido de la teoría de los delitos de infracción al deber y sus efectos en el delito de peculado. De acuerdo con la teoría de los delitos de infracción al deber, un funcionario público, sólo puede ser considerado como autor del delito de peculado, ya sea porque realizó una acción que infringe el deber de administración, tenencia o custodia, o en su defecto, no realizó los actos tendientes a que no se produjera un resultado, que tenía el deber de evitar, que en este caso es la apropiación de ciertos bienes[18]. Según la teoría de la autoría en los delitos de infracción al deber,  toda persona que tenga un deber especial derivado de normas extrapenales, sobre el bien jurídico tutelado, y lo infrinja, responderá como autor. También es necesario anotar que para la configuración de una coautoría en esta teoría, no basta el acuerdo común, división de trabajo y la entidad del aporte, sino que además, es necesario que todos los participantes tengan un deber especial respecto del bien jurídico tutelado, que hayan infringido.   Igualmente, como lo sostiene Roxin[19], en los delitos de infracción al deber, es indiferente que el autor realice la conducta a través de una acción o a través de una omisión, pues como se dijo anteriormente, “la relación entre el menoscabo del bien jurídico y sujeto del delito sólo queda instituida por el quebrantamiento del deber.”[20]

Ahora partiendo de estos planteamientos, proponemos una primera oposición a la aplicación de los efectos de esta teoría, pues favorece la aplicación de la teoría de la autoría unitaria que establece que todo aquel que realice un aporte a un hecho delictivo debe ser considerado como autor, teoría que se encuentra proscrita en la legislación colombiana, pues el artículo 28 del C.P. claramente establece que “Concurren en la realización de la conducta punible los autores y los partícipes”, por tanto, el Juez siempre deberá hacer la diferenciación de autores y de partícipes en toda conducta, por lo cual, de partida debe rechazarse cualquier planteamiento como el realizado por la Corte, que diga que la participación de un funcionario público en un hecho de corrupción, siempre debe tenerse como una autoría. Por ello, consideramos en principio que la teoría de los delitos de infracción al deber, no podría aplicarse en Colombia, si es concebida como una violación a la prohibición de la aplicación de la teoría unitaria de autor.

Otra oposición que se debe plantear a la aplicación de la teoría de Roxin de los delitos de infracción al deber, es que dicha teoría fue diseñada para fundamentar la posición de garante en algunos delitos especiales, y la aplicación de la comisión por omisión en ciertos delitos, y en la actualidad la doctrina, le ha hecho muchas críticas a esta teoría, las cuales también hay que tener en cuenta  para negar su aplicación,  incluso Schünemann, confirma su abandono en Alemania[21]. Entre las críticas que se le hacen a esta teoría, se encuentra, que al fundamentar la responsabilidad del autor en el incumplimiento de deberes extrapenales, hace al derecho penal dependiente normas extrapenales, y con ello se pierde el poder del derecho penal de configuración de los hechos delictivos[22], máxime si se entiende que las normas extrapenales pueden tener contradicciones, incluso, sancionar hechos que el derecho penal no sancionaría, o dejar impunes hechos que sí tendrían relevancia para el derecho penal. Otra crítica que se le hace a esta teoría, es que parece olvidar que la tipicidad se configura, no con la infracción de deberes extrapenales, que pueden ser si, un indicio de la tipicidad, sino por la imputación objetiva y subjetiva de un hecho típico, es decir, la persona debe haber cometido la conducta descrita en un tipo penal, y no una simple relación causal iniciada por la infracción de un deber[23].

Por todo lo anterior, los partidarios de las teorías del dominio objetivo y positivo del hecho[24], plantean que la teoría los delitos de infracción al deber de Roxin genera, una forma diferente de imputación en la autoría que no es necesaria, y además, afirman que no se debe prescindir, ni siquiera en los delitos especiales, del criterio material del dominio del hecho, para diferenciar entre autores y partícipes, como  por ejemplo, lo expone en Colombia, el profesor Suárez de la siguiente manera:

“No es suficiente la infracción de un deber jurídico-público o jurídico-privado para que el especialmente obligado sea autor de infracción de deber, sino que se exige que domine la creación, el no control o el aumento del riesgo objetiva y subjetivamente imputable; en otras palabras, que la infracción del deber especial se integre al dominio del hecho.”[25]

De acuerdo con lo anterior, no significa que nos opongamos a la posibilidad de plantear que un funcionario público pueda realizar un delito de peculado por comisión por omisión, lo que queremos plantear, es que no se puede admitir esta vía, aplicando la teoría de los tipos de infracción al deber, que prescinde de la teoría del dominio funcional del hecho, y que por ello, impide una mejor manera de diferenciar entre autores y partícipes en el delito de peculado.

En el tema de la comisión por omisión, una de las teorías que combina las posiciones de garante, con el dominio del hecho, es la del dominio sobre la evitabilidad del resultado, desarrollada por el profesor Schünemann[26], quién considera que el derecho penal puede establecer los criterios necesarios para configurar la responsabilidad por comisión por omisión, sin necesidad de depender de normas extrapenales como lo plantea Roxin, y con criterios más concretos, que el criterio de la competencia o los roles que plantea Jakobs[27]. Schünemann expone, que para que un individuo sea responsable penalmente por una comisión por omisión, debió haber asumido la protección de un bien jurídico o la vigilancia de una fuente de riesgo, y a su vez, debe tener el dominio sobre la evitabilidad del resultado típico. En otras palabras, una persona será autor de una conducta por comisión por omisión, si dentro de su ámbito de dominio, pudo prever la producción de un resultado lesivo, y aun así, dejó que el curso causal continuara, produciéndose en últimas el resultado típico, como ocurre en el caso del dueño de un perro quién, viendo que el animal va a atacar a otra persona, no hace nada, pudiendo hacer algo para evitarlo[28].

Por último, también se quiere plantear que la Sala Penal de Corte Suprema de Justicia al acoger la tesis de los delitos de infracción al deber, en la sentencia citada al inicio, optó por una posición que no contiene los criterios materiales que limitan la configuración de la comisión por omisión contenidos en el artículo 25 del Código Penal, pues como se dijo, la mera infracción al deber es un indicio de la tipicidad, pero se requiere de más elementos para configurar la responsabilidad penal en un peculado por comisión por omisión, de conformidad con la legislación penal vigente.

En efecto, la teoría de los delitos de infracción al deber no sería aplicable en Colombia, porque para los delitos especiales por acción, como el delito de peculado, no se requiere de la mera infracción de un deber jurídico especial, sino que a su vez, como lo exige el artículo 29 del C.P., que realice la conducta “por sí mismo”, esto es, en el delito de peculado, que se apropie del bien (verbo rector), entendido esto, que el autor tenga el pleno dominio del hecho principal y prohibido; o que en su defecto, que la conducta la realice junto con otros, mediando acuerdo común, y actuando con división de trabajo, de tal forma, que sin su aporte, no se pueda ejecutar la conducta o la conducta se transforme en otra, por tanto, debe tener el dominio funcional del hecho, que se tendrá de acuerdo con “la importancia del aporte.” Por tanto, en Colombia, se acoge para los delitos de acción, una concepción dual, donde se mezclan las valoraciones normativas, y las valoraciones ónticas, afines con las concepciones del dominio del hecho y del dominio funcional del hecho.

Y en los delitos especiales, realizados por comisión por omisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del C.P., también se adopta una concepción dual. En principio, en la comisión por omisión, se requiere que se configure sobre el agente una posición de garante, ya sea para la protección efectiva de un bien jurídico o la vigilancia de una fuente de riesgo de acuerdo con la Constitución o la Ley. Y si bien, se exige expresamente el incumplimiento de un deber jurídico de realizar una actuación, también se exige que esa acción, evite o mejor dicho, hubiese impedido con certeza, el resultado perteneciente a una descripción típica, y para completar, la norma además ordena, que el agente tenga la posibilidad de evitarlo, por tanto, no solo se requiere que se infrinja un deber, sino que se requiere la dominabilidad sobre la evitación del hecho, en términos de Schünemann[29], o como lo explica de otra forma, el profesor Velásquez:

“Lo definitivo, pues, es que se tenga la posición de garante en la actuación de salvamento ordenada en el caso concreto (capacidad de acción) y que ella, con seguridad de manera concluyente y definitiva, habría impedido la realización del resultado (compromiso de poner en marcha la capacidad de acción.”[30]

Con ello, el profesor Velásquez también comparte, que incluso en la comisión por omisión, por la existencia de un resultado, no solo se tiene que infringir un deber jurídico, sino que además se requiere de la acción desobedecida, sea la que impida el resultado, y por ello concluye con certeza que:

“(…) esa acción debe también ser determinada, esto es, aquella que con certeza, con seguridad, de manera definitiva y sin la necesidad de realizar posteriores acciones intermedias, evite la realización del resultado típico.”[31]

Lo que ocurre, es que como la comisión por omisión, no existe causalidad por existir ausencia de acción, a lo que se acude es, a un concepto de causalidad hipotética, para poder equiparar los efectos de una acción, a los de una omisión, como lo explica el profesor Velásquez:

“…, se afirma que la omisión es causa del resultado, si puesta mentalmente en su lugar, la acción esperada, que no es realizada por el omitente, el resultado desaparece con certeza, con seguridad; hay, pues, causalidad hipotética si la acción no realizada hubiera evitado la producción del resultado de manera cierta e indiscutible.”[32]

De esta forma, se debe concluir, que para configurar la autoría en el derecho penal colombiano, en los delitos realizados por comisión por omisión, no basta solo con la infracción de deberes especiales, sino que se requiere de un dominio sobre la evitabilidad sobre el resultado, donde la conducta omitida por el agente, hubiera evitado con certeza el resultado, y por ello, quien tenga el dominio sobre la evitabilidad sobre el resultado deberá ser considerado como autor, y quién no lo tenga, deberá ser considerado participe, incluso en los delitos realizados en la modalidad de comisión por omisión (Art. 25 C.P.).

4.    ELEMENTOS PARTICULARES DEL DELITO DE PECULADO Y LA AUTORIA Y PARTICIPACIÓN.

4.1.        SERVIDOR PÚBLICO: SUJETO ACTIVO CALIFICADO.

Uno de los elementos particulares del delito de peculado, es que es uno de los llamados delitos especiales, es decir,  quien lo debe cometer es  un sujeto activo calificado, que en este caso,  requiere ser servidor público. Este concepto de servidor público, se encuentra ampliado por el artículo 20 del C.P., donde no solo se incluyen a los funcionarios vinculados al Estado por elección popular, a  través de concurso para acceder a la carrera administrativa, o por libre nombramiento y remoción,  o por contrato laboral como en el caso de los trabajadores oficiales, sino que además incluyen a los particulares que ejerzan función pública de forma temporal o permanente[33]. Además de lo anterior, habría que añadirle la interpretación de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, sobre el tema de las notarías, en la cual, estableció que los empleados de las notarías respondían como servidores públicos, al considerar lo siguiente:

“Si el Notario es el depositario de la función de dar fe pública y si por la complejidad de tareas que debe desempeñar requiere de un equipo de colaboradores, es obvio que estos ejercen una función pública y si en desarrollo de la misma cometen delitos, responden naturalmente como servidores públicos.”[34]

Lo anterior, tiene un significado mayúsculo en el entendido que si el Estado delega en un particular una función pública, como lo es la administración de recursos públicos; y para ejercerla se requiere de un trabajo en equipo, todas las personas particulares, que hagan parte de ese equipo, podrán responder como servidores públicos, y en virtud de ello, podrían responder por el delito de peculado, cuando un bien del Estado o de particulares, se encuentre bajo su administración, tenencia o custodia, en el ejercicio de una función pública.

Esta posición genera sin duda una problemática grande, pues administrar recursos públicos es considerada una función pública, y por esta razón, todo particular que administre recursos públicos, sería un funcionario público por asimilación y podría incurrir en el delito de peculado, cuando se apropie de dichos recursos. De esta manera, funcionarios de las empresas contratistas de obras, funcionarios de las EPS, funcionarios de las empresas concesionarias y funcionarios de entidades que ejercen alguna función pública, como las cámaras de comercio y las notarías que recaudan tasas e impuestos, terminarían respondiendo por el delito de peculado, cuando se apropien de los recursos públicos que se encuentren bajo su administración, tenencia o custodia.

De acuerdo con la legislación penal colombiana, cuando en una empresa privada que administra recursos públicos, se presenta un acto de apropiación de esos recursos, se pueden dar diferentes repuestas partiendo de la concepción de autoría participación contemplada en el Código Penal, dependiendo de los supuestos de hecho, que a continuación vamos a analizar.

En los casos en los que los funcionarios de las empresas contratistas de obras, funcionarios de las EPS, funcionarios de las empresas concesionarias y funcionarios de entidades que ejercen alguna función pública, como las cámaras de comercio y las notarías que recaudan tasas e impuestos, se ven involucrados en actos de corrupción que implican la apropiación de recursos públicos, tenemos que partir de la base que, es la empresa en cada caso, y no los funcionarios de ella, la que de conformidad con una relación legal o contractual,  tienen la función de administrar los recursos públicos. Desde esta perspectiva, la empresa es la que ejerce la función pública, y la persona natural que actúa en su nombre, no tiene ninguna relación contractual ni legal con el Estado, así que en teoría, es la empresa la que por asimilación se convierte en servidor público, y no la persona natural que actúa por ella[35].

Para estos casos particulares, el Código penal colombiano en el artículo 29 consagra la figura denominada el actuar por otro, que permite transferir, las calidades especiales contempladas en el tipo penal, de las empresas a las personas que la representan:

También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.

De conformidad con esta figura del actuar por otro, solo a los representantes legales o de hecho de la persona jurídica se le podrían transferir las calidades especiales requeridas por el tipo penal, es decir, la calidad de servidor público. En todo caso, se hace necesario hacer la claridad de que el representante de hecho, es una ampliación de la figura que incluye a aquellas personas que no teniendo autorización legal o poder legal para representar a la persona jurídica, actúan como tales y son reconocidos como tales al interior de la empresa y por fuera de ella por terceros, lo cual supera las barreras formales de los nombramientos y poderes, y crea un criterio material para asimilar a representantes legales, a ciertas personas que quedarían impunes a pesar de que sí actúan como representantes frente a terceros y al interior de la estructura societaria, pero que no cumplen los requisitos formales para ello.

De esta manera, el representante legal o los representantes legales de una empresa privada que administra fondos públicos, podrían incurrir en el delito de peculado a través de la figura del actuar por otro, que incluye, como ya se mencionó, a aquellas personas que no siendo formalmente representantes legales, actúen como tales al interior de la empresa y hacia terceros. Al respecto, la profesora Patricia Faraldo explica la figura de la siguiente forma:

“La integración de otros sujetos distintos del formalmente idóneo en el círculo de autores de los tipos societarios especiales sólo se justifica teniendo presente que la conducta de aquellos, a diferencia de la de otros, es materialmente idéntica a la de los sujetos expresamente descritos en el tipo, que son, en los supuestos que nos ocupan, los administradores de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación”[36]

Debido al criterio de la unidad de imputación[37], si un representante de hecho o de derecho se apropia de los recursos públicos, o los desvía para fines diferentes a los señalados por la Ley, estaría incurriendo en el delito de peculado, y las personas que en división de trabajo realizan el delito con él, teniendo el dominio funcional del hecho, por no tener el carácter de representantes legales, no podrían ser tratados como funcionarios públicos y por ello,  responderían en calidad de intervinientes, figura consagrada en el artículo 30 del Código Penal que establece lo siguiente:

“Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.” 

Las demás personas, que puedan intervenir en el acto, como lo serían un instigador o un cómplice, responderían como tales, sin la rebaja consagrada para el interviniente, como bien lo estableció la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 8 de julio de 2003[38].

Si en la conducta de apropiación de los recursos públicos no interviene un representante legal de hecho o de derecho, el delito que se configuraría sería el del abuso de confianza agravado, si se tratare de un empleado encargado de administrar los recursos a través de un encargo fiduciario, pues este, cometería una apropiación sobre bienes muebles, “Abusando de funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pública.” En este caso se descartaría el peculado, por no presentarse la transferencia de la calidad de servidor público a través de la figura del actuar por otro, y por otro lado, según el criterio de especialidad para descartar los concursos de conducta punible, el tipo penal que mejor describe la conducta es el abuso de confianza agravado, y no el peculado. Este supuesto se presentaría en el caso de un jefe o director de algún departamento o dependencia, en la que se le asigne la facultad de administrar ciertos recursos públicos para efectos internos o externos. En estos casos, el jefe o director no es representante legal de hecho o de derecho de la empresa, y por ello, no se le transfiere la calidad de servidor público a través de la figura del actuar por otro, pero como es consciente de que los recursos que administra tienen carácter de públicos, no se le puede aplicar el delito de administración desleal, sino el delito de abuso de confianza agravado, que es el tipo más especial que castiga con pena, la conducta de quién se apropie de bien mueble ajeno, dado a través de un título no traslaticio de dominio (encargo fiduciario), por abusar de  funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pública, que en este caso, sería la empresa o el representante legal[39].

Por otra parte, si la apropiación sobre recursos públicos se cometiere por empleados que no tienen un encargo fiduciario sobre dichos bienes, el delito que se configuraría sería el de hurto agravado por la confianza, y no el abuso de confianza agravado, pues, además de no poderse dar la transferencia de la calidad especial de servidor público por la figura del actuar por otro, el empleado que actúa así, no ostenta un título no traslaticio de dominio necesario para el abuso de confianza, y por eso, no realiza una apropiación sino un apoderamiento, con lo que se haría acreedor de una imputación por hurto agravado por la confianza[40].

Ahora bien, es necesario incluir dentro de lo analizado dos situaciones muy importantes que demarcan también la autoría en el delito de peculado. La primera, es establecer que los recursos apropiados en efecto, si sean recursos públicos, pues de lo contrario, no se podría configurar el delito de peculado, en los casos antes planteados.  En principio se debe partir de que la mayor parte de empresas que se les asigna la administración de recursos públicos, también cuentan con recursos privados, como son los aportes de capital que hacen los socios, las utilidades, y las rentas propias de la explotación de otras actividades contenidas en su objeto social, o que producen sus activos fijos. Por esta razón, no puede afirmarse de tajo que la apropiación de dineros o bienes que tenga la empresa, son recursos públicos y por tanto, se configura el delito de peculado. En principio, se supone que una empresa por lo menos desde el punto de vista contable, debe tener claro qué recursos tienen carácter de público y cuáles son propios de la empresa, sin embargo, ello no siempre ocurre así. Por ejemplo, en el caso de las EPS, en una época, no era fácil diferenciar entre recursos públicos y recursos propios, pues se manejaba el concepto de unidad de caja, según el cual, tanto los recursos privados como los públicos se administraban en las cuentas generales de la EPS, y se administran como un solo proceso financiero, donde se utilizan tanto recursos públicos, como privados. En esos casos, solo en los balances mensuales y anuales, era posible diferenciar claramente el origen de los recursos, pues en los balances se podía observar cuánto dinero recibía la EPS del sistema general de salud, y cuánto dinero se recibía de rentas propias, así mismo, solo en los balances se podía establecer cuál era la utilidad generada en cada operación mensual.

Por esta razón, en las empresas que manejan tanto recursos públicos como recursos privados, debe existir una metodología para diferenciar unos de otros, que por regla general, es la separación de las cuentas, y de los procesos, asignando claramente su administración a personas determinadas, pero como se advirtió anteriormente, no siempre, se usa la misma metodología. Igualmente, se debe también trazar una metodología que le permita a la empresa determinar claramente cuáles son las utilidades que produce la administración de los recursos públicos, y cuáles son las que producen los recursos privados, evitando con ello confusiones. Estas metodologías son importantes porque en últimas, permiten determinar la naturaleza jurídica de los recursos, para que en caso de apropiación o desviación de los recursos públicos, podamos fácilmente imputar el delito de peculado. Por esta razón, si la apropiación llevada a cabo por parte de un representante legal de una empresa que administra fondos parafiscales, se ejecuta sobre recursos que no tienen naturaleza de públicos, sino son de la propia empresa, el delito aplicable sería una administración desleal[41], y no el peculado.

El segundo aspecto que tiene que ver mucho con lo anterior,  es el conocimiento que debe tener  el sujeto activo, de que se está apropiando de un recurso público, y ello hace referencia a un conocimiento especial que califica el dolo del autor, pues en el delito de peculado, no basta con que la persona sea consciente de que se está apropiando de cosa mueble ajena, sino que es necesario que sea plenamente consciente, de que esa cosa mueble ajena que se apropia, tiene naturaleza jurídica de recurso público. Así las cosas, quién se apropia de unos dineros que administra la empresa, pero no sabe que esos recursos tienen el carácter de públicos, porque la empresa no cuenta con una metodología clara de diferenciación de dichos recursos en esa operación, podría incurrir en una clase de error, que en el código penal colombiano se denomina error sobre un tipo más benigno, que es descrito en la norma de la siguiente forma: “Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado.” Por esta vía, el representante de hecho o de derecho de una empresa privada que administre recursos públicos, que no conozca que el dinero que se está apropiando son recursos públicos, ya no respondería por el delito de peculado, sino por vía del error en el tipo más benigno, podría responder según el caso por administración desleal, si tenía dentro de sus funciones la administración de los recursos apropiados, o por hurto agravado por la confianza, si no tenía asignada dicha función. Por esta misma razón, los funcionarios que no siendo ni administradores de hecho ni de derecho, que se apropien de dineros sin conocer que son recursos públicos, responderán por el delito de administración desleal, o en su defecto, de hurto agravado por la confianza, según ya se señaló anteriormente, y no de abuso de confianza agravado.

Por último,  cabe remarcar que quién no tiene la calidad de representante legal de hecho o de derecho, pero conoce que se está apropiando de recursos públicos que le fueron encargados en calidad de administración fiduciaria, no realiza el delito de administración desleal, debido al conocimiento especial del autor, que sabe que no está realizando un delito contra los intereses particulares de los socios de la empresa, sino en contra de recursos del Estado. Por este conocimiento especial precisamente, el sujeto deberá responder por el delito de abuso de confianza agravado, porque al conocer que los recursos no son de la empresa, y sino que son públicos, el tipo penal más especial, es el abuso de confianza agravado, en razón de abusar de  funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pública. El problema que deja esta solución que técnicamente es la más acertada por el principio de especialidad, es que el autor, termina siendo beneficiado punitivamente, porque tanto la pena del hurto agravado por la confianza y como la de la administración desleal, son más altas de la pena contemplada para el abuso de confianza agravado.

4.2.        RELACIÓN FUNCIONAL ENTRE EL AUTOR Y LOS BIENES PROTEGIDOS POR EL DELITO DE PECULADO.

Una vez establecidas las variantes que genera la calidad especial de servidor público en la determinación de la autoría y la participación en el delito de peculado, se debe también advertir que de acuerdo con la estructura del delito de peculado contenida en el Código Penal colombiano, no todo servidor público podría cometer un delito de peculado al apropiarse de un recurso del Estado, pues además de ostentar dicha calidad, el tipo penal exige además, una relación funcional entre el autor y el objeto material del delito, esto es, que los bienes del estado o bienes de particulares, cuya administración, tenencia o custodia, se encuentren a cargo del autor[42].

Para el análisis de este elemento de la relación funcional, partimos de dos supuestos, el primero tiene que ver con la asignación de la función de administrar, tener o custodiar un bien del Estado o de particulares en ejercicio de dicha función, y la otra tiene que ver, con la función de disponer de dichos recursos. Se hace dicha claridad, pues para efectos prácticos hay diferencias en estas dos funciones, a pesar de que ambas, se encuentran abarcadas dentro de la acción de administrar[43], que implica tanto las funciones de tenencia, como las de disposición, como bien lo explica el profesor Pabón Parra:

“Administrar es expresión amplia que indica utilización, empleo o inversión, pero además implica cuidado y custodia; al referirnos a la administración de bienes públicos, tal actividad puede comprender la tenencia directa de los bienes como pueden ser los casos del recaudador, el pagador o el custodio. Pero además el término comprende las facultades de disposición, el contacto jurídico con el bien, como es la situación del ordenador del gasto.”[44]

En la función de tenencia o custodia, a un funcionario se le asignan unos elementos de trabajo, como un computador, a través de un inventario de bienes que se le entregan; si el funcionario se apropiare de dichos bienes, comete el delito de peculado. En el caso de la función de disposición, la situación cambia bastante, porque un funcionario tiene facultades para transferir el dominio de dichos bienes a otras personas, pero se encuentra limitado por un procedimiento legal, donde debe existir en principio, una asignación presupuestal, una necesidad del servicio, una apropiación presupuestal y además, debe agotar un procedimiento para disponer de dicho bien, en el que deben intervenir varias personas. Por esta razón, cuando se trata de un peculado por apropiación en una acción de disposición de los bienes, la imputación es más compleja, y por eso será tratada en la siguiente sección de este artículo.

Pero bueno, comencemos con el primer problema, y es cómo se debe asignar la función de administración, tenencia o custodia de un bien a un funcionario, para que se le pueda imputar el delito de peculado. La relación funcional desata una discusión sobre el alcance de las expresiones “en razón o con ocasión de sus funciones”, que trae el Código Penal colombiano, como bien lo explica el profesor Carlos Mario Molina Arrubla:

“Recordando que una cosa es el cargo y otra muy distinta las funciones propias o inherentes al mismo, hemos de decir que, en sede del peculado, la entrega de tales bienes al servidor público ha de haberse efectuado o por razón de las funciones a este último confiadas o con ocasión de las mismas, pero de ninguna manera por fuera de ellas, porque entonces el hecho cambiaria de denominación. La entrega será por razón de las funciones, cuando es precisamente de resorte del funcionario encargarse de la administración, tenencia o custodia física o jurídica de tales bienes; y será en razón de las funciones, cuando no siendo esa la función propia, esencial o fundamental del servidor, ella se desprende de lo que ordinariamente le compete hacer.

(…)

Sea que la adscripción del bien al funcionario provenga de la ley o del acto administrativo, como acaba de verse, lo cierto del caso es que no basta con que esa relación sea meramente material, debiendo existir un vínculo jurídico entre tales extremos (agente delictual y objeto material), de tal manera que si el servidor público se apropia de unos bienes sobre los cuales detenta una mera relación de hecho o material, surgida del ejercicio del cargo y no de la función, no se estructurara un hecho punible contra la administración pública sino, a lo máximo, contra el patrimonio económico.

Lo dicho en precedencia denota que en punto a esta situación, han sido presentadas dos tesis extremas: una, que cabría llamar amplia, conforme a la cual bastaría con la simple relación material entre el agente y el objeto, para que la apropiación que verificara el primero sobre el segundo estructurase un peculado, pese a que dicha custodia o administración no hubiese sido adscrita en forma inequívoca por la ley; y la otra, que podríamos denominar estricta o restringida, con sujeción a la cual se postula que no basta con tal relación de hecho, siendo menester la vinculación jurídica entre sujeto y objeto (sujeto activo y objeto material).”[45]

De acuerdo con lo explicado por el profesor Molina Arrubla, sobre el tema del vínculo funcional exigido en el delito de peculado, existen dos posturas, por un lado se encuentra la tesis formal, según la cual, las funciones de administración, tenencia o custodia sobre el bien, deben estar asignadas al funcionario por la Ley, entendiendo a la Ley en sentido amplio, en la cual se incluyen los actos administrativos. Y la otra postura que se inclina por una tesis material, donde considera que puede configurarse el peculado, sin necesidad de una asignación rígida de la función de administración, tenencia o custodia del bien al funcionario, bastando sólo la tenencia material, para configurar una relación funcional.

Para este trabajo, la postura más apropiada para entender el contenido de la relación funcional es la primera, pues el Derecho Administrativo no admite ni las analogías, ni la costumbre para la asignación de competencias a un funcionario público, es más, desde la misma Constitución en su arrtículo 122, se prohibe que un funcionario realice funciones que no estén asignadas previamente en la Ley. Lo más acertado partiendo del principio de legalidad que rige en el derecho administrativo y en el derecho penal, es entender que la expresión que trae el Código Penal en el artículo 395, de “en razón de sus funciones”, es que el bien se encuentre bajo la administración tenencia o custodia, del funcionario bajo una asignación previa establecida por la Ley, entendiendo que la Ley comprende, el acto de nombramiento, el manual de funciones y el inventario sobre los bienes que se encuentran bajo su cargo. Además de ello, habrá que entender que la expresión “con ocasión de sus funciones”, implica que al funcionario a través de un acto de delegación (un acto administrativo) le asignaron la administración, tenencia o custodia, sobre determinados bienes que inicialmente no se encontraban dentro de sus funciones, pero que a través de un acto de delegación legítimo, se le reasignaron.  Así también lo expresa el profesor Cancino:

“Es cierto que resulta casi imposible que las funciones de todos los empleados que constituyen la administración pública puedan estar detalladas de manera minuciosa por normas o reglamentos; pero lo que si es cierto es que por mandato constitucional cada empleado oficial debe tener una función fundamental, clara, dentro de su respectivo ámbito, en forma tal que si bien es cierto que no puede establecer una tabla absolutamente detallada de lo que debe hacer, por lo menos sí debe existir claridad tal que permita identificar su función dentro de la administración. De lo contrario sería imposible saber cuándo existe, por ejemplo, “usurpación de funciones”, “delitos de responsabilidad”, “exceso en los deberes”, etc.; y se crearía una verdadera anarquía en la administración, ya que por costumbres más o menos reiteradas se intercambiarían funciones caprichosamente.

Si, en un momento determinado, existe norma que faculta a un superior para asignar ciertas funciones al inferior, ello no implica que ese superior pueda modificar la filosofía de esta funcionalidad y desnaturalizarla o desviarla. Siempre habrá esas posibilidades de extensión, pero, por una parte, la fuente es la misma ley que autoriza y no el caprichoso costumbrismo, y por la otra, esa autorización está limitada por un principio de respeto hacia la original naturaleza de la función.”[46]

Por su parte, el profesor Molina Arrubla, considera que la disponibilidad jurídica debe darse de dos formas, la primera es la inmediata, que es cuando el sujeto activo tiene materialmente los bienes, o de manera mediata cuando  el sujeto activo tiene el poder de ordenar realizar actos de disposición a quienes los que tienen la administración material de los bienes[47]. Menciona también que esa disponibilidad jurídica se debe limitar a los deberes específicos del cargo, y evitar acudir a los deberes generales que terminarían por producir resultados injustos:

“En síntesis, es suficiente la capacidad para disponer de los bienes, así sea por interpuesta persona, siempre y cuando ello aparezca como una consecuencia directa de la función jurídica desempañada por el agente delictual, para que pueda predicarse la disponibilidad de los bienes por parte suya. Evidentemente, lo que se incrimina es el fraude cometido por razón de los deberes propios y no el fraude por razón de una función pública general, como que, por ejemplo se correría el peligro, con base en el numeral 20 del artículo 189 de la Constitución Nacional, según el cual es función y deber del Presidente de la República, “velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales públicos y decretar su inversión de acuerdo a las leyes”, el que se hiciere responsable, de todas las acciones u omisiones punibles en el campo de los delitos contra el Patrimonio Público, patentizadas por parte de sus subalternos quienes sí tienen la disponibilidad material, inmediata, sobre tales bienes.”[48]

De esta forma, debe entenderse que cometen el delito de peculado, solo aquellos funcionarios que previamente tengan asignados a través de la Ley o actos administrativos concretos, la administración tenencia o custodia de determinados bienes del Estado o de particulares, o que no teniéndolos inicialmente, le fueron asignados con ocasión de sus funciones, esto es, a través de un acto administrativo de delegación legítimo por un superior o una autoridad competente, que tuviera inicialmente la titularidad de dicha función. De no presentarse alguno de estos dos casos, se podría afirmar que el funcionario no estaría cometiendo un delito de peculado, sino un delito contra el patrimonio económico.

Los efectos de todo lo anteriormente reseñado, en la autoría y participación, es que sólo aquel funcionario al que se le haya asignado directamente por la ley o por un acto administrativo, o indirectamente a través de un acto de delegación legítimo, la administración, tenencia o custodia sobre un bien del Estado, podrá ser autor del delito de peculado, y los demás que participen con el autor, que no tengan dicha relación funcional con los bienes, incluso siendo funcionarios públicos, deberán ser tratados como intervinientes, si tienen el dominio funcional sobre el hecho, y los que no tengan tal dominio, deberán ser tratados como cómplices o determinadores, según el caso.

4.3.        LA “COMPLEJA TEORÍA” DE LA DISPONIBILIDAD JURÍDICA Y MATERIAL DEL BIEN.

En el caso de la función de disposición de los bienes del Estado, que son los casos en los que un funcionario público tiene la función de ordenador del gasto, esto es, la posibilidad de transferir los recursos públicos a otras personas, previo el cumplimiento del procedimiento y unos requisitos legales, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,  en Sentencia del 23 de Septiembre de 2003 ha explicado, que en dichos casos, la imputación del delito de peculado se extiende a todos los funcionarios que participan en la elaboración de dicho acto complejo:

“La teoría compleja de la disponibilidad jurídica sobre el presupuesto aceptada pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, incluida la de esta Sala, implica que no solo el ordenador del gasto puede ser autor de peculado por apropiación, sino también el titular de la iniciativa en materia de gasto, y otros funcionarios como por ejemplo el auditor, el revisor fiscal, el pagador, siempre que hubieren tenido el deber de actuar en algún eslabón del acto complejo y que hubiesen sustituido por su voluntad dolosa los postulados de la Ley decreto, resolución , reglamento, manual de funciones, procedimientos institucionalizados no escritos, etc., que contemplen tal deber.

No se debe confundir la disponibilidad material o física sobre el presupuesto (…) posibilidad que puede recaer en un funcionario exclusivo y determinado, como el ordenador del gasto y el almacenista, entre otros, con la disponibilidad jurídica del mismo, pues éste concepto amplio no solo involucra a los anteriores sino que se extiende a todos aquellos que deben intervenir de manera imprescindible para que el compromiso de la erogación nazca a la vida jurídica.”

La sentencia antes transcrita, genera un problema, pues en principio enumera a una cantidad de funcionarios que podrían responder por un delito de peculado, inicialmente bajo la condición de que participen en el acto complejo que produce la disposición de un recurso público, sin embargo, en cada caso concreto, se debe hacer un análisis sobre el procedimiento que se debe seguir para realizar un acto de disposición de recursos públicos, y los funcionarios que deben intervenir para que dicho acto surta sus efectos jurídicos.

Ahora bien, incluso con esta sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema, se deben revalidar los criterios ya señalados de la legislación y la doctrina colombiana, para diferenciar entre autores y partícipes en el delito de peculado. Por tanto, no es cierto como lo plantea la sentencia antes citada, que todo aquel que participe en el acto administrativo complejo que dispone de un recurso público debe responder como coautor, pues esa afirmación no se compadece con los criterios que ya hemos trabajado y que debemos utilizar para diferenciar entre autores y participes.

Tomemos un ejemplo para aplicar los criterios expuestos, y así desvirtuar la afirmación de la Corte Suprema. En una entidad pública requieren contratar a una persona a través de un contrato de prestación de servicios, para lo cual, debe haber una solicitud de la necesidad para contratar; posteriormente se debe hacer una solicitud a tesorería para verificar la disponibilidad presupuestal para que se confirme que la entidad sí tiene el presupuesto para contratar; luego debe hacerse la apropiación presupuestal por parte de tesorería, para que los recursos queden comprometidos al cumplimiento de esa obligación; luego, debe verificarse por parte de recursos humanos que el aspirante cumpla con los requisitos para el cargo; una vez hecho esto, el departamento de jurídica debe elaborar el contrato, para que por último, lo firme el Director de la entidad y el aspirante. En el mismo contrato, se asigna a un interventor para que vigile y controle el cumplimiento del trabajo del contratista, de esta forma, una vez el contratista presente un informe de gestión, debe ser aprobado por el interventor, y luego de ello, deberá pasar una cuenta de cobro junto con otros soportes, como el pago de seguridad social, a tesorería. En la tesorería, se estudia si la cuenta de cobro reúne con todos los requisitos para ser pagada, y de ser así, la incluye dentro del plan de pagos, que se le pasa mes a mes al director de la entidad para su aprobación. El director que tiene la función de ordenador del gasto, revisa y aprueba el plan de pagos, y los recursos los gira tesorería de las cuentas de la entidad, a través de cheques o giros electrónicos.

En el caso planteado, existen muchas variantes para aplicar un delito de peculado. Por ejemplo, si el contratista no cumple con su trabajo o lo realiza de forma defectuosa, pero se pone de acuerdo con el interventor para que este apruebe el informe de gestión de todas formas, y el contratista con dicha aprobación, pasa la cuenta de cobro respectiva, que es posteriormente pagada. La respuesta penal al caso anterior,  debe darse de la siguiente manera: El contratista de conformidad con la Ley 80, se asimila a un servidor público, y lo mismo ocurre con el interventor, por esta razón, el contratista se apropiaría de recursos públicos, y el interventor permite que otro se apropie de los mismos. El problema con esto, es que el contratista no tiene bajo la administración, custodia o tenencia de los recursos públicos que se está apropiando, porque su conducta busca recibir el pago de un trabajo que no ha realizado. Sin embargo, si tiene un deber funcional sobre los recursos que está cobrando, y es de actuar legalmente, y cumplir con sus obligaciones contractuales, de tal forma que, con su conducta no genere una apropiación indebida de recursos públicos, y este deber se concreta, en no cobrar hasta que cumpla las condiciones establecidas en el contrato. De esta manera, en el caso del contratista, el deber de no cobrar cuando no se cumplan las condiciones del contrato, se asimilaría a la del ordenador del gasto, de no pagar hasta que no se cumplan las condiciones del contrato, de esta forma se concreta un deber de administración y custodia sobre los recursos públicos que debe cobrar. El interventor por su parte, también tiene una función de control y vigilancia sobre el pago de un trabajo, y la evitación de la apropiación de los recursos por parte del contratista, su deber entonces, se concreta en confirmar que el contratista cumplió con las condiciones contractuales, que es la condición principal para proceder al pago. Así las cosas, el interventor tendría un deber de custodia sobre el pago de los recursos públicos, de conformidad con las obligaciones contractuales. Así las cosas, desde el punto de vista de la imputación objetiva, ambos crean un riesgo jurídicamente desaprobado, pues uno infringe sus obligaciones contractuales y el otro incumple sus obligaciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento de dichas obligaciones, que posteriormente se concretan en el resultado de apropiación ilícita de los recursos públicos.

De esta forma, se plantearía una coautoría de un delito de peculado entre el interventor y el contratista, pues para que se configure la apropiación se requiere que el contratista presente el informe de gestión falso, que el interventor lo apruebe, y que luego el contratista presente la cuenta de cobro con todos los soportes, para que la tesorería, lo incluya dentro del plan de pagos que le va a presentar al Director de la entidad. Así las cosas, se puede verificar que entre el contratista y el interventor, existe acuerdo previo, una división de trabajo, y debido a la importancia de los aportes que hicieron ambos al hecho punible, los dos  tienen el dominio funcional del hecho, además que los aportes fueron realizados en la etapa ejecutiva del acto. En el caso planteado, ni el director que aprueba el pago, ni el tesorero que gira posteriormente los recursos, podrían responder por el delito de peculado doloso, porque a pesar de haber intervenido en el acto complejo de la disposición, no tenían ni el conocimiento de que el contratista no había cumplido con su trabajo, ni  que el interventor mintió al aprobar el informe de gestión, por esta razón, tanto al Director como al tesorero, se les debe aplicar el principio de confianza para excluirlos de responsabilidad penal, porque es claro que confiaban  que tanto el contratista como el interventor actuaron legalmente.

Igualmente, desde la figura de la coautoría, ni el Director, ni el tesorero, pueden ser coautores a pesar de participar en el acto complejo de disposición, pues no participaron en el acuerdo común para la realización de la conducta punible, y además, hay que darle aplicación a la teoría de la autoría mediata, en la cual, son autores mediatos del delito de peculados, el contratista y el interventor, mientras que el interventor y el tesorero fueron unos meros instrumentos, y no responderían por el delito de peculado doloso.

De esta forma, queda claro que no es cierto que todos los que intervienen en el acto de disposición de los recursos públicos, sean responsables del delito de peculado, pues de acuerdo con las reglas de la imputación objetiva y subjetiva de un hecho punible, es posible encontrar criterios de exclusión de responsabilidad, y evitar los tan perversos efectos de la responsabilidad objetiva y la autoría unitaria, que a veces parecen filtrarse en los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales colombianos.

Ahora bien, para terminar con las diferentes variables del caso, se puede decir que el Director y el tesorero podrían responder dolosamente como coautores, solo si se prueba que existió acuerdo previo con los demás coautores del delito, pues no basta con afirmar, que ha debido saber o debió conocer de los hechos, porque estos argumentos, solo podrían fundamentar si acaso, una responsabilidad culposa, del Director y el tesorero, quienes, de presentarse un hecho evidente del incumplimiento del contratista, como ocurriría en el caso del contratista que fue contratado para remodelar el baño público de la entidad pública, y a pesar de que todos, incluido el Director de la entidad, se pudieron dar cuenta que no se inició ninguna obra en el baño, se ordena el pago al contratista por un trabajo que no realizó. Sólo en estos eventos, el Director y el tesorero responderían cada uno, como autor accesorio de un delito de peculado culposo, pues al no existir acuerdo previo, es imposible hablar de coautoría, y solo si se puede romper el principio de confianza en el caso planteado, al afirmar, que no fueron diligentes, y no revisaron la veracidad del informe de gestión del contratista y de la aprobación del interventor, a pesar de que  se tenían serios indicios de su incumplimiento y del actuar fraudulento. Precisamente sobre este punto ha surgido una posición según la cual, el servidor público que administra recursos públicos, tiene una posición de garante sobre ellos, y que por tanto, no le es aplicable el principio de confianza, sobre este particular planteamiento, debemos exponer nuestro absoluto rechazo, pues de acuerdo con el principio de buena fe del artículo 83 de la Constitución, y el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 29 de la Carta, en un juicio penal, se debe presumir que el indiciado parte del principio de confianza, y es la Fiscalía la que debe desvirtuarlo, pues lo contrario, sería una presunción de culpabilidad y una inversión de la carga de la prueba, figuras que no son aplicables en el derecho penal por prohibición constitucional (Art.29 de la Constitución).

Ahora bien, se deben tener presente dos eventos adicionales, y para ello, vamos a utilizar el mismo caso incluyendo dos variantes. La primera variación del caso, consiste en que el Director se concertó junto con el contratista y el interventor para favorecer al contratista, pero para no verse comprometido con el hecho, delega a un tercero, quién no es consciente de la situación. En este caso, si el gerente da la orden a su delegado para aprobar el pago, el gerente se convierte en un determinador del peculado si el delegado era consciente del fraude o en un autor mediato, si el delegado no podría darse cuenta de la maniobra fraudulenta.

En el caso de que el gerente guarda silencio, y el delegado aprueba el pago,  en todo caso engañado, el interventor y el contratista serían coautores mediatos, y el gerente sería un cómplice, pues si bien realizó un aporte al hecho, en tanto que delegó la función en otra persona para facilitar el fraude, permaneció en silencio, y no se opuso ante la actuación engañosa del contratista y del interventor, el delito en este caso, no se hubiese consumado con las solas acciones u omisiones del Director, pues nada hubiese ocurrido, si el contratista no hubiese presentado la cuenta de cobro con el visto bueno del interventor; además, que el delegado tuvo toda la posibilidad de estudiar el caso y de negar el pago, sin ninguna intervención del Director. La solución que se propone es un poco polémica, pero se encuentra acorde con una imputación en el campo de la acción, donde por regla general, es cómplice quién omite o guarda silencio, y los autores son los que dominan el curso causal y son los protagonistas del hecho delictivo, por esta razón, en esa línea argumentativa se considera que a pesar de ser el Director, de conocer la maniobra engañosa y de realizar algunos actos dirigidos a facilitarla, no tiene el dominio funcional del hecho como sí lo tienen el contratista y el interventor. Sin embargo, en el mismo supuesto de hecho, existe otra forma de imputación de responsabilidad, que se da a través de la figura de la comisión por omisión contemplada en el artículo 25 del C.P. En esta otra forma de imputación, se podría argüir que el Director en el caso planteado tiene el deber y la potestad legal de revocar el acto de delegación, reasumir la función e impedir el fraude, negando el pago que fraudulentamente había solicitado el contratista, por esta vía, su conducta se convierte en una comisión por omisión, porque como Director de la entidad tiene una posición de garante, y en virtud de la cual, omitió  cumplir con su deber de custodia de los recursos públicos que tiene a su cargo, infringiendo un deber legal, teniendo la posibilidad y la obligación de impedir dicho resultado. De esta forma, solo a través de la comisión por omisión, se podría configurar una posición de garante al Director y así imputarle un peculado en calidad de coautor.

5.    CONCLUSIÓN.

De acuerdo con todo lo antes expuesto en este trabajo, se hace necesario concluir que de conformidad con la estructura de la autoría y la participación consagrada en el código penal colombiano, el funcionario judicial se encuentra obligado por mandato legal a realizar en cada caso en concreto la diferenciación entre autores y partícipes (Art. 28 C.P.), utilizando como mínimo los criterios contemplados en el artículo 29 del C.P. como son el acuerdo en común, la división de trabajo y la entidad del aporte. Por esta razón, los órganos jurisdiccionales deben descartar la antigua tendencia de aplicar la teoría de la autoría unitaria, según la cual, todo aquel que haga un aporte al hecho punible, debía ser tenido como autor.

En relación con el delito de peculado, debe mencionarse que los criterios de la autoría y la participación se ven afectados por dos elementos especiales que trae la estructura de este tipo penal como son la calidad de servidor público, y la relación funcional que debe existir entre el autor y el bien protegido.

Precisamente por estas particularidades del delito de peculado, es que figuras como el actuar por otro y el interviniente, deben ser utilizadas para abordar ciertos casos especiales, donde interviene en el delito, un sujeto que no tiene formalmente la calidad de servidor público, o que no tiene la calidad de servidor público, pero es representante legal de una empresa que ejerce una función pública.

En el caso de la relación funcional entre el autor y el bien protegido por el delito de peculado, es claro que sólo sería autor aquel funcionario público que tuviese asignada la función, pero como se explicó en el trabajo, esa asignación puede ser de forma directa a través de la Ley o un acto administrativo, o a través de un acto de delegación legítimo.

Por último se deja también sentado que si bien en la función de disponer de recursos públicos, deben obligatoriamente participar varias personas dentro de un procedimiento legal, ello no implica per se, que todos los que participan en este acto complejo deban responder por el delito de peculado en caso de que en determinado trámite se presente una apropiación, pues se requieren constatar todos los elementos de la imputación objetiva y subjetiva del hecho, y por esta vía, es posible diferenciar entre personas responsables del hecho y personas que deben ser absueltas de toda responsabilidad.

6.    BIBLIOGRAFÍA.

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COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal. Sentencia del 24 de Abril de 2003.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal. Sentencia del 6 de Agosto  de 2003.

COLOMBIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala penal. Sentencia del 25 de Abril de 2002. Rad. 12191, M.P.: Carlos Eduardo Mejía Escobar.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal. Sentencia del 27 de Julio de 2006. Rad. 25536. M. P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal. Sentencia del 8 de Julio de 2003. M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote.

ESPAÑA. TRIBUNAL SUPERIOR DE ESPAÑA, Sentencia Agosto 11 de 2000.

Páginas web:

REAL ACADEMIA ESPAÑOLA RAE. En la siguiente dirección web: http://lema.rae.es/drae/?val=administrar. Consultada el 25 de Junio de 2015.

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[1] Abogado y especialista en Derecho Penal de la Universidad del Norte. Magíster en derecho de la Universidad de los Andes.

[2] Ver sobre el tema VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal parte General. Quinta edición. Ediciones jurídicas Andrés Morales. Bogotá. 2013. Págs. 583-585.

[3] La teoría del dominio del hecho, de gran aceptación por parte de la doctrina alemana, española y colombiana, pero a su vez con cierta resistencia de varios sectores, que plantean algunas variaciones a la teoría, consiste en la combinación de las teorías objetivas y subjetivas de la autoría, definiendo al autor, como aquél que dirige a través de su voluntad final el hecho, pero que también realiza un aporte importante, que de no darse no se produciría el resultado típico. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal parte general. Quinta edición. Comares. Granada. 2002. Págs. 701-702; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ. Ob. Cit. Pág. 586; ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en el derecho penal. Séptima edición. Marcial Pons. Barcelona 2007. Págs. 350-354; MIR PUIG. Santiago. Derecho penal parte general. Octava edición. Editorial Reppertor. Barcelona. 2010. Pág. 395-400; FERRE OLIVE, Juan Carlos; NUÑEZ PAZ, Miguel Angel; RAMIREZ BARBOSA, Paula Andrea. Derecho Penal colombiano parte general. Editorial Ibáñez. Bogotá. 2010. Págs. 504-511 y 503-505.

[4] Al respecto, refiere la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 2 de Septiembre de 2009 (M.P. Yesid Ramírez Bastidas): “En la doctrina penal en el objetivo de dar explicaciones acerca de las manifestaciones de la autoría y la participación se han elaborado las teorías: formal objetiva, material objetiva, subjetiva, del dominio del hecho y en forma más reciente la del dominio del injusto.

A la jurisprudencia no le corresponde tomar partido por ninguno de esos postulados doctrinarios, lo cual no impide que pueda tener acercamientos o distancias, las que deberán darse pero con fundamento en el principio de estricta legalidad consagrado en los artículos 29 y 30 de la ley 599 de 2000”.

[5] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal. Sentencia del 24 de Abril de 2003.

[6] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal. Sentencia del 6 de Agosto  de 2003.

[7] Al respecto, VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte General. Cuarta Edición. Comlibros. Medellín. 2009. Pág. 909.

[8] “…, debe mediar contribución, un aporte objetivo y esencial al hecho, de tal manera que éste sea producto de la división del trabajo entre todos los intervinientes; por ello, se requiere un dominio funcional del hecho, pues cada uno debe ser una pieza fundamental para llevar a cabo el plan general.” VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal. Ob. Cit. Pág. 584.

[9] “No son suficientes, pues, en la coautoría, el común propósito y el reparto de trabajo, pues si la ayuda objetiva no constituye un apreciable grado de importancia material y funcional, en la medida en que suprimiéndola mentalmente haría desaparecer el funcionamiento del hecho en el mundo social, sin fórmulas sustantivas, dadas las circunstancias, no habrá entonces coautoría en la conducta del interviniente.” SALAZAR MARÍN, Mario. Autor y partícipe en el injusto penal. Segunda edición. Editorial Ibáñez. Bogotá. 2011. Pág. 171.

[10] “Una contribución personal al hecho es esencial o imprescindible cuando sin ella el hecho se desvanece o desarticula y por tanto no hubiera podido llevarse a cabo en su configuración correcta. Si cada coautor asume una parte esencial de la ejecución –que por sí misma habría de valer al menos como tentativa punible-, entonces el rol de cada uno es equivalente al de los otros.” FERNANDEZ CARRASQUILLA. Juan. Derecho Penal Parte General. Teoría del Delito y de la Penal. Vol 2. Bogotá. 2012. Pág. 853.

[11] ESPAÑA. TRIBUNAL SUPERIOR DE ESPAÑA, Sentencia Agosto 11 de 2000.

[12] “…, la figura central del suceso de la acción, en el sentido antes explicado, no puede serlo alguien que no haya tomado parte en la realización de este hecho, sino  que sólo haya ayudado a crear las condiciones previas del delito. (…)

“Tampoco cabe decir que alguien que sólo ha cooperado preparando pueda reamente dominar el curso del suceso. Si el otro obra libre y autónomamente, en la ejecución él queda dependiendo de la iniciativa, las decisiones y la configuración del hecho del ejecutor directo. En la cooperación conforme a la división del trabajo en la fase ejecutiva ello es completamente distinto: aquí las aportaciones parciales se imbrican de manera que cada uno depende de su compañero y el abandono de uno hace fracasar el plan”. ROXIN, Claus. Ob cit. Págs. 325-326.

[13] “…, es evidente que la realización personal de todos los hechos ejecutivos (cumpliendo el resto de los requisitos típicos, de la naturaleza que sean), de todo el proceso que conduce al delito, es autoría.” DIAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. La autoría en el derecho penal. Leyer. Bogotá. 2009. Pág. 440.

[14] “pero sí es necesario a no dudarlo,  que el aporte esencial se realice en la fase ejecutiva de la misma, pues de lo contrario se estarían penando aportaciones en las fases previas en contravía de un Derecho penal de acto y dándole cabida a indeseables concepciones subjetivas en esa materia” VELÁSQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Manual de derecho penal. Ob. Cit. Pág. 584.

[15] “De todos modos la intervención en la fase preparatorio no basta para deducir coautoría, puesto que a ella debe ir unidad la tarea de la ejecución mediante la división del traba y su naturaleza objetiva, pues quien realiza actos preparatorios debe también desempeñar un papel activo en la ejecución para que se le considere coautor.” SALAZAR MARÍN, Mario. Ob. Cit. Pág.181.

[16] COLOMBIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala penal. Sentencia del 25 de Abril de 2002. Rad. 12191, M.P.: Carlos Eduardo Mejía Escobar.

[17] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal. Sentencia del 27 de Julio de 2006. Rad. 25536. M. P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón.

[18] ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en el Derecho Penal. Ob. Cit.  Pág. 500

[19] ROXIN, Claus. Ob. cit. Pág. 500. 

[20] Ibíd. Pág. 501.

[21] SCHÜNEMANN, Bernd. Aspectos puntuales de la dogmática jurídico penal. Grupo editorial Ibáñez. Santo Tomás. Bogotá 2007. Pág. 206.

[22] FERNANDEZ BAUTISTA, Silvia. El administrador de hecho y de derecho. Tirant lo Blanch. Monografías 519. Valencia. 2007. Págs. 178-179. También SCHÜNEMANN, Bernd. Ob. Cit. Pág. 206.

[23] Ob. cit. Pág.185.

[24] DIAZ Y GARCIA CONLLEDO, La autoría en el derecho penal. PPU. 1991. Pág. 627; ROSO CAÑADILLAS, Raquel. Autoría y participación imprudente. Estudios de derecho penal. Editorial comares. Granada. 2002 pág. 538

[25] SUAREZ SANCHEZ, Alberto. Autoría. Tercera edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2007.

[26] SCHUNEMANN, Bernd. Ob. Cit. Págs. 195-231.

[27]  JAKOBS, Gunther. Imputación objetiva en el derecho penal. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1998. Págs. 73- 101.

[28] Ob. Cit. Págs. 213-214.

[29] Ob. Cit. Págs. 195-231.

[30] VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal parte general. Quinta edición. Ediciones jurídicas Andrés Morales. Bogotá. 2013. Pág. 427.

[31] Ibíd. Págs. 427-428.

[32] Ob. Cit. Pág. 430.

[33] Sobre el tema: GOMEZ MENDEZ, Alfonso; GOMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Delitos contra la administración pública. Universidad Externado. Tercera Edición. Bogotá. 2008. Págs. 77-107. PEÑA OSSA, Erleans de Jesús. Delitos contra la administración pública. Segunda Edición. Ediciones Ibáñez. Bogotá. 2005. Págs. 38-63; URIBE GARCIA, Saúl. Delitos contra la administración pública. Ediciones Unaula. Medellín. 2012. Págs. 55-120.

[34] COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal. Sentencia del 25 de abril de 2002. MP. Dr. Carlos E. Mejía Escobar.

[35] Sobre este tema, se había planteado en un trabajo anterior, que debido al criterio de especialidad, en los casos de los administradores de las EPS, debía aplicarse el delito de abuso de confianza agravado y no el delito de peculado. Sin embargo, la posibilidad de aplicar el delito de peculado sólo a los representantes legales a través de la figura del actuar por otro, parece ser una postura razonable y político criminalmente viable, para la protección de los recursos parafiscales de la salud. Sobre el tema: ABELLO GUAL, Jorge Arturo. El abuso de confianza y el peculado en la responsabilidad penal empresarial: la responsabilidad penal por administración de fondos parafiscales en las E.P.S. en Colombia. Revista Prolegómenos Derechos y Valores. Vol XIII. Julio-Diciembre de 2010. Págs. 267-284; Igualmente, ABELLO GUAL, Jorge Arturo. Derecho Penal Empresarial. Leyer. Bogotá. 2015. Págs. 189-205.

[36] FARALDO CABANA, Patricia. Delitos societarios. Tirant lo Blanch. Valencia. 1996. Pág. 282.

[37] “La Sala considera, además, que para que haya lugar a la configuración del tipo especial basta con que alguno de los concurrentes que toman parte en su realización ostente la calidad especial y, por supuesto, infrinja el deber jurídico especial alrededor del cual gira o se fundamenta la protección del bien jurídico, sea cual fuera la posición desde donde se ubique.” COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal. Sentencia del 25 de Abril de 2002. M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar.

[38] “Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio solo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase.” COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal. Sentencia del 8 de Julio de 2003. M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote. Esta sentencia ha generado muchas controversias respecto: FIGUEROA FONSECA, Lida Consuelo. El interviniente en el derecho penal. Editorial Ibáñez. Bogotá. 2014. Págs. 93-115; GOMEZ MENDEZ, Alfonso; GOMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Ob. Cit. Págs. 142-162; URIBE GARCIA, Saúl. Ob. Cit. Págs.112-117.

[39] ABELLO GUAL, Jorge Arturo. El abuso de confianza y el peculado en la responsabilidad penal empresarial: la responsabilidad penal por administración de fondos parafiscales en las E.P.S. en Colombia.” Ob. Cit.  Págs. 267-284.

[40] ABELLO GUAL, Jorge Arturo. El abuso de confianza y el hurto agravado por la confianza en la responsabilidad penal empresarial en Colombia. Revista Prolegómenos Derechos y Valores. Vol XIII. Enero Junio de 2010. Págs. 181-200

[41] ABELLO GUAL, Jorge Arturo. Derecho penal empresarial. Ob. Cit. Págs. 97-120; SUAREZ SANCHEZ, Alberto. “Delitos contra el patrimonio económico”. En: Lecciones de Derecho Penal parte especial. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2006. Págs. 393-406.

[42] Al respecto: ARBOLEDA VALLEJO, Mario; RUIZ SALAZAR, José Armando. Manual de derecho penal partes general y especial. décima edición. Editorial Leyer. 2013. Pág. 1222; FERREIRA DELGADO, Francisco José. Derecho Penal Especial. Tomo II. Temis. Bogotá. 2006. Págs.294-299; PABÓN PARRA, Pedro Alfonso.  Manual de Derecho Penal. Parte Especial Tomo II. Octava edición. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá. 2011. Pág. 905. URIBE GARCIA, Saúl. Ob. Cit. Págs.238-240; GOMEZ MENDEZ, Alfonso; GOMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Ob. cit. Págs.228-236.

[43] “Ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes.” REAL ACADEMIA ESPAÑOLA RAE. En la siguiente dirección web: http://lema.rae.es/drae/?val=administrar. Consultada el 25 de Junio de 2015.

[44] PABÓN PARRA, Pedro Alfonso.  Ob. Cit.  Pág. 905.

[45] MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. Delitos contra la Administración pública. Leyer. Bogotá.2005. Págs. 91-95.

[46] CANCINO MORENO, Antonio. El peculado. Temis. Bogotá. 1983. Págs. 100-101.

[47] MOLINA ARRUBLA, Ob. cit. pág. 97.

[48] Ob. Cit. Pág. 97.