Por:
Jorge Arturo Abello Gual.
El fraccionamiento de los
contratos estatales es una de las malas prácticas más comunes en la
contratación estatal, su finalidad es evitar los procesos de selección
objetiva, especialmente la licitación, para acudir a la contratación directa y
seleccionar a dedo al contratista de la preferencia.
De conformidad con el
artículo 24 de la Ley 80 de 1993, toda contratación deberá someterse a
licitación público, excepto en varios casos, entre los que se encuentran los
contratos de menor cuantía. La cuantía de un contrato se define de acuerdo con
el presupuesto de la respectiva entidad contratante, y se encuentra determinada
por salarios mínimos.
Así las cosas, para evitar
un proceso de licitación pública de manera fraudulenta, se acude a la figura
del fraccionamiento de contratos, en la cual, la construcción de una sola obra
por ejemplo, se divide en varios contratos que se celebran con uno o varios
contratistas, por un valor que no supere la menor cuantía dispuesta para el
respectivo ente público. De esta forma, el ente contratante evita el proceso de
licitación pública, y escoge directamente al contratista para la ejecución del
contrato.
Existen razones prácticas
para valerse de tal artimaña para evitar una licitación pública, y es en parte
el tiempo, trabajo, y desgaste que implica iniciar un proceso de licitación
pública, que en cierta forma vuelve aún más lentos los procesos de ejecución
del presupuesto público, sin embargo, por debajo de esta mala práctica, se
encuentran los intereses más oscuros de la corrupción, y son los de seleccionar
a dedo al contratista de su preferencia, monopolizar los recursos de la
contratación, y la desviación y apropiación de los recursos del Estado, para
fines diferentes al bien común.
De acuerdo con un informe
sobre la corrupción en Colombia, el 70% del presupuesto del Estado se ejecuta a
través de la contratación, y de ese porcentaje, el 85% se realizó a través de
la contratación directa, y además de las pocas licitaciones que se hicieron, el
70% se adjudicó a un único proponente. Además se estima que por lo menos un 15%
de todos estos recursos se van para la corrupción. Así las cosas, una de las
formas para lograr un porcentaje tan alto en contrataciones directas, es el
fraccionamiento de los contratos.
Está claro que la Ley de
contratación estatal que es de orden público, exige por el principio de selección
objetiva, que la regla general sea la licitación pública y la selección
objetiva, y que prohíbe expresamente que se eludan dichos procedimientos, salvo
en circunstancias excepcionales, como una urgencia manifiesta. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que
el principio de selección objetiva implica que “la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los
fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de
interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”[1].
En el marco del derecho administrativo, es claro que el fraccionamiento de
contratos es una conducta prohibida, que en ese ámbito genera la nulidad absoluta
del contrato, y que si bien, dicha figura no encuentra en una norma expresa que
lo prohíba, es claro que dicha conducta transgrede los fines y la
principialistica que rige el contrato estatal:
“Cuando la contratación directa se realiza burlando el proceso
licitatorio a través del fraccionamiento del contrato, es decir, buscando que
ninguno de los contratos resultantes de dividir un mismo objeto supere el monto
de la cuantía requerida para la licitación, se están desconociendo los
principios que inspiran la contratación pública[2].
Al respecto, aunque la conducta de fraccionar los contratos no está prohibida
expresamente en la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia y la doctrina han sido
claras en que la prohibición está implícita si tenemos en cuenta los aspectos
esenciales de los principios y reglas que informan el estatuto contractual.
En efecto, se ha considerado que
“Si bien dicha figura no aparece dentro del estatuto actual en los mismos
términos de los estatutos anteriores, ello obedece a la estructura misma de la
ley 80, puesto que se pretendió terminar con la exagerada reglamentación y
rigorismo y en cambio se determinaron pautas, reglas y principios, de los que
se infiere la prohibición del fraccionamiento, y que se traduce en distintas
disposiciones como la regla contenida en el numeral 8º del artículo 24, según
la cual las autoridades no actuarán con desviación o abuso del poder y
ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley, y
al propio tiempo les prohíbe eludir los procedimientos de selección objetiva y
los demás requisitos previstos en dicho estatuto”[3].
Por su parte, la Corte Suprema de
Justicia ha precisado que el fraccionamiento indebido de contratos tiene lugar, “en los eventos en los
cuales la administración para eludir el procedimiento de licitación pública,
divide disimuladamente el objeto del contrato con el ánimo de favorecer a los
contratistas. En su demostración, deben confluir las circunstancias siguientes:
i) Que sea posible pregonar la unidad de objeto en relación con el contrato
cuya legalidad se cuestiona y, de ser así, ii) determinar cuáles fueron las
circunstancias que condujeron a la administración a celebrar varios contratos,
pues solo de esta manera se puede inferir si el actuar se cimentó en criterios
razonables de interés público, o si por contraste, los motivos fueron simulados
y orientados a soslayar las normas de la contratación pública”[4].
Finalmente, esta Corporación en sentencia del 3 de octubre de 2000[5],
expresó que los principios de la contratación estatal se violan cuando “se celebran directamente varios contratos,
cada uno de menor cuantía y todos con el mismo objeto, si sumadas sus cuantías
resulta ser que se contrató un objeto único, por cuantía superior, que por lo
mismo debió ser materia de licitación o concurso. Y eso es fraccionar lo que,
en realidad, constituye un solo contrato, y eludir el cumplimiento de la ley
(…) Pero, ¿cuándo se trata de un mismo objeto? (…) La ley no lo dice, pero un
objeto es el mismo cuando es naturalmente uno. Dicho en otros términos, se
fracciona un contrato cuando se quebranta y se divide la unidad natural de su
objeto”.”[6]
De acuerdo con
lo anterior, la práctica del fraccionamiento de los contratos está claramente
prohibida en la Ley, y los efectos en el derecho administrativos son la nulidad
absoluta de los contratos, pero en el derecho penal, también se tienen
consecuencias, por cuanto, si es claro que esta conducta busca evadir de forma
fraudulenta el principio de selección objetiva, y con ello uno de los
requisitos esenciales de un contrato estatal, se estaría configurando un delito
denominado celebración indebida de contratos por falta de requisitos legales:
Artículo 410. Contrato sin
cumplimiento de requisitos legales. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de
2011. El servidor público que por razón
del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los
requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el
cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12)
años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas de cinco (5) a doce (12) años.
Ahora bien, como lo
establece el Consejo de Estado, en los casos de fraccionamiento de los
contratos, además de establecer que la sumatoria de los valores de los contratos
vinculados con la conducta, excedieron la mínima cuantía[7], es necesario determinar
también, cuándo varios contratos hacen parte de un solo objeto natural. En
definitiva el indicio más relevante se obtiene de la comparación de los objetos
contractuales, donde, se debe determinar que por la redacción se trata de los
mismos objetos contractuales, a pesar de existir algunas variaciones mínimas.
Sin embargo, ello no siempre es tan evidente, pues en muchas ocasiones se
modifica totalmente la redacción del objeto contractual, y en otras en efecto
el objeto contractual es diferente, pero los contratos se encuentran tan
interrelacionados que no se pueden separar.
En la sentencia del Consejo
de Estado que se está estudiando[8], la Corte encontró que en unas
obras contratadas por el Departamento de Cundinamarca, se celebraron tres
contratos con un mismo contratista para una remodelación del edificio
Nemqueteba de Bogotá:
“El
primer contrato tuvo por objeto las obras civiles de la remodelación, el
segundo las obras eléctricas y el tercero la construcción, ensamble e
instalación de paneles, en la misma obra. Los tres contratos debían ejecutarse
de manera coordinada por ser partes de un todo.”[9]
De acuerdo con ello, la
unidad de objeto natural se estableció por las siguientes razones:
1)
Las obras se realizaron en el mismo bien
inmueble.
2)
El periodo de tiempo de ejecución de los
contratos hacía prever que se trataban de obras simultáneas e
interrelacionadas, que dependían unas de las otras.
3)
Que las obras se encontraban
interrelacionadas entre sí, de tal manera, que una no tenía sentido sin la
otra, lo cual quedó plenamente probado por los peritos.
En conclusión, queda claro
que el concepto de objeto natural de los contratos, trasciende de la mera
comparación gramatical del clausulado de los contratos, y debe analizarse desde
una perspectiva técnica que abarque todo el contexto de la contratación.
También queda claro, que
evadir los procesos de selección objetiva de forma fraudulenta transgrede las
normas de orden público que regulan la contratación estatal[10], lo que trae como consecuencia
en el derecho administrativo la nulidad absoluta, y en el derecho penal, la
responsabilidad derivada por la configuración de la conducta de celebración
indebida de contrato por falta de requisitos legales.
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CONTRATACIÓN DE FIN DE AÑO.
[5] Consejo de Estado; Sala Plena
de lo contencioso administrativo; C.P.
Darío Quiñónez Pinilla; Sentencia del 3 de octubre de 2000; Rad.: AC-10529 y
AC-10968.
[6] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA SUBSECCION C. Sentencia del 31 de
Enero de 201.1Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00867-01(17767). Consejera
ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ.
[7] “De
acuerdo con lo establecido en el literal a) del artículo 25 de la Ley 80 de
1993, “1. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de
licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se
podrá contratar directamente: a) Menor cuantía para la contratación. Para
efectos de la contratación pública se entenderá por menor cuantía los valores
que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos
anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales
mensuales. Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual
a 1’200,000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta
1.000 salarios mínimos legales mensuales (…)”. Ob. Cit.
[10] “Así
mismo, el incumplimiento de los procedimientos que regulan la materia, de
acuerdo con la posición de esta Corporación, implica que el administrador
público “Inobservó los principios de transparencia, economía, selección objetiva
y responsabilidad, cuando celebró contratos o convenios superando el tope de la
contratación directa sin la formalidad de la licitación pública y fraccionando
las cantidades de obra que correspondían al mismo objeto, con el fin de
favorecer a algunos contratistas (…) Es en desarrollo del principio de
transparencia que la selección del contratista siempre debe efectuarse por
medio de licitación o concurso público, que suponen la escogencia objetiva del
contratista sin tener en consideración favores o factores de afecto o de
interés. Y es que el objeto de este principio es garantizar la imparcialidad,
la igualdad de oportunidades en la celebración de contratos con las entidades
estatales y la precitada selección objetiva” Ob. Cit.
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