EL ERROR DE TIPO EN EL DELITO DE PECULADO

            

Como vimos anteriormente, en el peculado, el ejercicio de la función pública implica el cumplimiento de un deber de protección, cuidado y administración sobre los bienes o recursos públicos. Precisamente la infracción de esos deberes son la base de la imputación objetiva, y por tanto, el fundamento de la responsabilidad penal, pues a través de ellos, se puede configurar la creación del riesgo jurídicamente desaprobado o la infracción al deber objetivo de cuidado, que, indistintamente pueden soportar la responsabilidad dolosa o culposa del agente, respecto del delito de peculado.

Ahora el tema que vamos a abordar es sobre el conocimiento del autor sobre dichos deberes funcionales respecto del bien jurídicamente protegido. Para tratar este tema me permitiré plantear cuatro niveles en los que una persona puede incurrir en un error, sobretodo en el ámbito de la empresa privada:

      1)    Se puede producir un error, respecto de la calidad de recurso público, del dinero que se está administrando.

      2)    Se puede presentar un error sobre si determinado acto implica el ejercicio de una función pública, regulada por normas específicas.

    3)    Si se realiza un acto de disposición de los recursos a un fin distinto de los establecidos en una Ley.

    4)    Y por último, si se dispone de un recurso público sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley.

Las anteriores situaciones, se pueden enmarcar en el peculado por apropiación o el peculado por destinación oficial diferente, y son algunos de los problemas que pueden presentarse en las empresas privadas que administran recursos públicos.

Consecuentemente, se observa que el desconocimiento de estos temas particulares, como son, si se administra unos recursos públicos o privados, o si se ejerce con ello, una función pública o  si se cumplieron los requisitos para disponer de tales recursos, puede generar problemas de error, pero es aquí, donde surge una gran discusión dogmática, pues en principio debe definirse si el conocimiento que requiere una persona, en estos eventos, hacen parte de un elemento normativo del tipo penal del peculado,  en caso tal, se tratarían como un error de tipo, o si se refieren al conocimiento sobre la antijuridicidad del hecho, donde recibirían el tratamiento de un error de prohibición.

La postura que aboga por el tratamiento de estos casos como un error de tipo –que es la mayoritaria-, sostiene que el conocimiento sobre la relación funcional con el bien jurídicamente tutelado, en el delito de peculado, es decir la administración, tenencia o custodia sobre los recursos públicos, es un elemento normativo del tipo, que debe ser abarcado por el conocimiento del dolo, y por ello, en caso de faltar, eliminaría el dolo y dejaría subsistente la imprudencia y sería punible, si la Ley penal pune la modalidad culposa. En este caso, si el autor actúa bajo un error vencible, del que hubiera podido evitar actuando con un mediado cuidado en esta tesis, el autor respondería por peculado culposo.

La segunda postura que aboga por la aplicación de un error de prohibición, dispone que el conocimiento sobre la relación funcional que debe tener el autor sobre el recurso público, esto es la administración, tenencia o custodia, es parte del conocimiento sobre la antijuridicidad de su conducta, y por tanto, en caso se de incurrir en un error vencible, el autor respondería por la conducta dolosa, pero atenuada en la mitad, porque se disminuye la culpabilidad, pero no se excluye el dolo.

Desde el punto de vista político-criminal algunos autores vienen planteado la necesidad de que, en los casos de delincuencia económica y/o empresarial, por no estar consagrados ciertos delitos en la modalidad culposa (por ejemplo la estafa, el hurto o el abuso de confianza que no han sido tipificados en la modalidad culposa), debe aplicarse los efectos del error de prohibición, para evitar la impunidad, permitiendo así, que el error vencible en un elemento normativo, permita aplicar el delito de abuso de confianza, pero atenuado hasta en la mitad (artículo 32.11 C.P.).

Sin embargo, la teoría dominante en la actualidad dispone que el conocimiento por ejemplo: sobre la calidad de recurso público, sobre el ejercicio de una función pública, de los requisitos para disponer de dichos recursos o de los fines a que se encuentran afectados, son sin duda elementos normativos del tipo, que deben ser abarcados por el dolo, y en consecuencia, en estos casos deben ser tratados como un error de tipo y no como un error de prohibición. Lo anterior, debido a que no podría existir un peculado doloso, si la persona no conocía que los recursos que administraba o tenía en su poder, eran recursos públicos, o existía una duda razonable de que no lo eran, como en el caso de las ganancias operacionales de la UPC, en la administración de fondos parafiscales. 

En estos casos, no podría tratarse como un error de tipo común, pues, en lo que yerra el actor, es en la naturaleza jurídica del recurso, por tanto, no podría imputarse peculado culposo, sino debe aplicarse el contenido del inciso segundo del artículo 32.10, que dispone, “cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado”, que en este caso, se trataría de un abuso de confianza o de un hurto agravado por la confianza, en vez del delito de peculado. En cambio, respondería por peculado culposo, aquel que sin revisar los requisitos legales para la disposición o destinación de un recurso público, dispone de ellos ilegalmente o los destina a fines diferentes a los establecidos por la Ley.

Siguiendo con la línea argumentativa señalada anteriormente, en las entidades públicas son escasos los eventos, en que se presente un error de tipo, por el desconocimiento de la relación funcional con el bien jurídico tutelado, porque el actor conoce desde el momento en que se posesiona, que va a desarrollar una función pública, en una entidad pública, y donde los recursos provienen necesariamente del Estado. Pero en cambio, sí se pueden presentar errores respecto de su destinación o los requisitos especiales para su disposición efectiva, por ejemplo, puede presentarse un error de tipo vencible, cuando un funcionario por un error de transcripción contenido en un documento realizado por un subalterno realiza una apropiación presupuestal, inferior del valor que contienen los estudios previos de un contrato, y del valor contenido en los pliegos de condiciones en la licitación pública.

En el caso de una empresa privada, la situación es muy diferente, pues salvo en aquellas empresas que tengan un excelente manual de funciones y que le adviertan al trabajador, desde el contrato que va a ejercer funciones públicas y va administrar recursos públicos, el empleado puede incurrir en errores de tipo sobre la relación funcional con el objeto jurídicamente tutelado, además de errores sobre los requisitos legales para disponer de esos recursos, así como de la destinación de los mismos.

Nuevamente se presenta la importancia de quiénes dentro de una empresa tienen acceso a la información privilegiada, en relación con la organización de la función pública, y del manejo de los recursos públicos, pues no todas las personas que trabajan para una empresa, conocen las implicaciones de sus acciones, y por ello, me permitiré colocar varios ejemplos problemáticos.

Se encuentra el caso del almacenista, quién abusando de la confianza y sin autorización de una empresa contratista, que estaba ejecutando un contrato de obra con el Estado, decide donar a una obra social, 20 bolsas de cemento, adquiridas con el anticipo dado por el Estado, para desarrollar la obra pública. O en el mismo caso, el almacenista que en vez de donarlas, decide apropiárselas y venderlas, considerando que tales elementos, no se encuentran bajo una administración por parte de la empresa contratista, sino que ya ingresaron en el patrimonio de la empresa.

En el caso anterior, si partimos de que es una función pública de administrar recursos públicos, y que dicha función, se difumina sobre toda la organización –como lo sostiene la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de los notarios, y de acuerdo con la compleja teoría de la disponibilidad jurídica-, y si entendemos que los materiales de construcción, no ingresan al patrimonio del contratista, sino siguen siendo del Estado, y que el contratista los administra para destinarlos eficientemente a la obra pública, tendríamos que concluir que en el caso de la donación de las bolsas de cemento, habría peculado culposo al presentarse un error vencible en el peculado por destinación oficial diferente, porque tales bolsas de cemento no pueden haber sido donadas. En la variante donde se plantea la apropiación, habría un doble error a analizar, en principio se podría decir que existe un abuso de confianza, de conformidad con el inciso segundo del artículo 32.10, que posibilita la aplicación del tipo penal más benigno, porque si bien el almacenista actuó con dolo de apropiarse, no se le podría aplicar el delito de peculado, porque desconocía que los recursos de que se estaba apropiando, eran recursos públicos y de que de acuerdo con la Ley y la jurisprudencia, él ejercía la custodia sobre ellos como un servidor público. En cambio sí, se configuraría el delito de abuso de confianza, porque se puede decir, que el almacenista, tiene bajo su custodia los bienes a través de un contrato de depósito necesario o administración fiduciaria[1], y actuó con dolo de apropiarse de recursos que creyó que eran del contratista como persona privada, y no de recursos del Estado. Este caso del almacenista que es realmente extremo, para imputar el delito de peculado, sin embargo, con los criterios que ha venido desarrollando la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el caso de las notarías, es posible hacerlo.

En un contexto un poco más racional, tendríamos que afirmar, que el acto de donación del almacenista sin autorización, terminaría siendo atípico si se considera que no existió dolo de apropiarse, o que sencillamente pensó en que su conducta no se constituiría en un delito, y por ello, solo sea obligado a restituir, si así lo quiere la empresa, el valor de las bolsas de cemento, o en un caso extremo, se podría imputar un abuso de confianza o un hurto agravado por la confianza, por el hecho de no pedir autorización, atenuado por los motivos nobles o altruistas. Y en el caso de la apropiación, de las bolsas de cemento, solo se imputaría abuso de confianza o hurto agravado por la confianza según la tesis que se siga, que en nuestro criterio es el primero, es decir el abuso de confianza.

La misma situación enfrentaría el almacenista de una E.P.S., que se apropie de diez cajas, que contienen medicamentos o vacunas para la población afiliada. Como dichos recursos fueron adquiridos a través de la UPC, que son fondos parafiscales y por tanto dineros públicos, el almacenista respondería por abuso de confianza, si no tiene claro que tiene la calidad de servidor público, y además tiene a su cargo recursos del Estado. 

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[1] Al respecto ABELLO GUAL, Jorge Arturo. “El abuso de confianza y el hurto agravado por la confianza en la responsabilidad penal empresarial en Colombia”, Revista Prolegómenos-derechos y Valores. No. 25. Enero-Junio 2010. Págs. 181-200. Esta tesis se opone a la posición de la Corte Suprema de Justicia Sala Penal, sentada en la sentencia del día 20 de Mayo de 1986, en la que expone que el contrato de trabajo no permite la constitución de un título no traslaticio de dominio: Son muchos los casos en que se comete hurto sobre las cosas que el agente detenta, aún cuando sin vínculo jurídico que permita predicar señorío sobre la cosa; tal el caso del llamado famulato, o del cajero del banco, o de los trabajadores que se apoderan de bienes que se hallan en su poder por razón del desempeño de su actividad o funciones y frente a los cuales reiteradamente se ha negado el abuso de confianza por la ausencia de nexo jurídico entre el agente y el titular del derecho, que los vincule al objeto material del delito. Así mismo, en todos los casos en los que se da una cosa a un mensajero para que se haga entrega de ella a un tercero, habrá hurto agravado si este se apodera del bien, independientemente de que el destinatario se halle en la misma edificación en donde se hizo la entrega o en ciudad distinta, pues la naturaleza del delito no puede modificarse por el trayecto, largo o corto, que deba recorrer el mensajero.” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL, Sentencia del 20 de Mayo de 1986.