EL PECULADO CULPOSO

Por: Jorge Arturo Abello Gual

En el presente estudio, se analiza un fallo en el que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, expone dentro de un caso de peculado culposo, los elementos de la conducta culposa, contenidos en el artículo 23 del Código Penal, como son la infracción al deber objetivo de cuidado, y la previsibilidad del resultado como elemento subjetivo de la culpa.

Dentro del análisis de la sentencia, se estudiaron además temas como la concepción del delito culposo, el contenido de la infracción al deber objetivo de cuidado, la previsibilidad  y la imputación objetiva, que fueron utilizados por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, para el análisis del caso en cuestión y que son el soporte de la decisión final.

Lo interesante de este fallo, es cómo se aplicó la dogmática penal del delito culposo en el caso particular, donde la Corte, casó una sentencia donde se había condenado en primera instancia, a una juez laboral del circuito, por un peculado culposo, donde la Sala Penal del Tribunal Superior de Norte de Santander, consideró que la Juez procesada, actuó negligentemente al ordenar el pago de unos títulos judiciales a favor de un falso apoderado judicial del INVIMA. Al contrario, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, consideró que por no existir infracción al deber objetivo de cuidado por parte de la Juez, no se podía confirmar el tipo de peculado culposo, por lo que absolvió a la acusada por falta de tipicidad objetiva.

En este trabajo haré un breve análisis sobre las problemáticas que plantea el fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Norte de Santander de primera instancia. Luego analizaré los fundamentos del fallo de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Y por último, se hará unas breves reflexiones críticas sobre algunos fundamentos de la sentencia estudiada.

BREVE RESULMEN DE LOS HECHOS.

Luego de un proceso laboral ordinario, en los que varios trabajadores demandaron al INVIAS, y obtuvieron el reconocimiento de sus pretensiones, se inició el respectivo proceso ejecutivo en contra de la entidad demandada, ordenándose el embargo de varias cuentas bancarias, lográndose el embargo de tres cuentas, de tres entidades bancarias diferentes, por el mismo valor de la orden del embargo, esto es $550’.000.000.oo. Con estos dineros, se constituyeron tres títulos judiciales, cada uno por valor de $550.000.000.oo, de los cuales uno de ellos, sufrió varios fraccionamientos a medida de que se iban pagando las obligaciones de la entidad pública, quedando un remanente de $94.813.693.35, los otros dos títulos judiciales, quedaron intactos.

El 27 de septiembre de 2005, la abogada Martha Rosa Barco, quien actuaba en representación del INVÍAS, solicitó la terminación del proceso, ya pagadas las deudas laborales, así como la entrega del remanente del título 45101000 102492, por la suma de $94.813.693.35. Sin embargo, no se pidió la devolución de los otros dos títulos, que tenían cada uno un valor de $550’000.000.oo.

Atendido lo solicitado, en auto del 3 de febrero de 2006, el Juzgado Cuarto Laboral, dispuso entregar el remanente pedido por la apoderada, así como el archivo de la actuación.

Cinco años después, el 10 de marzo de 2011, al despacho se presentó el abogado William Alberto Márquez Perea, allegando escrito autenticado ante notaría en el cual el Director Nacional del INVIAS, le otorga poder para actuar en representación de la entidad, dentro del proceso ejecutivo archivado, con facultades específicas para “recibir los títulos del proceso a su nombre”.

A la par, el profesional del derecho presentó otro memorial en el cual reclamó los dineros que como remanentes a favor de la entidad oficial reposaban en títulos judiciales; adjunto, anexó copias expedidas por el Banco Agrario en donde se registran los dos títulos vigentes, cada uno por la suma de $550.000.000.

En auto firmado por la jueza VEGA MENDOZA el 11 de marzo de 2011, fue reconocida la personería para actuar del abogado y se ordenó al Banco Agrario el pago de los títulos judiciales 45110100 102897 y 4510100 103225, cada uno por la suma de $550.000.000, directamente al apoderado de la entidad estatal. Los dineros efectivamente se le entregaron al profesional del derecho.

Sin embargo, después se comprobó que el poder otorgado por el INVIAS al abogado William Alberto Márquez Perea, era falso y que al parecer en la defraudación intervino un empleado de confianza del juzgado.

Como se entendió que la Jueza Cuarta Laboral del Circuito, Doctora AMPARO DISNEY VEGA MENDOZA, pudo facilitar con su comportamiento la materialización de las conductas delictuosas, en su contra se formuló imputación por el punible de peculado culposo, en audiencia realizada el 13 de agosto de 2012 ante el Juzgado Quinto penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cúcuta.

El 19 de octubre de 2012, ante el Tribunal Superior de Cúcuta, Sala Penal, se presentó escrito de acusación. Consecuente con ello, el 12 de junio de 2013, se realizó la audiencia de formulación de acusación, en la cual la Fiscalía atribuyó a la Doctora AMPARO DISNEY VEGA MENDOZA, el delito de peculado culposo.

La audiencia preparatoria fue efectuada el 13 de agosto de 2013.

El 15 de octubre de 2013, se dio comienzo a la audiencia de juicio oral, culminada el 19 de noviembre del mismo año y a cuyo final se anunció sentido de fallo condenatorio.

La sentencia condenatoria de primer grado se expidió el 10 de febrero de 2014 y fue leído el día 12 siguiente. Allí mismo interpuso recurso de apelación el defensor de la acusada, que después y oportunamente sustentó por escrito. 

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

La sentencia de primera instancia fue emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Norte Santander, como juez natural para juzgar una conducta punible realizada por un juez laboral del circuito. En dicha sentencia se condenó a la señora AMPARO DISNEY VEGA MENDOZA por considerar, “que efectivamente se materializó un delito de peculado atribuible a la acusada, en cuanto, “permitió que de forma fraudulenta se apropiaran de los dineros del estado que se encontraban bajo la custodia por ocasión a sus funciones como Juez Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta”.  Los fundamentos de la sentencia, fueron resumidos por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la siguiente manera:

“Acorde con las pruebas recopiladas, el Tribunal entendió demostrado, respecto de la acusación vertida contra la Doctora AMPARO DISNEY VEGA, que esta no ejercía liderazgo dentro de un despacho caracterizado por un ambiente laboral negativo, en el cual reinaba el desorden respecto del manejo de títulos y no se había capacitado al personal sobre el particular, ni se ejercía adecuado control; que el empleado Sergio Martínez Martes ejercía un papel preponderante en la oficina; y que “se evidenció una conducta negligente, pasiva, descuidada de la juez, en todo lo relativo al manejo y verificación de los títulos judiciales”.

Ya en concreto, acerca del hecho negligente u omisivo que soporta la atribución de responsabilidad penal, el fallo de primer grado destaca que la acusada no constató “la procedencia del pago de los títulos valores”, pese al alto valor de los mismos y a que la orden de pago le fue entregada para la firma durante el curso de una audiencia judicial.

Estima el A quo que esa actitud representa infracción al deber objetivo de cuidado, en tanto, era garante de los títulos judiciales, habilitados bajo su custodia en razón de la condición de juez.”[1]

Como puede verse, el Tribunal hace una compilación de hechos[2], con los que afirma que la acusada tuvo una “actitud” negligente, pasiva y descuidada, en todo lo relativo al manejo y verificación de los títulos judiciales, que configura una infracción al deber objetivo de cuidado, y por tanto, su responsabilidad penal por la comisión de un peculado culposo.

Considera igualmente, el Tribunal que “sí existe nexo causal entre la actitud descuidada de la procesada y la pérdida del dinero, ya que de no haber mediado ese comportamiento la defraudación hubiese sido conjurada.” Y para completar, descarta la materialización del principio de confianza, pues, según el Tribunal, este cede ante la posición de garante que se le atribuye a la jueza, al tener la custodia de los títulos judiciales que se encontraban a disposición de su despacho.

De acuerdo con los fundamentos del fallo del Tribunal de primera instancia, podemos encontrar, que la decisión se concentró en probar que la acusada tuvo una “actitud” negligente frente a sus deberes de custodia de los títulos judiciales, dolosamente apropiados por un falso apoderado. Se podría decir, que con base en las pruebas, el Tribunal argumentó que el desorden en que se encontraba el despacho en la función de administrar cuidadosamente los títulos judiciales a su cargo, y la falta de diligencia en la verificación de la orden de pago dada, permitieron que un tercero, que actuó dolosamente,  se apropiara de los recursos públicos contenidos en los títulos judiciales.

Sobre los presupuestos de la decisión tomada por la primera instancia, debe decirse que no es posible imputar responsabilidad por culpa, sólo demostrando que una persona tiene una actitud negligente frente a una función. De conformidad con el artículo 23 del Código Penal, no es aceptable volver a las concepciones psicológicas de culpa, donde se debía demostrar que la persona era imprudente, negligente o imperita, desde el punto de vista psicológico, para afirmar la culpa como una forma de culpabilidad[3]. 

La noción de culpa contenida en el artículo 23 del Código Penal, no es la misma contenida en el Código Civil por ejemplo, porque en el estatuto penal,  este concepto obedece a una noción normativa de culpa, conformada por una parte objetiva, que es la infracción al deber objetivo de cuidado, y una parte subjetiva, compuesta por el concepto de previsibilidad[4]. De esta forma, la tipicidad culposa, no se agota con una “actitud” negligente, imprudente o imperita, puesto que se requiere confirmar que la conducta realizada por el sujeto, infrinja el deber objetivo de cuidado en el caso particular, y que a través de esa conducta, se produzca un resultado objetivamente previsible[5].

En segundo lugar, el Tribunal sí pudo evidenciar una serie de fallas en el proceso de administración de títulos judiciales, como el que el despacho no sabía qué títulos judiciales se encontraban en cada proceso y cuáles eran los montos contenidos en cada título. También se evidenció, que la juez no revisó con detenimiento la orden de pago que firmó. Pero si bien éstos son aspectos que denotan falta de cuidado en el trámite, y una posible infracción al debido objetivo de cuidado, dentro de la concepción normativa del delito culposo, no basta con ello, pues se requiere comprobar, que la acción que infringió el deber objetivo de cuidado, se concretó en el resultado. En el caso estudiado, se pudo establecer por parte de la Corte Suprema de Justicia, que la falta de información sobre los títulos judiciales y la falta de revisión detenida por parte de la juez, no fueron determinantes en la ocurrencia del resultado, pues por un lado, la conducta dolosa del abogado impostor, y por otro lado, la complicidad también dolosa del secretario del juzgado en la defraudación, fueron sin dudas, las causas determinantes para la concreción del resultado, y que impidieron que incluso, una revisión diligente del trámite por parte de un juez, tampoco hubiese podido impedir el resultado. Desde el punto de vista de la imputación objetiva, la falta de concreción del riesgo jurídicamente desaprobado creado por la juez, en el resultado típico, evita que un fraude procesal orquestado por un abogado impostor, y el secretario del mismo juzgado, no se pueda imputar a un juez, en un caso como el estudiado, a título de peculado culposo, a pesar de existir cierta ligereza en el desarrollo del trámite[6].

LA SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

La Sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, se puede dividir en dos partes, en la primera se encarga de definir los componentes de la conducta culposa, y en la segunda, se encarga de descartar en el caso concreto, la configuración de los elementos de la conducta culposa. Respecto de la primera parte la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia criticó la forma en que el Tribunal configuró la responsabilidad culposa de la procesada mencionando lo siguiente:

“Pero, además, el fallo obvia siempre delimitar el nexo causal existente entre los que dice comportamientos negligentes de la acusada y la materialización del desmedro patrimonial para el Estado, como si de verdad bastase con demostrar cualquier tipo de irregularidad en el cumplimiento de las funciones para automáticamente colegir su efecto.

(…)

En este sentido, el fallo de primer grado dice demostradas circunstancias tales como que el despacho a cargo de la funcionaria se hallaba en absoluto desorden, con un clima laboral tenso y sin efectiva capacitación para los empleados acerca del manejo de los títulos judiciales.

Además, se delimitó en la sentencia que la procesada no leyó o verificó el contenido de los documentos presentados por su empleado para facultar la entrega de los títulos, que ordenó su entrega al abogado y no en favor de la entidad oficial por él representada de forma espuria y que extrañamente confirmó el pago en el mismo auto en el cual se dispuso atender lo solicitado por el profesional del derecho.

En otros términos, el A quo se guardó de verificar en concreto cómo de no presentarse esas circunstancias determinadas probadas, se hubiese podido impedir el pago de los títulos, pues, huelga señalar, la responsabilidad penal opera no por virtud de desatender mínimos funcionales, sino en atención al efecto que ello produce.”[7]

De esta manera, la Corte encuentra que no se puede confirmar la imputación objetiva en el caso, pues el Tribunal olvidó argumentar, por qué las inconsistencias probadas hubiesen podido evitar el resultado. Y por esta última razón, termina negando la existencia de responsabilidad penal por una conducta culposa, por faltar los requisitos legales y dogmáticos, que ella misma define de la siguiente manera:

“Los componentes objetivos o normativos que lo integran son: sujeto activo —que es indeterminado o calificado, como sucede, por ejemplo, en el peculado culposo—; acción extratípica, constituida por la infracción al deber objetivo de cuidado; realización de un resultado lesivo y relevante —descrito en la norma penal imputada—, y la relación de causalidad o nexo de determinación —la transgresión al deber objetivo de cuidado y el resultado típico deben estar vinculados por una relación de determinación, es decir, la vulneración del deber ocasiona el resultado—.

Hay que aclarar que la utilización del legislador de la expresión "infracción al deber objetivo de cuidado", no significa que ese elemento de la culpa sólo pueda concebirse objetivamente con prescindencia de lo subjetivo, pues la misma norma legal recalca la previsibilidad del agente respecto del resultado, lo cual va ligado a consideraciones eminentemente subjetivas.”[8]

Igualmente cabe señalar que en cuanto al elemento objetivo de la infracción al deber objetivo de cuidado, la Sala Penal lo definió de la siguiente manera:

"…El autor debe realizar la conducta como lo haría una persona razonable y prudente puesta en el lugar del agente, de manera que si no obra con arreglo a esas exigencias infringirá el deber objetivo de cuidado. Elemento con el que se aspira a que con la observancia de las exigencias de cuidado disminuya al máximo los riesgos para los bienes jurídicos con el ejercicio de las actividades peligrosas, que es conocido como el riesgo permitido.

…Las normas de orden legal o reglamentaria atinentes al tráfico terrestre, marítimo, aéreo y fluvial, y a los reglamentos del trabajo, dirigidas a disciplinar la buena marcha de las fuentes de riesgos.

…El principio de confianza que surge como consecuencia de la anterior normatividad, y consiste en que quien se comporta en el tráfico de acuerdo con las normas puede y debe confiar en que todos los participantes en el mismo tráfico también lo hagan, a no ser que de manera fundada se pueda suponer lo contrario.

Apotegma que se extiende a los ámbitos del trabajo en donde opera la división de funciones, y a las esferas de la vida cotidiana, en las que el actuar de los sujetos depende del comportamiento asumido por los demás.

…El criterio del hombre medio, en razón del cual el funcionario judicial puede valorar la conducta comparándola con la que hubiese observado un hombre prudente y diligente situado en la posición del autor. Si el proceder del sujeto agente permanece dentro de esos parámetros no habrá violación al deber de cuidado, pero si los rebasa procederá la imprudencia siempre que converjan los demás presupuestos típicos”[9].

Y en cuanto al elemento subjetivo del delito culposo, dijo lo siguiente:

“Respecto de los elementos subjetivos en el delito imprudente, la presencia de contenidos de esa naturaleza es clara. En efecto, en cuanto al aspecto volitivo, el resultado típico debe corresponder a una causalidad distinta de la programada para el acto al que dirigió su voluntad el agente, y respecto del elemento cognoscitivo, es condición que el autor haya tenido la posibilidad de conocer el peligro que la conducta representa para los bienes jurídicos y de prever el resultado con arreglo a esa cognición.”

En relación con la segunda parte de la sentencia, en la que se descartan los elementos fundantes de la conducta culposa, la Corte resumió las conductas anómalas imputadas por el Tribunal y la Fiscalía de la siguiente manera:

“En concreto, se limitó el fallo impugnado, además de lo referente a la celeridad en el trámite, el pago al apoderado, la falta de notificación de la orden, la ausencia de revocatoria del poder anterior y la cancelación de un título diferente al expresamente pedido, que ya fueron objeto de análisis en líneas anteriores, a referenciar impropio que la acusada reconfirmara el título de inmediato y que pasara por alto leer o examinar los documentos entregados por su empleado  para la autorización del pago.”[10]

En la sentencia, la Corte se encargó de desvirtuar gran parte de las conductas irregulares que la Fiscalía y el Tribunal le imputaron a la Juez, mencionando, que nada le impedía a la juez dar la orden de entrega del título judicial al abogado, cuando éste, ha presentado un poder especial que lo faculta para ello. Igualmente, mencionó que la falta de notificación a las partes de la entrega del título judicial, tampoco era un tema irregular, pues terminado el proceso judicial, el trámite de entrega, solo se debía notificar a los interesados que lo solicitaron, puesto que ya no existen partes en un proceso terminado. También se descartó como procedimiento irregular, la falta de notificación de la revocatoria del poder, toda vez que el proceso se encontraba terminado, y la presentación de un poder especial para solicitar el remanente, no requiere notificación al anterior poderdante, puesto que su gestión ya se entendía finalizada al terminar el proceso[11]. También verificó la Corte, que dentro de las funciones del juez, no se encontraban la de administrar los títulos judiciales, pues esa era una función de la oficina de apoyo judicial, y por otra parte, el tema de la verificación de la orden de pago, le corresponde al Banco Agrario, según lo ordenaba el Acuerdo 1676 de 2002. Igualmente, encontró la Corte, que el secretario del juzgado, también tenía dentro de sus funciones la verificación del poder y de las facultades otorgadas en el mismo, lo cual se evidenció en el informe secretarial que se le puso de presente a la juez[12].

De esta forma, encontró la Corte que muchas de las conductas imputadas a la procesada como irregulares, no estaban en contra de las normas jurídicas, y muchos de los deberes imputados como omitidos, tampoco eran según la Ley de competencia de la procesada, sino de otras dependencias como la oficina de apoyo judicial y el Banco Agrario, por lo cual, la Sala Penal, descartó la imputación objetiva de las mismas a la procesada, por falta de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado.

De esta forma, concluye la Sala Penal la ausencia de responsabilidad de la procesada de dos maneras, la primera, descartando la imputación de muchas conductas que por ley se adaptan a las normas aplicables al trámite del pago de los títulos judiciales, y la segunda, por considerar que las conductas dolosas de terceros, fueron las causas más relevantes que se concretaron en el resultado típico[13].

REFLEXIONES FINALES.

En primera instancia, me permitiré resaltar la aplicación y desarrollo de un concepto normativo de culpa, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 del Código Penal, que se opone a la aplicación de conceptos psicológicos de la culpa, en los que se permite catalogar a los procesados como personas imprudentes, negligentes o imperitas, y por ello, peligrosas,  pero que presentan serias dificultades para el análisis de las conductas culposas, pues obvian el estudio del elemento de la infracción al deber objetivo de cuidado, y abren las puertas a argumentos éticos-sociales,  propios de un derecho penal de autor y del positivismo italiano.

Igualmente, se resalta la aplicación razonable de la teoría de la imputación objetiva a un caso concreto de un delito culposo, con apego a los avances de la ciencia penal, dándole una correcta aplicación a las dos fases de la imputación objetiva, como son la creación del riesgo jurídicamente desaprobado, y la concreción del mismo, en el resultado típico.

Por otra parte, se extrañan en la sentencia la aplicación de otras figuras de la dogmática penal, que pudieron aplicarse al caso, y que eran evidentes en el discurso argumentativo de la Corte, como por ejemplo, el error de tipo invencible en el siguiente aparte:

“Es que, cabe relevar, la idoneidad de los medios utilizados por los estafadores para llevar a engaño a la administración de justicia, se erigió aquí en el elemento fundamental que condujo al daño patrimonial, y no algún tipo de comportamiento omisivo o negligente de la acusada, pues, realizada una evaluación ex ante de lo que ocurrió con los documentos  falsos y el trámite dado dentro del juzgado a la solicitud, es posible verificar, puestos en la misma condición de la funcionaria procesada, que perfectamente cualquier otro juez avisado pudo haber firmado la orden de pago, en seguimiento de las pautas legales que rigen para la materia.”[14]

En este párrafo de la sentencia estudiada, se evidencia la aplicación del error de tipo[15] invencible, si cuando de la actuación dolosa de terceros, se induce en engaño al funcionario, de tal manera “que cualquier juez avisado pudo haber firmado la orden de pago, en seguimiento de las pautas legales que rigen para la materia.” Es claro que en la situación, existe una discordancia entre lo que se hace y lo que se piensa que se hace, es decir, mientras que el juez pensó que estaba realizando un trámite completamente legal, en realidad, estaba dando la orden de pagar un título judicial a una persona que no tenía la calidad, para recibir el pago, propiciando así una defraudación al erario público. Ello sin duda, abre paso a la aplicación de la figura del error de tipo, y dadas las circunstancias del caso, y como lo argumentó la misma Corte, se trata de un error invencible, que conlleva a que cualquier juez colocado en la misma situación de la procesada, hubiese actuado de la misma forma, eliminando de esta manera, los elementos subjetivos de la conducta como lo son el dolo y la culpa, y concretándose una causal de atipicidad.

Por otra parte, también se extraña la aplicación de la figura de la prohibición de regreso[16], en el caso particular. De conformidad con esta figura, se descarta la imputación objetiva, si entre la conducta negligente, y el resultado producido, se presenta la conducta dolosa de un tercero a la cual, se le puede atribuir la concreción del resultado.

“Leer más detenidamente los documentos y, en especial, la constancia del funcionario encargado de la revisión, en nada hubiese cambiado el norte de la tramitación o habría generado decisión distinta a la conocida, pues, además, dichos documentos, incluido el formato pre elaborado de pago, contaban también con el aval del encargado directo de su elaboración, empleado del despacho de su confianza y quien, después se supo por la correspondiente condena penal, actuó maliciosamente en connivencia con los estafadores.”[17]

En este aparte, reconoce la Corte que la Juez pudo no ser diligente en la revisión de los documentos, pero que en definitiva, lo determinante para la concreción del resultado típico, fue el actuar doloso de terceros, entre ellos, el del secretario del despacho, que en definitiva, rompe la imputación objetiva hacia la procesada. Estás son consecuencias lógicas de la aplicación de la figura de la prohibición de regreso.

Por último, también se encuentra un problema relevante no tratado por el alto Tribunal de Casación, y se trata del tema de la posición de garante y la aplicación del principio de confianza, a lo cual se mencionó someramente en el presente párrafo:

“Independientemente del deber de garante que soporta la tarea del juez y a cuyo influjo el principio de confianza aparece inoperante, es lo cierto que la labor de un despacho judicial reclama necesaria la compartimentación de funciones, en el entendido, se repite, que resulta imposible para el director de la oficina verificar personalmente todos y cada uno de los procedimientos que llevan a la expedición de la decisión.”[18]

En este párrafo se plantea la incompatibilidad del principio de confianza con la posición de garante, que va acorde con la doctrina mayoritaria en este caso[19]. Sin embargo, la Corte no tiene en cuenta que la delegación de funciones, modifica la posición de garantía inicial, y que el delegado asume la posición de garante que tenía el delegante[20]. Por esta razón, el delegante solo queda con las funciones de control y vigilancia sobre los actos del subordinado, por lo que se deriva, que el delegante puede argüir el principio de confianza, cuando la delegación cumple con todos los requisitos, como son los de la competencia para delegar, la idoneidad del delegado, la debida instrucción y dotación por parte del delegante al delegado, y por último, la vigilancia y el control periódico sobre las actuaciones del delegado. De esta manera, esta es una afirmación parcialmente cierta, que ya en la dogmática ha tenido un cierto grado de desarrollo, que ameritaba un pronunciamiento aclaratorio por parte del alto Tribunal. Por esa razón, cuando la Corte afirma que los jueces, en virtud de ley, tienen una posición de garante en relación con la custodia de los títulos judiciales, que se encuentran a disposición de su despacho, y luego expone que el caso estudiado, no le era posible al juez cubrir todo el procedimiento de control del trámite, parece haber quedado algo por decir. Lo cierto es, que debe afirmarse que en el caso analizado, sí se puede aplicar el principio de confianza, toda vez que la procesada, como bien lo dijo la Corte, cumplió el trámite legal dentro de sus competencias, en virtud de ello, podía confiar en que las demás personas que participaron en el acto, como son el secretario, los funcionarios de la oficina de apoyo judicial y los funcionarios del Banco Agrario, también debían cumplir correctamente con su función.

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[1] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA PENAL. Sentencia del 9 de abril de 2014, radicado n° 43363, M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández.

[2] Además de los anteriores, deben tenerse presentes los siguientes: “Seguidamente, el fallo impugnado resume los que entiende testimonios incriminatorios, destacando que la investigadora judicial verificó, en inspección judicial, el desorden del despacho a cargo de la procesada; la apoderada legítima del INVÍAS, Martha Rosa Barco, en varias oportunidades, previo a los hechos, insistió para que se buscasen en el juzgado los títulos de remanentes a favor del INVÍAS, pero sólo pudo hallarse uno por valor de noventa y cuatro millones de pesos; José Rafael Rodríguez, secretario del juzgado, además de referir que el ambiente laboral era inadecuado y señalar la ausencia de instrucciones precisas para el manejo de los títulos judiciales, advirtió “anormal” que en el caso examinado la jueza incluyera la orden de pago en el auto en el cual respondió la solicitud del presunto apoderado del INVÍAS y que allí mismo se “confirmara” el desembolso, a más que se emitió un auto de sustanciación cuando la decisión debía notificarse en estados.” Ibídem.

[3] Explica el profesor Velásquez, que el concepto psicológico de culpabilidad, se reduce, a una relación psicológica entre el autor y su hecho. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho penal. Parte General. Quinta edición. Ediciones jurídicas Andrés Morales. Bogotá. 2013. Pág. 290.

[4] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Segunda edición. Civitas. Madrid. 1997. Págs.362-402; SCHUNEMANN, Bernd. Aspectos puntuales de la dogmática jurídico penal. Grupo editorial Ibáñez. Santo Tomás. Bogotá. 2007. Págs. 19-56; FEIJÓO SANCHEZ, Bernardo. Resultado lesivo e imprudencia. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2003. Págs. 257-433; JAKOBS, Gunther. Imputación objetiva en el derecho penal. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1998. Págs. 45-71; JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal parte general. Quinta edición. Comares. Granada. 2002. Págs. 307-310; REYES ALVARADO, Yesid. Imputación objetiva. Tercera edición. Temis. Bogotá. 2005. Págs. 113-177, 212-310; BUSTOS RAMIREZ, Juan; HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Lecciones de derecho penal. Trota. Madrid. 2006. Págs. 230-238;  RUEDA MARTIN, María Ángeles. La teoría de la imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción. Universidad Externado de Colombia. J.M. Bosch Editor. Bogotá. 2002. Págs. 304-320; FERRE OLIVE, Juan Carlos; NUÑEZ PAZ, Miguel Angel; RAMIREZ BARBOSA, Paula Andrea. Derecho Penal colombiano parte general. Editorial Ibáñez. Bogotá. 2010. Págs. 250-262; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Manual de derecho penal. Ob. cit. Pág.433-450.

[5] El profesor Ricardo Posada explica, que la culpa se configura, “mediante una acción u omisión determinante que viola un deber objetivo y subjetivo de cuidado en el correspondiente ámbito en el que se desarrolla normalmente la acción típica o extratípica (Artículo 23 C.P.). Desde la teoría de la imputación objetiva, el sujeto activo debe crear un riesgo jurídicamente desaprobado, que se concrete en la producción de la muerte del sujeto pasivo” cuando se trate por ejemplo de un homicidio culposo. POSADA MAYA. Ricardo. Delitos contra la vida y la integridad personal. El homicidio, el genocidio y otras infracciones. Colección ciencias penales. Tomo I. Ediciones Universidad de los Andes. Grupo editorial Ibáñez. Bogotá. 2015. Pág. 211.

[6] “En otras palabras, el examen detallado de los medios utilizados por los defraudadores para hacerse al pago de los dos títulos judiciales, permite advertir inconcuso que aún de haber tomado tiempo la funcionaria para revisar los documentos presentados por su empleado, hubiese tomado la misma determinación de ordenar el pago.

En efecto, como ya se anotó en líneas precedentes, la materialización de la estafa vino precedida de delitos medio completamente idóneos, referidos a los documentos con apariencia de autenticidad presentados por quien se dijo apoderado de la empresa, que contaban con todos los sellos y autenticaciones exigidos por la ley y, además, apelaban a una tramitación procesal por entero legal.

Esos documentos se introdujeron en el despacho y fueron sometidos a la revisión inicial de sus empleados, particularmente el secretario, quien consignó en la certificación o constancia por él firmada, su anuencia absoluta con los términos legales, razón para que diera el visto bueno y facultara de la acusada la correspondiente firma de la orden de pago.

Leer más detenidamente los documentos y, en especial, la constancia del funcionario encargado de la revisión, en nada hubiese cambiado el norte de la tramitación o habría generado decisión distinta a la conocida, pues, además, dichos documentos, incluido el formato pre elaborado de pago, contaban también con el aval del encargado directo de su elaboración, empleado del despacho de su confianza y quien, después se supo por la correspondiente condena penal, actuó maliciosamente en connivencia con los estafadores.

Es que, cabe relevar, la idoneidad de los medios utilizados por los estafadores para llevar a engaño a la administración de justicia, se erigió aquí en el elemento fundamental que condujo al daño patrimonial, y no algún tipo de comportamiento omisivo o negligente de la acusada, pues, realizada una evaluación ex ante de lo que ocurrió con los documentos  falsos y el trámite dado dentro del juzgado a la solicitud, es posible verificar, puestos en la misma condición de la funcionaria procesada, que perfectamente cualquier otro juez avisado pudo haber firmado la orden de pago, en seguimiento de las pautas legales que rigen para la materia.” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Ob. Cit.

[7] Ob. Cit.

[8] Ob. Cit.

[9] Ob. Cit.

[10] Ob. Cit.

[11] “En este sentido, comparte la Sala, en lo fundamental, la crítica que hace la defensa a la forma ligera, incluso carente de fundamento sólido, en que se analizó el actuar de la procesada para colegirlo negligente, dado que jamás se detalló, en el plano estrictamente jurídico del mejor hacer o hacer adecuado, por qué, por ejemplo, debía esperarse un tiempo prudencial –no especificado- para atender la solicitud de entrega del dinero; o cuál es la norma que impide pagar al apoderado de la entidad oficial, cuando este presenta poder especial donde expresamente se le permite recibir; o en atención a qué precepto el auto ordenando el pago debía ser notificado a las “partes”, ya inexistentes en el proceso culminado y archivado; o dónde radica la necesidad legal de revocar el poder otorgado años antes a la representante del INVÍAS, para así conceder personería a quien se presentó con documentos aparentemente legales que lo validaban en calidad de nuevo apoderado del ente oficial.” Ob. Cit.

[12] “Al despacho de la señorita juez, informando que la entidad demandada INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, a través del Director General CARLOS ALBERTO ROSADO ZUÑIGA, ha conferido poder al Dr. WILLIAM ALBERTO MÁRQUEZ PEREA fin de que sirve (sic) retirar los dineros de propiedad de dicha demandada, que se encuentran embargados en el presente proceso, el cual se encuentra archivado desde febrero 06/06, quedando facultado el señor apoderado para recibir y retirar títulos, y, demás facultades conferidas en él.” Ob. Cit.

[13] “Dentro de este panorama, si se cumplieron los procedimientos que para proferir la orden de pago de títulos judiciales diseñan la ley y los reglamentos, cuando menos en lo que toca a lo asignado al juzgado; y si además se tiene claro que el factor fundamental que condujo a la ilícita apropiación lo fue la intervención de terceros coludados con un empleado del juzgado, quienes a través de documentos falsos con apariencia de verdad, engañaron al juez y al secretario, de ninguna manera puede verificarse, de un lado, que la acusada infringió el deber objetivo de cuidado, o mejor, creó un riesgo jurídicamente desaprobado; o, del otro, que no haber leído con detenimiento los documentos presentados para su firma, produjo el resultado dañoso.” Ob. cit.

[14] Ob. Cit.

[15] Sobre el tema VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Manual de derecho penal. Ob. Cit. Págs. 397-404; TORRES VASQUEZ, Filemón El error en el derecho penal colombiano. Monografías módulo penal No.9. Editorial Ibáñez. Universidad Santo Tomás. Bogotá. 2007. Pág. 127-128;  FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan. Delito y error. Segunda edición. Leyer. Bogotá 2007. Pág.166.

[16] Al respecto JACKOBS. Imputación objetiva en el Derecho Penal. Ob. cit. Pág. 84-92. LOPEZ DIAZ, Claudia. Introducción a la imputación objetiva. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1996. Págs. 128-141;  REYES ALVARADO. Ob. Cit. Págs. 345-351.

[17] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Ob. cit.

[18] Ob. cit.

[19] Al respecto: ABELLO GUAL, Jorge Arturo. Derecho Penal empresarial. Leyer. Bogotá. 2015. Págs. 31-36

[20] CERVINI, Raúl; ADRIASOLA, Gabriel. Derecho penal de la empresa desde una visión garantista. B d F. Buenos Aires.2005 págs.247-259; SILVA SANCHEZ, Jesús María; autoría delictiva en las estructuras organizadas. En SILVA SANCHEZ, Jesús María; SUAREZ GONZALEZ, Carlos. La dogmática Penal Frente a la criminalidad en la administración pública. Biblioteca de autores extranjero 7. Grijley. Instituto peruano de ciencias sociales. Lima. 2001. Págs. 15-19. SILVA SANCHEZ. Jesús María. Fundamentos del derecho penal de la empresa. Editoriales Edisofer y Bdf. Buenos Aires. 2013.Pág.104