Por: Jorge Arturo Abello Gual.
En el caso de la función de disposición de los bienes del Estado, que
son los casos en los que un funcionario público tiene la función de ordenador
del gasto, esto es, la posibilidad de transferir los recursos públicos a otras
personas, previo el cumplimiento del procedimiento y unos requisitos legales,
la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 23 de Septiembre de 2003 ha
explicado, que en dichos casos, la imputación del delito de peculado se
extiende a todos los funcionarios que participan en la elaboración de dicho
acto complejo:
“La teoría compleja de la disponibilidad jurídica sobre el presupuesto
aceptada pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, incluida la de esta
Sala, implica que no solo el ordenador del gasto puede ser autor de peculado
por apropiación, sino también el titular de la iniciativa en materia de gasto,
y otros funcionarios como por ejemplo el auditor, el revisor fiscal, el
pagador, siempre que hubieren tenido el deber de actuar en algún eslabón del
acto complejo y que hubiesen sustituido por su voluntad dolosa los postulados
de la Ley decreto, resolución , reglamento, manual de funciones, procedimientos
institucionalizados no escritos, etc., que contemplen tal deber.
No se debe confundir la disponibilidad material o física sobre el
presupuesto (…) posibilidad que puede recaer en un funcionario exclusivo y
determinado, como el ordenador del gasto y el almacenista, entre otros, con la
disponibilidad jurídica del mismo, pues éste concepto amplio no solo involucra
a los anteriores sino que se extiende a todos aquellos que deben intervenir de
manera imprescindible para que el compromiso de la erogación nazca a la vida
jurídica.”
La sentencia antes
transcrita, genera un problema, pues en principio enumera a una cantidad de
funcionarios que podrían responder por un delito de peculado, inicialmente bajo
la condición de que participen en el acto complejo que produce la disposición
de un recurso público, sin embargo, en cada caso concreto, se debe hacer un
análisis sobre el procedimiento que se debe seguir para realizar un acto de
disposición de recursos públicos, y los funcionarios que deben intervenir para
que dicho acto surta sus efectos jurídicos.
Ahora bien, incluso
con esta sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema, se deben revalidar los
criterios ya señalados de la legislación y la doctrina colombiana, para
diferenciar entre autores y partícipes en el delito de peculado. Por tanto, no
es cierto como lo plantea la sentencia antes citada, que todo aquel que
participe en el acto administrativo complejo que dispone de un recurso público
debe responder como coautor, pues esa afirmación no se compadece con los
criterios de autoría y participación contenidos en el Código Penal para
diferenciar entre autores y participes.
Tomemos un ejemplo
para aplicar los criterios contenidos en los artículos 29 y 30 del Código Penal,
y así desvirtuar la afirmación de la Corte Suprema. En una entidad pública
requieren contratar a una persona a través de un contrato de prestación de
servicios, para lo cual, debe haber una solicitud de la necesidad para
contratar; posteriormente se debe hacer una solicitud a tesorería para
verificar la disponibilidad presupuestal para que se confirme que la entidad sí
tiene el presupuesto para contratar; luego debe hacerse la apropiación
presupuestal por parte de tesorería, para que los recursos queden comprometidos
al cumplimiento de esa obligación; luego, debe verificarse por parte de
recursos humanos que el aspirante cumpla con los requisitos para el cargo; una
vez hecho esto, el departamento de jurídica debe elaborar el contrato, para que
por último, lo firme el Director de la entidad y el aspirante. En el mismo
contrato, se asigna a un interventor para que vigile y controle el cumplimiento
del trabajo del contratista, de esta forma, una vez el contratista presente un
informe de gestión, debe ser aprobado por el interventor, y luego de ello,
deberá pasar una cuenta de cobro junto con otros soportes, como el pago de
seguridad social, a tesorería. En la tesorería, se estudia si la cuenta de
cobro reúne con todos los requisitos para ser pagada, y de ser así, la incluye
dentro del plan de pagos, que se le pasa mes a mes al director de la entidad
para su aprobación. El director que tiene la función de ordenador del gasto, revisa
y aprueba el plan de pagos, y los recursos los gira tesorería de las cuentas de
la entidad, a través de cheques o giros electrónicos.
En el caso planteado,
existen muchas variantes para aplicar un delito de peculado. Por ejemplo, si el
contratista no cumple con su trabajo o lo realiza de forma defectuosa, pero se
pone de acuerdo con el interventor para que este apruebe el informe de gestión
de todas formas, y el contratista con dicha aprobación, pasa la cuenta de cobro
respectiva, que es posteriormente pagada. La respuesta penal al caso anterior, debe darse de la siguiente manera: El
contratista de conformidad con la Ley 80, se asimila a un servidor público, y
lo mismo ocurre con el interventor, por esta razón, el contratista se
apropiaría de recursos públicos, y el interventor permite que otro se apropie
de los mismos. El problema con esto, es que el contratista no tiene bajo la
administración, custodia o tenencia de los recursos públicos que se está
apropiando, porque su conducta busca recibir el pago de un trabajo que no ha
realizado. Sin embargo, si tiene un deber funcional sobre los recursos que está
cobrando, y es de actuar legalmente, y cumplir con sus obligaciones
contractuales, de tal forma que, con su conducta no genere una apropiación
indebida de recursos públicos, y este deber se concreta, en no cobrar hasta que
cumpla las condiciones establecidas en el contrato. De esta manera, en el caso
del contratista, el deber de no cobrar cuando no se cumplan las condiciones del
contrato, se asimilaría a la del ordenador del gasto, de no pagar hasta que no
se cumplan las condiciones del contrato, de esta forma se concreta un deber de
administración y custodia sobre los recursos públicos que debe cobrar. El
interventor por su parte, también tiene una función de control y vigilancia
sobre el pago de un trabajo, y la evitación de la apropiación de los recursos
por parte del contratista, su deber entonces, se concreta en confirmar que el
contratista cumplió con las condiciones contractuales, que es la condición
principal para proceder al pago. Así las cosas, el interventor tendría un deber
de custodia sobre el pago de los recursos públicos, de conformidad con las
obligaciones contractuales. Así las cosas, desde el punto de vista de la
imputación objetiva, ambos crean un riesgo jurídicamente desaprobado, pues uno
infringe sus obligaciones contractuales y el otro incumple sus obligaciones de
control y vigilancia sobre el cumplimiento de dichas obligaciones, que
posteriormente se concretan en el resultado de apropiación ilícita de los
recursos públicos.
De esta forma, se
plantearía una coautoría de un delito de peculado entre el interventor y el
contratista, pues para que se configure la apropiación se requiere que el
contratista presente el informe de gestión falso, que el interventor lo
apruebe, y que luego el contratista presente la cuenta de cobro con todos los
soportes, para que la tesorería, lo incluya dentro del plan de pagos que le va
a presentar al Director de la entidad. Así las cosas, se puede verificar que
entre el contratista y el interventor, existe acuerdo previo, una división de
trabajo, y debido a la importancia de los aportes que hicieron ambos al hecho
punible, los dos tienen el dominio
funcional del hecho, además que los aportes fueron realizados en la etapa
ejecutiva del acto. En el caso planteado, ni el director que aprueba el pago,
ni el tesorero que gira posteriormente los recursos, podrían responder por el
delito de peculado doloso, porque a pesar de haber intervenido en el acto complejo
de la disposición, no tenían ni el conocimiento de que el contratista no había
cumplido con su trabajo, ni que el
interventor mintió al aprobar el informe de gestión, por esta razón, tanto al
Director como al tesorero, se les debe aplicar el principio de confianza para
excluirlos de responsabilidad penal, porque es claro que confiaban que tanto el contratista como el interventor
actuaron legalmente.
Igualmente, desde la
figura de la coautoría, ni el Director, ni el tesorero, pueden ser coautores a
pesar de participar en el acto complejo de disposición, pues no participaron en
el acuerdo común para la realización de la conducta punible, y además, hay que
darle aplicación a la teoría de la autoría mediata, en la cual, son autores
mediatos del delito de peculados, el contratista y el interventor, mientras que
el interventor y el tesorero fueron unos meros instrumentos, y no responderían
por el delito de peculado doloso.
De esta forma, queda
claro que no es cierto que todos los que intervienen en el acto de disposición
de los recursos públicos, sean responsables del delito de peculado, pues de
acuerdo con las reglas de la imputación objetiva y subjetiva de un hecho
punible, es posible encontrar criterios de exclusión de responsabilidad, y
evitar los tan perversos efectos de la responsabilidad objetiva y la autoría
unitaria, que a veces parecen filtrarse en los pronunciamientos de los órganos
jurisdiccionales colombianos.
Ahora bien, para
terminar con las diferentes variables del caso, se puede decir que el Director
y el tesorero podrían responder dolosamente como coautores, solo si se prueba
que existió acuerdo previo con los demás coautores del delito, pues no basta
con afirmar, que ha debido saber o debió conocer de los hechos, porque estos
argumentos, solo podrían fundamentar si acaso, una responsabilidad culposa, del
Director y el tesorero, quienes, de presentarse un hecho evidente del incumplimiento
del contratista, como ocurriría en el caso del contratista que fue contratado
para remodelar el baño público de la entidad pública, y a pesar de que todos,
incluido el Director de la entidad, se pudieron dar cuenta que no se inició
ninguna obra en el baño, se ordena el pago al contratista por un trabajo que no
realizó. Sólo en estos eventos, el Director y el tesorero responderían cada uno,
como autor accesorio de un delito de peculado culposo, pues al no existir
acuerdo previo, es imposible hablar de coautoría, y solo si se puede romper el
principio de confianza en el caso planteado, al afirmar, que no fueron
diligentes, y no revisaron la veracidad del informe de gestión del contratista
y de la aprobación del interventor, a pesar de que se tenían serios indicios de su incumplimiento
y del actuar fraudulento. Precisamente sobre este punto ha surgido una posición
según la cual, el servidor público que administra recursos públicos, tiene una
posición de garante sobre ellos, y que por tanto, no le es aplicable el
principio de confianza, sobre este particular planteamiento, debemos exponer
nuestro absoluto rechazo, pues de acuerdo con el principio de buena fe del
artículo 83 de la Constitución, y el principio de presunción de inocencia
consagrado en el artículo 29 de la Carta, en un juicio penal, se debe presumir
que el indiciado parte del principio de confianza, y es la Fiscalía la que debe
desvirtuarlo, pues lo contrario, sería una presunción de culpabilidad y una
inversión de la carga de la prueba, figuras que no son aplicables en el derecho
penal por prohibición constitucional (Art.29 de la Constitución).
Ahora bien, se deben
tener presente dos eventos adicionales, y para ello, vamos a utilizar el mismo
caso incluyendo dos variantes. La primera variación del caso, consiste en que
el Director se concertó junto con el contratista y el interventor para
favorecer al contratista, pero para no verse comprometido con el hecho, delega
a un tercero, quién no es consciente de la situación. En este caso, si el
gerente da la orden a su delegado para aprobar el pago, el gerente se convierte
en un determinador del peculado si el delegado era consciente del fraude o en
un autor mediato, si el delegado no podría darse cuenta de la maniobra
fraudulenta.
En el caso de que el
gerente guarda silencio, y el delegado aprueba el pago, en todo caso engañado, el interventor y el
contratista serían coautores mediatos, y el gerente sería un cómplice, pues si
bien realizó un aporte al hecho, en tanto que delegó la función en otra persona
para facilitar el fraude, permaneció en silencio, y no se opuso ante la
actuación engañosa del contratista y del interventor, el delito en este caso,
no se hubiese consumado con las solas acciones u omisiones del Director, pues
nada hubiese ocurrido, si el contratista no hubiese presentado la cuenta de
cobro con el visto bueno del interventor; además, que el delegado tuvo toda la
posibilidad de estudiar el caso y de negar el pago, sin ninguna intervención
del Director. La solución que se propone es un poco polémica, pero se encuentra
acorde con una imputación en el campo de la acción, donde por regla general, es
cómplice quién omite o guarda silencio, y los autores son los que dominan el
curso causal y son los protagonistas del hecho delictivo, por esta razón, en
esa línea argumentativa se considera que a pesar de ser el Director, de conocer
la maniobra engañosa y de realizar algunos actos dirigidos a facilitarla, no
tiene el dominio funcional del hecho como sí lo tienen el contratista y el
interventor. Sin embargo, en el mismo supuesto de hecho, existe otra forma de
imputación de responsabilidad, que se da a través de la figura de la comisión
por omisión contemplada en el artículo 25 del C.P. En esta otra forma de
imputación, se podría argüir que el Director en el caso planteado tiene el
deber y la potestad legal de revocar el acto de delegación, reasumir la función
e impedir el fraude, negando el pago que fraudulentamente había solicitado el
contratista, por esta vía, su conducta se convierte en una comisión por
omisión, porque como Director de la entidad tiene una posición de garante, y en
virtud de la cual, omitió cumplir con su
deber de custodia de los recursos públicos que tiene a su cargo, infringiendo
un deber legal, teniendo la posibilidad y la obligación de impedir dicho
resultado. De esta forma, solo a través de la comisión por omisión, se podría
configurar una posición de garante al Director y así imputarle un peculado en
calidad de coautor.
Más información en: Autoría y participación en el delito de peculado en la siguiente página Web:
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