EL DELITO DE PECULADO EN EL CASO DE CORRUPCIÓN VLADIMIRO MONTESINOS PERU.

Por: Jorge Arturo Abello Gual

El caso se presentó en Perú, en el cual Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima condenó al Ex Asesor de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional del Presidente Alberto Fujimori por el delito de Peculado, por la apropiación de $25.000 dólares, que le entregó el 17 julio de 1999, al candidato de ese entonces a la alcaldía de Miraflores para su campaña.

La problemática que se presentó en ese caso es que el señor Vladimiro Montesinos no tenía a su cargo la administración de caudales públicos. Al respecto, el Tribunal Constitucional, al fallar el recurso de hábeas corpus planteada por el señor Bedoya (Exp.2758-2004-HC/TC) mencionó lo siguiente: “Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y administración de fondos públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal como lo prevé el artículo 387 del Código Penal”.

La misma tesis la expuso la Corte Suprema, cuando estudió el caso de BEDOYA, el 14 de noviembre de 2003 estableció que: “… ocurriendo los mismo con el dinero remitido por los Institutos Armados (…) [el acusado Montesinos Torres] tuvo una administración de hecho de los Instituto de Ciencia Procesal Penal fondos del Estado por orden expresa de la autoridad competente…”.

Este precedente del Tribunal Superior y del Tribunal Constitucional del Perú, es muy discutible, porque al utilizar la figura del actuar por otro, liberan al funcionario público de tener del deber funcional de administración o custodia  de los bienes exigido por la Ley, y lo convierte en autor de peculado, por el solo hecho de ser servidor público y tener un vínculo material con el bien jurídico, lo cual en todo caso vulnera el principio de legalidad porque el delito de peculado en su descripción típica, exige que los bienes se encuentren bajo la administración, tenencia o custodia en razón o con ocasión de sus funciones. Por ello, no sería posible aplicar la figura del actuar por otro para imputar peculado cuando el funcionario no tiene el deber funcional sobre los recursos públicos, pues en estos casos se debería imputar un delito contra el patrimonio económico. Y en los eventos en que algunos participantes en el hecho sí tengan el deber funcional de administrar los recursos públicos, a éstos se les puede imputar peculado como autores, y a los restantes que no tienen la relación funcional se les debe imputar el delito de peculado pero en calidad de intervinientes.

Sobre este tema, el profesor Eduardo Alcócer Povis critica la sentencia en los siguientes términos:

“Considero que dado que el tipo del 387 del Código Penal exige que el sujeto activo sea un funcionario o servidor público que posea los fondos públicos en cumplimiento de un deber de administración, percepción o custodia, no es posible atribuir la calidad de autor de este delito a Vladimiro MONTESINOS, entre otros motivos, por el hecho concreto de que en diciembre de 2002 fue condenado a 9 años de pena privativa de libertad por haber cometido el delito de usurpación de funciones (artículo 361 del Código Penal), es decir, según el propio sistema judicial peruano, el señor Vladimiro MONTESINOS no ejercía formalmente el cargo de jefe del Servicio de Inteligencia Nacional y, por tanto, no tenía la capacidad funcional para la administración del dinero del Estado. Así, la Sala consideró que Vladimiro MONTESINOS: “ejercía de hecho las funciones de Director de la Oficina Técnica de administración del SIN y como tal se constituyó en custodio del presupuesto y de los dineros desviados por el Ministerio de Defensa, del Interior, los Institutos Armados y otras dependencias públicas...”.

(…)

(…) la figura del administrador de hecho se ha basado principalmente en el dominio efectivo, en ese poder de facto que el sujeto ejerce y que le permite, por tanto, situarse en una posición privilegiada con respecto al bien jurídico protegido y en condiciones necesarias para llevar a cabo las conductas típicas. Considero que este concepto no resulta aplicable a los delitos que, como el peculado, aluden a la infracción de un deber y no al dominio de hecho.

Tal como se ha delimitado el delito de peculado, entre el administrador de hecho y los caudales o fondos públicos no existe alguna relación jurídica o vínculo funcional de administración, precisamente porque la función del primero se basa no en un nombramiento formal, sino en un poder de actuación material, por tanto, no le será exigible –por no contemplarlo el ordenamiento jurídico – ese deber de lealtad y fidelidad en el ejercicio de la función pública.

Como anoté, el delito de peculado constituye un caso paradigmático de delitos de infracción de deber “positivizado”, en el que las expectativas normativas se encuentran directa y formalmente dirigidas a aquellos sujetos que ocupan un status especial y su defraudación reside en el incumplimiento del deber institucional de fomentar el funcionamiento de la administración pública. En cuanto la posición jurídica de Vladimiro MONTESINOS fue la de un administrador de hecho, no pesó sobre él algún deber hacia el patrimonio estatal que gestionó por lo que no puede imputársele la comisión del delito de peculado.

Si bien es cierto, el tipo del 387 del Código Penal exige un acto de apropiación, esto no puede llevar a pensar que el dominio sobre dicho constituye el criterio de imputación, pues ello sólo se refiere al modo en que se infringe el deber especial, el disvalor por el resultado se basa en la infracción de deberes institucionales al que se encuentra vinculado de iure el titular de ese deber.”[1]

Como pudimos analizar, el profesor Alcócer aboga por una versión formalista de la teoría de los delitos de infracción a deber planteada por Roxin, en la cual, si la persona carece del deber funcional o la posición especial de protección hacia el bien jurídico, no es posible considerarlo como autor, sino como un cómplice. Algo similar expone Jakobs con su teoría sobre del ámbito de competencia. En estas posturas sería imposible aplicar la figura del actuar por otro, que se fundamenta en la prevalencia del dominio material, sobre la formalidad exigida en el tipo. Precisamente, de no existir un deber funcional que cumplir o que omitir, en la teoría de Roxin, se debe aplicar la teoría del dominio del hecho. La problemática entre los delitos de dominio del hecho y los delitos de infracción al deber, es que la teoría del actuar por otro (artículo 29 inciso 3 C.P.)[2], convierte a los delitos que son inicialmente de infracción al deber, en delitos de dominio del hecho, al transferir “los elementos especiales que fundamentan la penalidad”, como lo sería transferir los deberes funcionales de un empleado público a un administrador de derecho o de hecho,  o a un representante de derecho o de hecho. Sin embargo el actuar por otro y por tanto la tesis del administrador de hecho sostenida por el Tribunal, no podría admitirse en el delito de peculado por los siguientes argumentos:

      

    a)     Porque de acuerdo con el principio de legalidad que rige la función pública, no puede existir un funcionario público de hecho, pues nadie puede ejercer función pública que no esté prevista en la Ley.

    b)    Que el funcionario o persona que ejerza una función pública sin ser competente incurre en el delito de usurpación de funciones públicas.

    c)     Solo se permitiría la aplicación del actuar por otro en la figura de la delegación, donde el delegado sería o un administrador o representante de derecho, a quién por la delegación legal se le transmiten los elementos especiales que fundamentan la penalidad.

    d)    La persona que no tenga las cualidades exigidas en el tipo penal, que en el caso del peculado es el deber funcional de administrar los recursos públicos, incluso siendo funcionario –pero sin deber-,  terminaría siendo un interviniente (artículo 30, tercer inciso C.P.[3]), pero nunca autor de peculado. Y es precisamente la figura del interviniente establecida en nuestro código penal, la que propende por el respeto de los delitos de infracción al deber, y restringe la teoría del actuar por otro en este tipo de delitos como el peculado.

Otra posición diferente sobre el caso de Vladimiro Montesinos la expresa el profesor Salinas, quien sostiene que es correcta la posición del Tribunal Constitucional Peruano, por considerar que al probarse incluso por declaración del mismo procesado:

“… que por orden del ex presidente de la República Alberto Fujimori participó en la administración y custodia de los fondos correspondientes a las partidas de reserva uno y dos desagregadas de la partida del Régimen de Ejecución Especial, destinada en el presupuesto para gastos de inteligencia y contrainteligencia, versión ratificada por los testigos Julio Salazar Monroe, Rozas Bonuccelli y José Villalobos Candela, quienes han señalado que una vez que se cobraba el cheque correspondiente al Régimen de Ejecución Especial, el dinero se entregaba a Montesinos…”[4]

A partir de lo probado, el Profesor Salinas considera lo siguiente:

“… el funcionario o servidor público que asume de facto o de hecho las funciones de administrar los bienes o caudales del Estado con anuencia de otros funcionarios o en su caso, por orden de otro funcionario competente como en el caso de Montesinos del nada menos Presidente de la República, al tener bajo su administración efectos o caudales que sabe bien pertenecen al Estado, asume en forma automática la obligación o mejor, asume el deber de manejar, administrar, proteger y custodiar los bienes públicos en forma debida dándole la aplicación al destino que tienen fijados al interior de la administración pública. Por el contrario, si este funcionario o servidor público se apropia o usa en su beneficio personal o de tercero los efectos o caudales que administra de hecho, en forma evidente infringe su deber de lealtad y fidelidad para con el Estado a quien se debe y representa.”[5]

Sobre la posición del profesor Salinas habría que analizar que el mismo establece como los presupuestos del peculado los siguientes:

      a)     “En el delito de peculado es condición sine qua non que el bien jurídico objeto de la apropiación o utilización esté en posesión del agente en virtud de los deberes o atribuciones del cargo que desempaña al interior de la administración estatal.”[6]

     b)    Que el deber funcional restringe por un lado el círculo de autores solo a aquellos que tienen la relación funcional con los caudales públicos; y por otro, limita por el principio de legalidad, la posibilidad de los jueces y fiscales procesen por el delito de peculado a una persona que carece de dicho deber funcional, por un límite objetivo de ese delito[7].

    c)     También argumentó que las “simples delegaciones o encargos temporales o coyunturales de los bienes del Estado a funcionarios o servidores públicos de modo alguno configuran la relación funcional que exige el tipo penal en análisis.”[8]

    d)    Por último aclara, y parece ser el preámbulo a su posición respecto del caso Montesinos que “no obstante, si los encargos o delegaciones al funcionario o servidor público son permanentes y por disposición o anuencia de autoridad competente, hasta el punto que cualquier persona toma conocimiento que tal funcionario o servidor es el encargado de administrar, percibir o custodiar los bienes del Estado, es factible tenerlo como autor del delito de peculado, siempre y cuando las leyes o reglamentos internos no prohíban de manera expresa aquellas delegaciones o encargos.”[9]

La exposición del Profesor Salinas al contrario de la expuesta por Alcócer, es una posición material que favorece la teoría del “actuar por otro”, al aceptar que Vladimiro Montesinos incurrió en el delito de peculado, porque era un administrador de hecho de los fondos públicos. Sin embargo, sus argumentos no dejan de ser contradictorios, por los siguientes motivos:

     a)     En primer lugar se plantea que el deber funcional es una condición esencial para la configuración del delito de peculado, y es claro que Montesinos no tenía ese deber funcional, tanto así, que terminan tratándolo como un administrador de hecho.

     b)    En segundo lugar, a pesar de que argumenta que existe una delegación por parte el mismo Presidente de la República Alberto Fujimori al señor Montesinos, de la función de administrar las partidas de reserva uno y dos desagregadas de la partida del Régimen de Ejecución Especial, destinada en el presupuesto para gastos de inteligencia y contrainteligencia, se continúa en la tesis de que Montesinos es un administrador de hecho, muy a pesar que dicho acto de delegación lo podía convertir en un representante o administrador de derecho, si tal acto de delegación se encontraba dentro de las competencias del ex Presidente Fujimori.

    c)     Por último, el supuesto encargo de administrar los recursos de inteligencia y contrainteligencia no podría ser un acto de delegación legal, si su objeto desde un inicio era la de desviar recursos de las partidas destinadas para gastos de inteligencia y contrainteligencia, a la financiación de campañas políticas, y ello obviamente como lo manifestó el profesor Salinas[10], no permite configurar el delito de peculado por ser una delegación manifiestamente prohibida en cualquier ley o reglamento.  

Ahora bien, la discusión que plantea este caso no deja de ser muy interesante por dos razones y por ello se hace necesario tomar una postura frente a los dos problemas más grandes que propone el caso.

El primero se trata de la posibilidad de aplicar la figura del administrador de hecho en el Delito de Peculado. La postura al respecto es negativa pues transgrede abiertamente la Carta Política en razón a que no puede existir cargo público sin una función asignada, y por el principio de legalidad que rige tanto el derecho administrativo como el derecho penal. La función pública no se crea por la costumbre, ni por la clandestinidad, ni por el fraude, ni por el engaño, por tanto, la asignación de funciones solo puede darse por la Ley, los reglamentos o por la delegación, y si ello no existe nos encontramos no ante un funcionario sino ante un usurpador.

El segundo problema trata de la delegación de funciones, entonces se debe establecer si el ex Presidente Fujimori efectivamente delegó la función a Montesinos de administrar los recursos de inteligencia y contrainteligencia, si ello fue así, pues Montesinos no era un administrador de hecho, sino un administrador de derecho, y a pesar de que se hayan desviado los recursos a fines distintos a los establecidos por la Ley, el acto de delegación se presentó y con ello, el acto de disposición ilegal que realizó Montesinos configura el delito de peculado. El fin de la delegación en sí era ilegal, pero ello no quita que el ex Presidente Fujimori era competente para asignar esa función a Montesinos, lo único que produce esa orden de delegación abiertamente ilegal para Montesinos, es que no se podría defender diciendo que obraba en estricto cumplimiento de una orden legal de un superior, pues de partida dicha orden implicaba la desviación de recursos a fines diferentes a los establecidos en la Ley.

Ahora bien, si el ex Presidente Fujimori no era competente para asignar la administración de determinados recursos a otro funcionario, porque dicha función estaba asignada a un cargo público creado por la Ley, Fujimori y Montesinos de acuerdo con la Ley colombiana, serían determinadores del delito de peculado al determinar al funcionario encargado, para que desviará los recursos públicos a fines diversos a los establecidos por la Ley.

Igualmente de acuerdo con la Ley colombiana, si el acto de corrupción implicaba que el funcionario competente le diera el dinero al señor Montesinos, para que este luego lo aportara a la campaña de determinado candidato de elección popular, Montesinos dejaría de ser un determinador para convertirse en un interviniente, debido a que participa en el acto con acuerdo común, división de trabajo y la entidad de su aporte lo convierte en un coautor, sin embargo, por carecer de las calidades exigidas en el tipo que como se dijo no solo es el ser servidor público, sino también de tener la función de administración, tenencia o custodia del bien apropiado, terminaría siendo un interviniente del delito de peculado.

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[1] ALCÓCER POVIS, Eduardo. Autoría y participa en el Delito de Peculado, comentarios a partir del caso Montesinos-Bedoya. Instituto de Ciencia Penal. Págs. 8-10.

[2] “También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.”

[3] “Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.”

[4] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la administración pública. Grijley.2009. pág. 305.

[5] Ob. Cit. Pág. 307.

[6] Ob. Cit. Pág. 302.

[7] Ver Ob. Cit. Pág. 303.

[8] Ob. Cit. Págs. 303-304

[9] Ob. Cit. Pág. 304

[10] Ob. Cit. Pág. 304

LA RESPONSABILIDAD DEL SUPERIOR EN LA ESTRUCTURA MILITAR EN COLOMBIA.

Por: Jorge Arturo Abello Gual.

En el derecho penal el principio de culpabilidad prohíbe tajantemente la responsabilidad objetiva[1], a la vez que impide otro tipo de responsabilidades que vulneran el principio de la responsabilidad individual (también derivado del principio de culpabilidad), como son la responsabilidad colectiva y la responsabilidad por el hecho ajeno. Sin embargo, la evolución de la sociedad y de la criminalidad en particular con la división de trabajo y la complejidad de las estructuras criminales, han cuestionado los antes límites infranqueables de la responsabilidad individual, y se han elaborado posturas necesarias para resolver problemas de impunidad al interior del derecho penal, como lo son la posición de garante y la coautoría –entre otras figuras como la autoría mediata en aparatos organizados de poder-.

Uno de los problemas que más suscita discusiones sobre el principio de culpabilidad y la necesidad de punición de conductas graves y reprochables, es la responsabilidad penal de los jefes en las estructuras militares. Como sabemos, una estructura militar está compuesta por un cuerpo armado conformado por muchos hombres dispuestos en una cadena de mando liderado por un alto jefe, y otros comandantes que ejercen también poder y mando sobre batallones, pelotones y escuadras de soldados. En estas estructuras, el poder de mando es una función asignada a una determinada persona[2], quien se apoya en una plana mayor, compuesta también por varios hombres que lo asesoran e informan sobre la planeación y ejecución de una operación militar, para que éste tome las decisiones. Sin embargo, la tropa también cuenta con un mando directo, quién la comanda directamente, pero que en todo caso, es el encargado de hacer cumplir las órdenes del superior[3].

Así las cosas, existe una tropa con un jefe directo, que en todo caso tiene que obedecer las órdenes del superior, quien se encuentra en otro lugar, y que da las órdenes a distancia. Es precisamente sobre la responsabilidad de este superior donde el debate comienza, pues si bien, tiene poder sobre los soldados para ordenarles que ejecuten una misión, no ejecuta directamente la operación, ni se encuentra físicamente en la zona. La discusión inicia entonces en determinar si los hechos ilícitos realizados por un pelotón o una escuadra, generan la responsabilidad del superior. Es aquí en donde comienza la tensión sobre la responsabilidad objetiva, la responsabilidad colectiva, y sobre toda la responsabilidad por los hechos de otro, todas prohibidas por el principio de culpabilidad.

De acuerdo con el derecho penal vigente en Colombia (artículo 29  del C.P.[4]) existe un autor directo que es el aquel que realiza por sí mismo su propia conducta punible. Un autor indirecto que es el que usa a otro como instrumento para realizar su propia conducta punible. También existe un coautor, que es aquel que junto con otros, mediando acuerdo criminal y división de trabajo, realizan un aporte esencial en la realización de la conducta punible, sin el cual no se podría realizar la misma o se transformaría en otra. Y son participes de una conducta punible (artículo 30 del C.P.[5]) en que instiga a otro a realizar una conducta punible, o quien hace un aporte o colabora con la realización de la conducta de otro, sin que con su aporte logre dominarla. También se contemplan otras modalidades de autoría y participación, como el actuar por otro y el interviniente, pero que para efectos de este artículo no es necesario desarrollarlos, sino simplemente enunciarlos.

La autoría y la participación son dispositivos amplificadores del tipo penal, que permiten endilgar responsabilidad penal a quienes habiendo participado en la conducta punible, no dominan el hecho, o no realizan directamente el verbo rector. Por lo anterior, es posible imputar responsabilidad también a quién sin estar en la escena de los hechos, realice un aporte determinante en una división de trabajo para la realización de la conducta punible.

De acuerdo con los presupuestos anteriores, un comandante puede ser un coautor de una conducta punible cuando planea una misión con su plana mayor, y da una orden para que un batallón o una escuadra la ejecuten, porque  sin su orden no podría ejecutarse la operación. Ahora bien, hay que aclarar que el comandante, el que tiene la función de mando responde cuando su orden es abiertamente ilegal, o vulnera las reglas del DIH y los manuales de operación del ejército, y cuando no se respetan los principios de distinción, precaución y proporcionalidad del DIH. También será responsable como coautor cuando la orden formal contenida en los papeles es legal, pero con ella, se busca ocultar otra que es abiertamente ilegal. En estos casos, es claro que quien da una orden ilegal que luego es ejecutada por la tropa, es responsable por las conductas punibles realizadas.

Sin embargo, existen casos en los que el superior no da una orden ilegal, pero los encargados de ejecutarla si realizan conductas punibles, desacatando las órdenes iniciales. En estos casos, la regla general es que al salirse del ámbito de las órdenes dadas por el superior, se rompe la cadena de mando, y son responsables sólo aquellos que la rompen, y por ello, no sería responsable el superior.

Sin embargo, a partir del caso Yamashita en que se dio en la Comisión Militar de los Estados Unidos de Norteamérica para crímenes internacionales en Tokio de 1945, la responsabilidad del superior ha tomado un desarrollo diferente en el derecho penal internacional, y se amplió, estableciendo una responsabilidad del superior cuando éste debió conocer que sus subalternos podrían estar realizando una o varias conductas punibles. En el caso Yamashita, se condenó a un General japonés a muerte, por las graves atrocidades cometidas por sus subalternos contra 700.000 personas civiles en Manila, durante la segunda Guerra Mundial. El Coronel alegó que las comunicaciones entre él y sus tropas habían sido interrumpidas, y que por ello no podía conocer lo que sus subalternos estaban realizando. Sin embargo, para la Comisión Militar, debido a la barbarie desplegada por el ejército japonés en contra de los civiles, la comisión de crímenes era un hecho objetivo imposible de ignorar o desconocer, por lo tanto, impuso la condena[6].

El caso Yamashita, excede los parámetros establecidos en el Código Penal colombiano sobre la omisión, especialmente el contenido del artículo 25[7], que establece que responsabilidad por comisión por omisión, en la que un individuo con una posición de garante, se hace responsable cuando teniendo la posibilidad y capacidad de evitar un resultado contenido en un tipo penal, estando obligado a ello por la Ley y la Constitución, no realiza las actuaciones concretas para evitarlo, y por ello responde como si él mismo la hubiese realizado. Así las cosas, si un comandante militar, teniendo la capacidad y la potestad para anular dar una orden que en el campo de batalla para evitar la comisión de un crimen de guerra, y no lo hace, responde por el crimen de guerra realizado por sus subalternos, como si el mismo lo hubiese cometido.

En el derecho penal internacional especialmente en el artículo 28 del Estatuto de Roma[8], la responsabilidad del superior no se restringe a su capacidad o potestad para evitar el resultado, sino que se amplía a no haber realizado el control efectivo, y no haber reprimido a los responsables de un crimen internacional, o colocar los hechos en conocimientos de las autoridades competentes para su investigación y juzgamiento.

Igualmente, en el derecho penal internacional se plantea la responsabilidad penal del superior que, hubiese sabido o hubiere debido saber que sus subordinados estaban cometiendo crímenes internacionales y no tomó las medidas necesarias para evitarlo o reprimirlo, por lo tanto, no se trata de un conocimiento efectivo, sino de un conocimiento potencial, que se puede trasladar desde un dolo eventual a una culpa consciente (Arts. 22 y 23 del C.P.), según las circunstancias.

La estructura del citado artículo 28 del Estatuto de Roma es muy particular, pues se entiende que es criterio de configuración de responsabilidad, pero a su vez, consagra la responsabilidad por falta de control efectivo y por falta de reprensión del superior, es decir, no contempla solo la responsabilidad por omisión de control, sino la responsabilidad por actos de encubrimiento, favorecimiento y omisión de denuncia.

Igualmente, el artículo 28 del Estatuto, plantea una diferencia en la imputación subjetiva, pues permite que se dé la responsabilidad por culpa en los casos en que el superior ha debido saber, y no se limita al conocimiento efectivo que es el requisito del dolo.

Ahora bien, también cabe aclarar, que la responsabilidad del superior consagrada en el artículo 28 del Estatuto de Roma, es una responsabilidad por comisión por omisión a título de autoría accesoria, ya sea culposa o dolosa, es decir, si existe acuerdo previo y división de trabajo, el aporte omisivo deberá ser valorado como una coautoría o como una participación omisiva en el respectivo crimen realizado por los subalternos, según el caso, pero no puede ser considerada como una comisión por omisión pura cuya naturaleza es la de una autoría accesoria, en la que no confluyen ni  el plan de autor, ni  la división de trabajo[9].

La responsabilidad del superior, se encuentra sustentada por los artículos 86 y 87 del Protocolo I de los Convenios de Ginebra, que establecen las obligaciones de las partes contratantes (Estados) de tener un mando responsable sobre los ejércitos, capaz de impedir o reprimir las infracciones a dichos Convenios[10].

Estas obligaciones inicialmente dirigida a los Estados que firman el Protocolo, se trasladan como una obligación necesaria que deben realizar los jefes militares y civiles sobre sus subordinados, y se plantean como criterios de imputación objetiva (Incremento del riesgo) para establecer las obligaciones propias de un superior frente a las actuaciones de sus subordinados, como por ejemplo, no tomar las medidas para impedir las infracciones a los Convenios de Ginebra.

Los artículos 86 y 86 del Protocolo I de Ginebra, y ahora el artículo 28 del Estatuto de Roma, son las fuentes del criterio de imputación que permiten establecer primero, una posición de garante, y segundo el deber de los jefes militares y civiles de control y vigilancia de las actuaciones de sus subordinados.

Es de aclarar que la responsabilidad del superior consagrada en el artículo 28 del Estatuto de Roma, para autores como Kai Ambos[11], es una responsabilidad subsidiaria de la responsabilidad principal por los hechos realizados por los subordinados. Según el profesor Kai Ambos, la responsabilidad del superior se puede presentar en los siguientes eventos:

1. Cuando se da una orden ilegal por parte del superior y se realizan crímenes internacionales. Evento en el cual también se incluye, cuando en los papeles la orden es legal, que esconde una orden ilegal.
2. Cuando se produce una contribución omisiva por parte del superior a un plan criminal. En estos eventos, se plantea la complicidad que es una figura que permite imputar responsabilidad al superior, en los eventos en que su contribución ya no sea activa, sino pasiva.
3. La responsabilidad del superior del artículo 28 del Estatuto de Roma, que se prevé como una responsabilidad subsidiaria, cuando las pruebas no permitan establecer la participación activa o pasiva de los superiores en los hechos realizados por los subordinados. Debido a ello, la responsabilidad se transforma por falta de control y vigilancia, o supervisión y represión, cuando sabía o debía saber que se estaban realizando crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional.

También aclaró el profesor Ambos, que la responsabilidad por comisión por omisión en el Estatuto de Roma para los crímenes internacionales no había sido contemplada por la oposición que hizo Francia, por considerar que esta figura de la comisión por omisión transgrede el principio de legalidad[12]. Por esta razón, el artículo 28 del Estatuto de Roma no se puede considerar como un crimen de comisión por omisión, en el que se le imputa a un jefe los actos de su subordinado como si el mismo lo hubiere realizado, sino que la responsabilidad surge luego de la comisión del crimen por el subordinado, se valora si el jefe pudo prevenir o reprimir a sus subordinados, con lo que conocía o debió conocer de los hechos[13].

DEBATE EN COLOMBIA SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL SUPERIOR.

El artículo 24 del Acto Legislativo 01 de 2017, contiene una disposición que consagra la responsabilidad penal del mando, que es la siguiente:

Artículo transitorio 24°. Responsabilidad del mando. Para la determinación de la responsabilidad del mando, la Jurisdicción Especial para la Paz aplicará, en el caso de los miembros de la Fuerza Pública, el Código Penal colombiano, el Derecho Internacional Humanitario como ley especial, y las reglas operacionales de la Fuerza Pública en relación con el DIH siempre que ellas no sean contrarias a la normatividad legal.

La determinación de la responsabilidad del mando no podrá fundarse exclusivamente en el rango, la jerarquía o el ámbito de jurisdicción. La responsabilidad de los miembros de la Fuerza Pública por los actos de sus subordinados deberá fundarse en el control efectivo de la respectiva conducta, en el conocimiento basado en la información a su disposición antes, durante, o después de la realización de la respectiva conducta, así como en los medios a su alcance para prevenir que se cometa o se siga cometiendo la conducta punible, siempre y cuando las condiciones fácticas lo permitan, y de haber ocurrido, promover las investigaciones procedentes.

Se entenderá que existe mando y control efectivo del superior militar o policial sobre los actos de sus subordinados, cuando se demuestren las siguientes condiciones concurrentes:

a. Que la conducta o las conductas punibles hayan sido cometidas dentro del área de responsabilidad asignada a la unidad bajo su mando según el nivel correspondiente y que tengan relación con actividades bajo su responsabilidad;

b. Que el superior tenga la capacidad legal y material de emitir órdenes, de modificarlas o de hacerlas cumplir;

c. Que el superior tenga la capacidad efectiva de desarrollar y ejecutar operaciones dentro del área donde se cometieron los hechos punibles, conforme al nivel de mando correspondiente; y

d. Que el superior tenga la capacidad material y directa de tomar las medidas adecuadas para evitar o reprimir la conducta o las conductas punibles de sus subordinados, siempre y cuando haya de su parte conocimiento actual o actualizable de su comisión.

La Corte Constitucional de Colombia, le solicitó a la Fiscal de la Corte Penal Internacional una opinión sobre dicho texto legal, sobre lo cual, la Fiscal mencionó las siguientes críticas en el escrito que dirigió a la Corte Constitucional[14]:

1. Dentro de las normas aplicables a la responsabilidad penal del mando, no incluyó al Estatuto de Roma, que está vigente, y que Colombia incluyó su texto al orden jurídico interno.
2. Que hace relación sólo a la fuerza pública, dejando de lado las estructuras jerárquicas de las Farc, y los jefes civiles, y otras formas de mando no militar, que en efecto son aplicables cuando se realizan crímenes internacionales. Esta particularidad preocupa a la Fiscal de la Corte Penal Internacional, pues genera zonas de impunidad para aquellos que ejerciendo otras clases de mando, especialmente de tipo material y no jurídico, puedan verse beneficiados por el texto legal.
3. El concepto de control efectivo, restringe el ámbito de responsabilidad penal, toda vez que en el ámbito del derecho penal internacional, la responsabilidad del superior, implica el no haber tomado las medidas necesarias para prevenir o reprimir los crímenes, de acuerdo al conocimiento que tenía o debía tener el superior. Y como se dijo anteriormente, la imputación subjetiva, en el derecho penal internacional, no solo se limita a actuaciones dolosas, sino a actuaciones altamente imprudentes. Lo cual, se encuentra en contradicción con un conocimiento efecto, actual o actualizable, puesto que la responsabilidad del superior también abarca hechos cometidos con imprudencia grave.
4. Por último, también se manifestó la preocupación por circunscribir la responsabilidad del superior desde el punto de vista territorial, porque desde el punto de vista del derecho penal internacional, el mando no se circunscribe a un territorio, sino al ejercicio material del mando, generando un amplio espacio de impunidad en situaciones, en las que el jefe ejerce el mando efectivo sobre una tropa, que no se encontraba dentro del área o jurisdicción de competencia, citando el caso Bemba, en el que ejerció control efectivo de una tropa en el territorio de otro país[15].

ANALISIS DEL PROBLEMA Y CONCLUSIONES.

Frente a la responsabilidad penal del superior, es claro que en Colombia se han venido presentando casos muy relevantes como son el del Coronel Plazas Vegas en el caso del Palacio de Justicia, y el caso del Coronel Uscategui del caso de Mapiripan. En efecto, estos dos Coroneles han sido procesados por graves violaciones a los derechos humanos cometidos por sus subordinados, en actuaciones en las cuales ellos no estuvieron presentes.

Con el artículo 24 del Acto Legislativo 001 de 2017, se buscó dar límites a la responsabilidad penal del superior en Colombia, tratando de incluir nuevos límites a la responsabilidad por comisión por omisión contenida en el artículo 25 del Código Penal, planteando como criterio principal el control efectivo.

Al redactar la norma que fue pensada en los jefes de la fuerza pública, excluyó a los jefes civiles y los jefes de las Farc, lo cual es un grave error, pues en materia penal no es posible aplicar analogía, y la problemática es que la norma contenida en un Acto Legislativo, en jerarquía modifica y tiene aplicación preferente frente al resto de normas penales, no así frente al Estatuto de Roma, el cual hace parte del Bloque de Constitucionalidad. Aclarando claro está, que al momento de la incorporación del Estatuto al ordenamiento jurídico interno, la Corte Constitucional si dijo que la diferencias de trato que contemplaba el Estatuto de Roma, frente a las garantías Constitucionales contenidas en la Constitución y las normas penales, solo se aplicarían dentro del marco de la competencia de la Corte Penal Internacional. A pesar de lo anterior, cuando nos encontramos frente a la comisión de crímenes internacionales de competencia de la Corte Penal Internacional, la Jurisdicción Especial para la Paz, tendría competencia para aplicar todo el Bloque de Constitucionalidad incluido el Estatuto de Roma, por lo tanto, muy a pesar de los esfuerzos realizados en el acto Legislativo 001 de 2017, el Estatuto de Roma, por lo menos en el caso de la responsabilidad penal internacional del superior, podrá aplicarse partiendo del hecho, de que el artículo 24 del acto Legislativo 001 de 2017 no fue bien redactado y como dijo la Fiscal de la Corte Penal Internacional, genera muchas lagunas de impunidad contrarias a los criterios jurídicos, que sobre esta materia, ya ha venido desarrollando la jurisprudencia internacional.

Realmente considero que por el afán de limitar la responsabilidad por comisión por omisión contenida en el artículo 25 del Código penal, por medio del cual se produjo la sentencia del Coronel Uscategui, se redactó el artículo 24 del acto Legislativo 001 de 2017, para limitar la responsabilidad del garante, que en estos casos son los comandantes, con el criterio del mando efectivo que es un criterio admitido en la doctrina internacional, pero no tuvieron en cuenta que la responsabilidad penal del superior en el Estatuto de Roma, no solo se analiza desde el punto de vista doloso, sino también desde el punto de vista culposo, y ello es un problema para el derecho penal colombiano, pues el artículo 25 está diseñado para imputar responsabilidad penal del delito cometido por otro, al garante que debiendo evitarlo no lo hizo, y se asimila como si él mismo lo hubiere realizado, el problema con ello, es que si los soldados de un batallón realizan un homicidio en persona protegida que es esencialmente doloso, no es posible imputarle un homicidio en persona protegida culposo al superior porque dicha conducta no se encuentra consagrada en la modalidad culposa. Lo que sí es posible en el Derecho Penal Internacional con el artículo 28 del Estatuto de Roma, porque se plantea que la responsabilidad es por no prevenir o reprimir los crímenes realizados por los subordinados, pero no se hace la equivalencia de imputarle al superior los crímenes de sus subordinados como si él mismo los hubiere cometido, que es algo que sí hace el artículo 25 del Código Penal colombiano. Ahora bien, la opción que tiene el derecho penal colombiano, es imputarle por la vía del artículo 25 del Código Penal colombiano, un homicidio culposo a un general por infringir el deber objetivo de cuidado en el control y vigilancia de la tropa, si sus subordinados realizan un homicidio en persona protegida, con lo cual, se rompe la unidad de imputación, y se debe romper también la unidad procesal pues no es lo mismo juzgar a una persona por un homicidio culposo y a otras por un homicidio doloso, y porque al superior deben juzgarlo como un autor accesorio, y a los miembros de la tropa como coautores.

Por último, cabe precisar que el artículo 25 del Código Penal colombiano no genera responsabilidad por omisión de denuncia, ni por encubrimiento o favorecimiento, lo que sí hace el artículo 28 del Estatuto de Roma, que dispone la responsabilidad del superior por no prevenir o reprimir los crímenes internacionales de competencia de la Corte Penal Internacional. Así las cosas, el artículo 28 del Estatuto de Roma, no solo es una norma de la parte general de un código penal, sino que es a su vez una norma de la parte especial. Así las cosas, la responsabilidad de un superior que no haya tenido la capacidad emitir órdenes para evitar o prevenir un crimen de guerra, pero que luego de los hechos, no denunció los hechos, no puede ser responsable por vía del artículo 25 del C.P., como garante, pues a falta de capacidad de evitar los hechos no podría haber imputación. En cambio, el superior sí puede ser imputado por las conductas de encubrimiento, favorecimiento (artículo 446 del C.P.) y omisión de denuncia de servidor público (Art. 417 del C.P.).

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[1] Código Penal. Artículo 12. Culpabilidad. Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva.

[2] “El comandante es responsable del proceso militar para la toma de decisiones y es quien decide los procedimientos a seguir para cada situación particular.” Manual de operaciones del Ejército colombiano.

[3] “El es el responsable por todo lo que el pelotón haga o deje de hacer. esto incluye el empleo táctico, entrenamiento, administración, manejo de personal y los aspectos logísticos de su pelotón.

hace esto por medio del planeamiento, toma de decisiones juiciosas, emisión de órdenes, asignación de tareas y supervisión de las actividades del pelotón. debe conocer los hombres bajo su mando y la mejor manera de emplearlos.” Manual de operaciones del Ejército colombiano.

[4] Código Penal Artículo 29. Autores. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento.

Son coautores los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte.

También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.

El autor en sus diversas modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible.

[5] Artículo 30. Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice.

Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción.

Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.

Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.

[6] Comisión Militar de Estados Unidos de 1945. Sentencia del 7 de diciembre de 1945.  También en: AMBOS, Kai. La responsabilidad del superior en el Derecho Internacional. Pág. 533, en la siguiente página web: file:///C:/Users/JORGE/Downloads/Dialnet-LaResponsabilidadDelSuperiorEnElDerechoPenalIntern-298290%20(2).pdf, consultada el 30 de octubre de 2017.

[7] Código Penal. Artículo 25. Acción y omisión. La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.

Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.

Parágrafo. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales.

[8] Estatuto de Roma Artículo 28. Responsabilidad de los jefes y otros superiores Además de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el presente Estatuto por crímenes de la competencia de la Corte:

a)  El  jefe  militar  o  el  que  actúe  efectivamente  como  jefe  militar  será  penalmente  responsable  por los  crímenes  de  la  competencia  de  la  Corte  que  hubieren  sido  cometidos  por  fuerzas  bajo  sumando  y  control  efectivo,  o  su  autoridad  y  control  efectivo,  según  sea  el  caso,  en  razón  de  no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando:

i) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos;  y

ii)  No  hubiere  adoptado  todas  las  medidas  necesarias  y  razonables  a  su  alcance  para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento.

b) En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas de las señaladas en el apartado  a),  el  superior  será  penalmente  responsable  por  los  crímenes  de  la  competencia  de  la Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esos subordinados, cuando:

i)   Hubiere   tenido   conocimiento   o   deliberadamente   hubiere   hecho   caso   omiso   de información  que  indicase  claramente  que  los  subordinados  estaban  cometiendo  esos crímenes o se proponían cometerlos;

ii)  Los  crímenes  guardaren  relación  con  actividades  bajo  su  responsabilidad  y  control efectivo; y

iii)  No  hubiere  adoptado  todas  las  medidas  necesarias  y  razonables  a  su  alcance  para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento.”

[9] ABELLO GUAL, Jorge Arturo. El delito de peculado. Discusiones actuales. Leyer. 2016. Págs.123-133; ABELLO GUAL, Jorge Arturo. Derecho Penal empresarial. Leyer. 2015. Pags. 49- 54.

[10] Artículo 86 - Omisiones 

1. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto deberán reprimir las infracciones graves y adoptar las medidas necesarias para hacer que cesen todas las demás infracciones de los Convenios y del presente Protocolo que resulten del incumplimiento de un deber de actuar.

2. El hecho de que la infracción de los Convenios o del presente Protocolo haya sido cometida por un subordinado no exime de responsabilidad penal o disciplinaria, según el caso, a sus superiores, si éstos sabían o poseían información que les permitiera concluir, en las circunstancias del momento, que ese subordinado estaba come tiendo o iba a cometer tal infracción y si no tomaron todas las medidas factibles que estuvieran a su alcance para impedir o reprimir esa infracción.

  Artículo 87 - Deberes de los jefes 

1. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto exigirán que los jefes militares, en cuanto se refiere a los miembros de las fuerzas armadas que están a sus órdenes y a las demás personas que se encuentren bajo su autoridad, impidan las infracciones de los Convenios y del presente Protocolo y, en caso contrario, las repriman y denuncien a las autoridades competentes.

2. Con el fin de impedir y reprimir las infracciones, las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto exigirán que los jefes, según su grado de responsabilidad, tomen medidas para que los miembro de las fuerzas armadas bajo sus órdenes tengan conocimiento de las obligaciones que les incumben en virtud de lo dispuesto en los Convenios y en el presente Protocolo.

3. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto obligarán a todo jefe que tenga conocimiento de que sus subordinados u otras personas bajo su autoridad van a cometer o han cometido una infracción de los Convenios o del presente Protocolo a que se tome las medidas necesarias para impedir tales violaciones de los Convenios o del presente Protocolo y, en caso necesario, promueva una acción disciplinaria o penal contra los autores de las violaciones.

[11] AMBOS, Kai. La responsabilidad del superior en el derecho penal internacional. Op. Cit. Pág. 565-567

[12] Ob. Cit. Pág. 564.

[13] Ob. Cit. Pág. 565.

[14] CORTE PENAL INTERNACIONAL. Escrito de Amicus Curiae de la Fiscal de la Corte Penal Internacional sobre la Jurisdicción Especial para la Paz. 18 de Octubre de 2017. RPZ-0000001 y RPZ-003.

[15] “La responsabilidad de mando con arreglo al Estatuto de Roma es aplicable cuando un comandante tiene “bajo su mando y control efectivo” subordinados que cometieron los delitos. En ese sentido, no se requiere que el comandante en cuestión ejerciera control efectivo sobre la propia conducta delictiva. La pregunta de si un comandante ejercía mando o control efectivo se responde simplemente con preguntarse si el superior tenía capacidad material de prevenir o castigar los delitos cometidos por sus subordinados.

Igualmente, no es preciso demostrar para todos los casos de responsabilidad de mando otro tipo de consideraciones, como si el delito se cometió en la zona de responsabilidad del superior o si este tenía capacidad para dictar órdenes y para preparar y llevar a cabo operaciones en la zona precisa en que se cometieron los actos punibles. De hecho, se declaró al señor Bemba Gombo culpable de delitos cometidos por sus subordinados ‘fuera’ de su zona de responsabilidad porque, a pesar de ello, ejercía control efectivo sobre sus tropas que operaban en la República Centroafricana y tenía conocimiento de la comisión de los delitos.

En cuanto al requisito de conocimiento, de conformidad con la definición del Estatuto de Roma la responsabilidad del comandante pasaría a activarse en los casos en que este haya tenido conocimiento actual de los delitos de sus subordinados o haya debido saber de ellos. Dicho de otro modo, podrá enjuiciarse a un comandante si tiene a su disposición información que le hubiera puesto sobre aviso de los delitos, pero también en caso de que no hubiera hecho uso de los medios que tenía a su disposición para tomar conocimiento de los delitos.

Por último, debe entenderse bien que la obligación de adoptar todas las medidas necesarias y razonables para prevenir o castigar la comisión de un delito no se limita únicamente a los comandantes directos. Cuando un comandante de rango superior no adopta ese tipo de medidas sobre la base de información que tiene a su disposición, su responsabilidad penal también se activa. REVISTA SEMANA. El acuerdo de paz de Colombia demanda respeto, pero también responsabilidad. 21 de Octubre de 2017. En la siguiente página web: http://www.semana.com/nacion/articulo/deseo-corte-penal-internacional-justicia-transicional-en-colombia/512820, consultada el 30 de Octubre de 2017.