EL DELITO DE PECULADO EN EL CASO DE LOS CARTELES DE LA HEMOFILIA, EN LOS CASOS DE CORRUPCIÓN EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL.

EL DELITO DE PECULADO EN EL CASO DE LOS CARTELES DE LA HEMOFILIA, EN LOS CASOS DE CORRUPCIÓN EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL.

Por: Jorge Arturo Abello Gual

Uno de los casos más lamentables de corrupción son los llamados los carteles de la hemofilia y el VIH, en el sector salud. En Colombia los recursos de la salud se manejan a través de contribuciones de los afiliados, que se convierten en recursos parafiscales, otros provienen del situado fiscal, y otros se recaudan a través de monopolio rentístico.

El problema del manejo de estos recursos para la prestación del servicio de salud, que son de carácter parafiscal, se entiende recursos públicos, que en un régimen contributivo lo manejan las EPS, y en el régimen subsidiado lo manejan las EPSS, antes (ARS). Las EPS y las EPSS, son las responsables de recaudar los aportes de los usuarios, y de los entes territoriales; de organizar el proceso de afiliación de los pacientes; de la contratación de la red hospitalaria; y son las garantes de la prestación del servicio de salud ante los usuarios.

En este sistema de salud, donde se manejan muchos recursos se presentan muchos casos de corrupción, donde se facturan servicios no prestados, se incurren en sobrecostos en la facturación, se cobran varias veces un mismo servicio o factura, y se falsifican facturas, ordenes médicas, fórmulas médicas y tratamientos, con tal de obtener provecho ilícito del sistema general de seguridad social.

El caso del CARTEL DE LA HEMOFILIA en Córdoba consistía en el cobro del tratamiento de supuestos pacientes que sufrían la enfermedad de hemofilia, de personas que no existían, o de personas que no padecían dicha enfermedad. Lo que se buscaba era facturar tratamientos que no se practicaron:

“Pero ¿en qué consistía el cartel de la hemofilia? En hacer pasar por hemofílicas a personas sanas, con el propósito de que fuesen cancelados los servicios médicos por la supuesta atención brindada a pacientes. Para esto fue necesaria la ayuda de auditores médicos, secretarios de salud y particulares como dueños y/o socios de los entes prestadores de servicios de salud. Entre las entidades mencionadas por la Fiscalía se encuentran las IPS Unidos por su Bienestar y San José de la Sabana S.A.S., relacionadas con Guillermo José Pérez, con las que “se hizo la mayor defraudación al sistema de salud por supuestos servicios médicos prestados a población pobre con trastorno de hemofilia”.

Para el ente acusador, la participación del suspendido gobernador comenzó a ser explícita el segundo trimestre de 2016, cuando Besaile supuestamente aprobó el pago de una cuenta de cobro por más de $1.525 millones a la IPS San José de la Sabana por concepto de servicios médicos prestados a 14 pacientes que supuestamente sufrían de hemofilia. Aunque en el interior de la Gobernación se rumoraba sobre estas irregularidades, nunca se mencionó nada y fue hasta el 19 de abril de 2016 que la Contraloría recibió una denuncia formal por parte de una empleada anónima, quien detalló lo que ocurría con los arcos.

Mientras el suspendido Gobernador no respondió por lo sucedido, la Contraloría terminó de unir las piezas de este nuevo rompecabezas de la corrupción. El 4 de mayo de ese mismo año, esta entidad entregó un informe a Besaile en el que describía las irregularidades ocurridas. Uno de los detalles que más llamaron la atención fue el pago de $3.156 millones a la IPS Unidos por su Bienestar, cuyo representante legal era Pérez Ardila, la cual al parecer había prestado servicios de salud a 28 pacientes hemofílicos. A pesar del derroche de dinero, los millonarios pagos no cesaron. El 23 de mayo de 2016 se comprobó uno nuevo autorizado por Besaile.

Este nuevo desembolso se habría hecho por un valor de $1.525 millones a favor de la IPS San José de la Sabana, con participación del secretario de Salud, José Jaime Pareja, quien habría sido quien reconoció la prestación de los servicios de salud a los pacientes. Para la Fiscalía, el modus operandi de los millonarios pagos fue el mismo: se hicieron sin que existiera certeza de los servicios, los diagnósticos de los pacientes no eran hechos por un médico profesional, los laboratorios no habrían efectuado los exámenes clínicos y presuntos pacientes aseguraron no haber recibido tratamiento porque no padecían la enfermedad.”[1]

Esto es un pequeño resumen, sin embargo, habría que tener claro que el procedimiento para el pago de cuentas de cobros presentadas por las IPS, es que éstas últimas presentan dichas cuentas de cobros a las EPS o ante las EPSS, quienes deberán pagar los recursos. En el caso el régimen de salud subsidiado, los recursos provienen de los entes territoriales, ya sea de un Municipio o Distrito, o de un Departamento, que elaboran una lista de personas que deben ser afiliados por las EPSS, y le giran los recursos a dichas EPSS, para que atiendan a esta población. Ahora bien, en el caso de Córdoba, se habla de que la Gobernación autorizó el pago de facturas presentadas por dos IPS, en especial, lo cierto es que legalmente, dicho pago debe ser realizado no por la Gobernación sino por la EPSS, sin embargo, también se ha creado otra posibilidad, y es que las EPSS, cuando tengan una deuda con una IPS, pueda autorizar a la Gobernación el giro directo a la IPS, para cumplir con la obligación.

Pasando al tema de la configuración de los delitos en el caso del cartel de la Hemofilia, el primer delito que hay que analizar es el de peculado:

ARTICULO 397. PECULADO POR APROPIACION. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado.

En una sentencia proferida por el Juzgado Trece penal del Circuito de Cali (Radicado con el número (012-2017-00065-00), en un caso donde se acusa a la EPS Coomeva y a una empresa, de un fraude por sobrecostos en la facturación, y de pagos de atenciones a personas muertas, de la prestación del servicio de salud para pacientes con VIH, se plantearon los siguientes argumentos para endilgarles el delito de peculado:

Según el fallo la calidad de funcionarios públicos a los directivos de COOMEVA EPS son los siguientes:

Lo importante es tener claro que hasta el momento queda claro que:

i) La EPS COOMEVA prestaba el servicio público de salud, por tanto, cumplía una función pública.

ii) La EPS COOMEVA tenía a su cargo la administración y custodia de dineros públicos, esto es, parafiscales.

iii) No hay responsabilidad penal de personas jurídicas en Colombia.

iv) La responsabilidad penal en Colombia es de los gerentes, asesores, representantes legales, etc., vinculados con la persona jurídica, conforme la cláusula del “actuar por otro”.

v) La EPS COOMEVA estaba vinculada con COOMEVA CORPORATIVA.

vi) JORGE HUMBERTO CESPEDES IBARRA, MANUEL HUMBERTO LEON AVELLANEDA y CARLOS ARTURO PARRA OROZCO, estaban vinculados directamente y en cargos directivos, con COOMEVA EPS, cargos relacionados de forma directa con el sector salud.

vii) MELBA LUCIA FLOREZ TORO y LAUREANO NOVOA GUEVARA, se encontraban vinculados con COOMEVA CORPORATIVA.

viii) COOMEVA CORPORATIVA tenía incidencia en el manejo de Coomeva EPS, ya que esta última hacía parte del holding.

ix) Los citados acusados tienen la calidad de servidores públicos, a la luz del art. 20 del C.P., en la medida en que o se relacionaban directamente con la prestación del servicio de salud o con los dineros públicos de carácter parafiscal que manejaba la EPS.

x) Los citados acusados, mediante sus posiciones directivas, encausaron la contratación con medicamentos de occidente.

Y se complementa con lo siguiente:

“En ese orden, siendo las cosas como se han visto, debemos concluir, necesariamente, que quienes tengan a su cargo, dentro de la entidad que ejerce funciones públicas, en el caso que se analiza, la EPS, la custodia, administración, disposición, recaudación, de bienes del Estado o públicos, como lo son los parafiscales, debe entenderse que tiene la calidad de servidor público, por tanto se encuentra dentro de las previsiones normativas que consagra el referido artículo 20 del Código Penal.”

Y en relación con los socios de MEDICAMENTOS DE OCCIDENTE son los siguientes:

En conclusión, respecto de medicamentos de occidente y sus socios:

a. Medicamentos de occidente prestaba un servicio público en salud.

b. Medicamentos de occidente, para prestar el servicio público, lo hacía con dineros provenientes del SGSSS.

c. Medicamentos de occidente, al prestar el servicio de salud, cumplía con una función pública.

d. Los socios de medicamentos de occidente que laboraban en la empresa para la fecha de los hechos, y que tenían relación directa con la prestación del servicio de salud, tienen la calidad de servidores públicos.

A lo anterior se adiciona con lo siguiente:

En ese orden, al fin de cuentas, medicamentos de occidente, estaba prestando un servicio público, esto es, la atención de pacientes con VIH SIDA y los reemplazos articulares y por otra parte, dicha función se cumplía con los recursos del sistema general de seguridad social en salud.

Actuaciones que no eran desconocidas por medicamentos de occidente, en primer lugar por cuanto la prestación del servicio público en salud, en virtud de un mandato constitucional (art. 48 CN) es de conocimiento de la población, más aún, de aquellas empresas que tenían relaciones comerciales dentro del sector salud, por otra parte, también eran conocedores de la calidad de parafiscales de los recursos con los cuales se cubría la prestación del servicio en salud, ya que no de otra manera se puede explicar la forma en que una EPS, que recibe dineros públicos, pueda cubrir la atención en salud de población de alto costo.

(…)

En este punto, es claro para el despacho que no se habla de delegación de la delegación, ya que medicamentos de occidente, al asumir la prestación de un servicio público en salud, con recursos también públicos, lo que hace es abrogarse la función pública al respecto y con ello, detentar las obligaciones que les son propias.

Ahora bien, decantado que la entidad medicamentos de occidente si tenía una función pública, corresponde establecer si los socios de la misma tenían la calidad de servidores públicos.

Una vez decantado lo anterior, debemos señalar que no existe duda en relación con la función pública que ejercía tanto la EPS COOMEVA como MEDICAMENTOS DE OCCIDENTE y por otro lado, no hay duda de la calidad de servidores públicos de los acusados, unos vinculados laboralmente con Coomeva y otros con medicamentos de occidente.

Una visión similar, tuvo el Tribunal Superior de este Distrito Judicial del Valle, en este caso, cuando conoció en segunda instancia de la apelación en contra de un auto interlocutorio, donde, por ejemplo, se señaló:

“…los directivos de la empresa medicamentos de occidente deben ser considerados como servidores públicos para efectos de la ley penal, como quiera que al haber realizado el contrato de prestación de servicios con COOMEVA EPS, para efectos de ofrecer el servicio de salud a los enfermos de VIH SIDA, se les encomendó la prestación de un servicio público esencial, como lo es la salud, en consecuencia ejercían funciones públicas, de cara a ello eran particulares ejerciendo funciones públicas de forma transitoria…”

Lo cierto es que tanto los conceptos de la Fiscalía, del Juzgado, como del Tribunal, incurren en un error legal muy importante, y de acuerdo con la normatividad vigente, la persona que tiene la obligación de administrar recursos públicos es la EPS, como persona jurídica, y quién tiene que pagar los servicios de salud, es la EPS como persona jurídica, por tanto, es la persona jurídica la que reúne las condiciones un servidor público, porque es ella la obligada a administrar los recursos parafiscales, de garantizar la prestación del servicio de salud, y son las que pagan a los prestadores de éstos servicios. Por otra parte, las personas naturales que dirigen como socios o como administradores de las EPS, no tienen ningún tipo de relación contractual con el Estado, y sus funciones dentro de la empresa, no están regladas sino por contratos privados, ya sea de trabajo o de prestación de servicios igualmente privados y no públicos, y tampoco existe una delegación de funciones a través de un acto administrativo emitido por una autoridad pública competente. Así las cosas, se acude al artículo 20 del Código Penal:

ARTICULO 20. SERVIDORES PUBLICOS. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política.

Se entiende entonces que también pueden ser servidores públicos los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, y en este caso en particular, quién tiene la obligación de administrar los recursos es la EPS como persona jurídica, que es diferente a aquellos que la dirigen y la administran. Ahora bien, para estos casos, el Código Penal contempla la figura del actuar por otro, establecida en el artículo 29:

“También es autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado.”

Esta figura está diseñada precisamente para estos casos en los que existe una persona jurídica, en la cual sí concurre la condición particular, en este caso el ser  funcionario público, y que en virtud del actuar por otro, se le transfiere solo a las personas que conforman un órgano de representación autorizado o de hecho, y por ello, la condición de servidor público solo se le transfiere al representante legal o el representante de hecho, pero no al resto de personas que conforman la persona jurídica, y ello, limita la responsabilidad penal, y evita la amplificación desmedida del derecho penal, que vulneraría tanto la función pública que es reglada, como el principio de legalidad que opera en ella, como bien lo dispone el artículo 209 de la Constitución Nacional:

ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.

De esta manera, en el presente caso, solo tendrían por la figura del actuar por otro, los representantes legales de la EPS vinculada, es decir COOMEVA EPS, que es la persona que tiene a su cargo la función de administrar los fondos parafiscales. Por lo anterior, nadie que no sea representante legal o que sea representante de hecho, puede ser servidor público en la figura del actuar por otro. Así entonces, si un portero, o si un doctor, deciden hacer un fraude con los recursos de la salud, ellos no realizan un peculado, sino un hurto, una estafa o un abuso de confianza, según el caso, porque ellos son personas particulares que no tienen la calidad de servidores públicos, a pesar de que el dinero que se estén apropiando provengan de los recursos de la salud.

Ahora bien, si un servidor público realiza una conducta como el peculado o una celebración indebida de contrato, con la ayuda de personas que no tienen la condición de servidores públicos, éstos a pesar de participar en un hecho delictivo que requiere de un autor calificado, con un acuerdo previo, en el que se realiza una división de trabajo, y el aporte es muy importante, no podrá ser un coautor, sino un interviniente, como bien lo establece el artículo 30:

“Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.”

Así que si en un delito como el peculado o como la celebración indebida de contratos, participan personas que no tienen la condición de servidor público, ellos no pueden ser coautores, sino intervinientes de acuerdo con la norma penal.

Este tema es relevante en los delitos realizados en ejercicio de la función pública de administrar recursos públicos, toda vez, que en estos casos, la participación plural de varias personas es prácticamente necesaria, partiendo de la base, que estamos hablando de una agrupación de personas que actúan conjuntamente para cumplir con los fines del Estado, y por ello, se requiere tener claros elementos esenciales de la figura de coautoría, para poder diferenciar entre coautores y partícipes, los cuales son de acuerdo con la Ley, y con todo lo analizado anteriormente los siguientes[2]:

•         Acuerdo común, que determina la intención de las partes, los aportes de cada uno, y por tanto, el límite de la responsabilidad por excesos en el plan.
•          División de trabajo, que establece una asignación de tareas a cada uno de los participantes en el hecho delictivo, que permita evidenciar la co-ejecución –coordinada- de un acto conjunto desde el punto de vista objetivo, permitiendo con esto, que no exista la necesidad de que todos realicen el verbo rector para que sean catalogados como coautores del hecho punible. Igualmente, que exista una relación funcional desde el punto de vista social y normativo que permita relacionar la labor encomendada a cada participante, con la comisión de un hecho delictivo.
•          Que el aporte sea esencial, es decir que el participante realice una tarea de tal importancia, que se pueda concluir, que sin ese aporte, la conducta punible no se hubiese podido realizar.
•          Y que el aporte sea realizado en la etapa de ejecución del acto delictivo.

·         Para la aplicación de esta teoría del dominio funcional del hecho, en la práctica se requiere tener en cuenta ciertos elementos especiales que tiene el delito de peculado, en el momento de establecer quiénes son autores y quienes son partícipes en este delito. Dichas particularidades son: el carácter de servidor público que debe tener el autor, y la relación funcional que debe existir entre el bien y el autor de la conducta[3].

Por esta razón, para que una persona pueda ser coautor del delito de peculado, se requiere:

• ·         Ser servidor público.
• ·         Tener a su cargo la administración, tenencia o custodia del bien, en razón o con ocasión de sus funciones.
• ·         Que exista acuerdo común.
• ·         División del trabajo.
• ·         Que el aporte sea esencial.
• ·         Que el aporte sea realizado en la etapa de ejecución del acto delictivo[4].

De todo ello, es necesario establecer que por una parte se requiere que exista la disponibilidad jurídica de los recursos, lo que significa la administración, tenencia o custodia del bien, en razón o con ocasión de sus funciones, y este es un punto muy importante, pues, para que se configure un delito de peculado, el autor debe tener la calidad de ordenador del gasto, o la disponibilidad jurídica de los recursos:

“La teoría compleja de la disponibilidad jurídica sobre el presupuesto aceptada pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, incluida la de esta Sala, implica que no solo el ordenador del gasto puede ser autor de peculado por apropiación, sino también el titular de la iniciativa en materia de gasto, y otros funcionarios como por ejemplo el auditor, el revisor fiscal, el pagador, siempre que hubieren tenido el deber de actuar en algún eslabón del acto complejo y que hubiesen sustituido por su voluntad dolosa los postulados de la Ley decreto, resolución , reglamento, manual de funciones, procedimientos institucionalizados no escritos, etc., que contemplen tal deber.

No se debe confundir la disponibilidad material o física sobre el presupuesto (…) posibilidad que puede recaer en un funcionario exclusivo y determinado, como el ordenador del gasto y el almacenista, entre otros, con la disponibilidad jurídica del mismo, pues éste concepto amplio no solo involucra a los anteriores sino que se extiende a todos aquellos que deben intervenir de manera imprescindible para que el compromiso de la erogación nazca a la vida jurídica.”[5]

Así nuevamente se hace la pregunta, y es ¿si los socios de MEDICAMENTOS DE OCCIDENTE podrían tener la disponibilidad jurídica de los recursos? Pues no. MEDICAMENTOS DE OCCIDENTE no administraba los recursos parafiscales, ni tenía la disponibilidad jurídica de los mismos, porque ellos no autorizaban el pago, ni pagaban, ellos prestaban un servicio, y luego presentaban sus facturas por un servicio que ya habían prestado.

El hecho de que el pago de un servicio se haga con recursos públicos no los convierte en servidores públicos, ni a MEDICAMENTOS DE OCCIDENTE lo convierte en un servidor público. Y en esto hay que diferenciar, que una cosa es recibir recursos públicos para administrarlos, y otra muy diferente, es recibir el pago de una prestación ya realizada, donde los recursos se convierten en bienes particulares, como ocurre, con el salario que recibe un servidor público, que una vez ingresa en su cuenta, deja de ser recursos públicos.

En primera instancia, si se presta el servicio de atención en salud para pacientes, ello puede estar relacionado con el servicio público de la salud, pero no significa que sea un funcionario público, así como un médico de una clínica particular no es un funcionario público, ni una enfermera en la misma clínica puede ser un funcionario público, ni un piloto de Avianca es un funcionario público, ni un chofer de Brasilia es un funcionario público.

En segunda instancia, si un ladrón le hurta el sueldo a un funcionario público, no está cometiendo un delito de peculado, a pesar de que el salario venga del Estado. Igualmente, si alguien se hurta una señal de tránsito o un semáforo, no estaría cometiendo peculado, sino un hurto agravado (Art. 241 CP).

Si un médico presenta una cuenta de cobro adulterada, o un paciente presenta la solicitud para su pago de una incapacidad de 15 días falsa, tampoco estaría cometiendo un delito  de peculado, sino una estafa agravada por afectar recursos de la seguridad social (Art. 247).

Si un médico, una IPS o un contratista de una EPS, deciden presentar una cuenta de cobro falsa, engañando a la EPS, que es la ordenadora de los recursos parafiscales, obteniendo el pago, no incurre en un delito de peculado sino en una estafa agravada por afectar los recursos del sistema de seguridad social, y la razón es que,  ni el médico, ni el contratista de la EPS  tienen la administración, custodia o tenencia del recurso, ni tienen la disponibilidad jurídica de los mismos, porque quién da la orden de pago es el funcionario de la EPS competente para ello.

En esa misma línea argumentativa el prestador de un servicio o la IPS no tiene la disponibilidad jurídica, y no puede ser coautor del delito de peculado, a pesar de que le paguen con recursos públicos, pues al momento del pago, estos recursos dejan de ser públicos, pues no se trata de la administración o el manejo de un anticipo, sino de un pago por un servicio ya prestado, que una vez se gira a las cuentas de los particulares, deja de ser recurso público.

Tampoco es posible trasladar la teoría del contratista de obra pública al caso en concreto, pues el contratista de obra pública de acuerdo con la Ley 80 de 1993, sí tiene la condición de servidor público, en cambio,  las IPS, y los contratistas de las EPS, siguen siendo particulares. Los contratistas de obra coadministran recursos públicos, cuando le son dados en anticipo, junto con el interventor, en cambio, los contratistas de una EPS, y las IPS no administran anticipos, ellos cobran servicios que ya han sido prestados.

Por lo anterior, en los casos del cartel de la hemofilia en Córdoba, que se dieron a través del pago realizado por la Gobernación a las EPSS (antes ARS), y que éstas luego se la hicieron a las IPS, por prestación de servicios a personas inexistentes, y en las que tanto el Gobernador de Córdoba, los representantes legales de las EPSS (antes ARS), y los representantes legales de las IPS, eran conocedoras que estaban pagando servicios que nunca se prestaron, el peculado se configura desde el Gobernador que tiene la disponibilidad jurídica de los recursos, que se los gira a las EPSS (antes ARS), cuyos representantes legales que administran esos recursos parafiscales, pagan facturas presentadas por las IPS, por servicios que no prestaron. En dicho caso, el Gobernador tiene la disponibilidad jurídica de los recursos, y sería autor del delito de peculado. Por su parte, los representantes de las EPSS (antes ARS), serían servidores públicos a través del actuar por otro, y también tienen la disponibilidad jurídica de los recursos, por lo que responderían como coautores del delito de peculado. Pero los representantes o funcionarios de las IPS no tienen la condición de servidores públicos, ni tienen la disponibilidad del recurso, sin embargo, al presentar las facturas falsas, hicieron un aporte importante al hecho, pero al ser particulares y no tener la disponibilidad jurídica de los recursos, responderían como intervinientes, del delito de peculado.

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[1]VARGAS, CATALINA (2018). Así se robaron la plata del cartel de la hemofilia en Córdoba. En el Diario el Espectador. Colombia. Judicial18 jul. 2018 - 9:00 p. m. en la siguiente página web: https://www.elespectador.com/noticias/judicial/asi-se-robaron-la-plata-del-cartel-de-la-hemofilia-en-cordoba/ consultado el 24 de Julio de 2020

[2] ABELLO GUAL, Jorge Arturo. (2015) La autoría y participación en el delito de peculado. Peculado discusiones actuales. Leyer. Página. 145-154

[3] Op. Cit. Página. 145-154

[4]  Op cit. Pág. 145-54

[5] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,  Sentencia del 23 de Septiembre de 2003.

UN CASO DE CLIENTELISMO EN LA ESAP; EL INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS.

UN CASO DE CLIENTELISMO EN LA ESAP; EL INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS.

ANTECEDENTES.

1. Los hechos se originan en la contratación realizada en la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) entre enero de 1999 y julio de 2000, época en la que JORGE ENRIQUE PULIDO  se desempeñaba como jefe de la oficina jurídica de dicha entidad. La contratación se realizó supuestamente para beneficiar personas que se comprometían electoralmente con el ex parlamentario MARIO RINCON PÉREZ.
2. El 16 de agosto de 2000 el C.T.I. informó a la Unidad Nacional Anticorrupción de la Fiscalía que adelantó misión de trabajo y al parecer evidenció irregularidades en la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP- que podrían configurar conductas punibles.

LA INDEBIDA APLICACIÓN DEL DELITO DE INTERÉS INDEBIDO EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS EN EL CASO PLANTEADO.

De acuerdo con los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, la violación directa “tiene que ver con la equivocación en que incurre el juzgador de manera inmediata al realizar el juicio de derecho, es decir, al aplicar la normatividad que corresponde a los hechos materia de juzgamiento.”[1] La causal que se invoca es por indebida aplicación de la norma que se presenta cuando “el juzgador efectúa una falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos contemplados por la disposición”[2]. En el presente caso, el Tribunal condenó al señor JORGE ENRIQUE PULIDO en calidad de autor del delito de interés ilícito en la celebración de contrato, cuando su conducta de acuerdo con el material probatorio, no puede tipificarse con el delito citado. El delito de interés ilícito en la celebración de contratos que se define en el Decreto 100 de 1980 de la siguiente manera:

ARTICULO 145. INTERES ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS.  El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años, en multa de un mil a quinientos mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años.

 La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 27 de Septiembre de 2000 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) ha dicho sobre este delito que:

“El interés previsto por el aludido artículo 145 no ha de ser, necesariamente, pecuniario, sino simplemente consistir en mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento pleno o parcial de principios de neutralidad, objetividad, trasparencia, igualdad de oportunidades y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que debe intervenir en razón de su cargo o sus funciones, elemento subjetivo esencia para la estructuración del delito en estudio.”

El tipo penal en la actualidad, tiene la siguiente consagración:

ARTICULO 409. INTERES INDEBIDO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS. El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses.

En la sentencia de segunda instancia proferida en el presente caso, el Tribunal fundamento la tipicidad de la conducta en los siguientes apartes:

Desde luego entonces en el obrar de Pulido había una respuesta frente a Mario Rincón por haber intervenido para que lo designaran como Asesor Jurídico y a la vez la realización de los trámites sin objeciones de ninguna índole por parte de las dependencias de personal, presupuesto y jurídica, que es lo que constituye el desconocimiento de los principios de imparcialidad, objetividad y transparencia y que sustentan el interés ilícito con el que intervenía el procesado en dicha contratación.

El inculpado y algún grupo de personas que declararon en el proceso de manera interesada han presentado al Asesor Jurídico como un funcionario que intervenía en la contratación cumpliendo una gestión secundaria, de mero trámite, pero lo cierto es que la naturaleza de la labor cumplida por quien ostente dicho cargo ya fue definida por la Corte Suprema de Justicia y estudiada en esta providencia en un acápite anterior, de la que se deriva que su labor era trascendente en dos de las fases que deben superarse para el perfeccionamiento del contrato administrativo, específicamente para la legalización y para la ejecución, pues debía no solamente verificar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos legales sino también aprobar la garantía que debía prestar el contratista, criterio jurisprudencial que en este caso tiene apoyo en el decreto de creación de la ESAP y las resoluciones de asignación de funciones.

El ilícito por el que se procesa a Pulido no exige como presupuesto que el servidor público tenga exclusiva capacidad de decisión, o que haya recibido para sí un incremento patrimonial, lo que se reprocha es que debiendo participar en el trámite de la contratación entienda y conozca de una situación del candidato de carácter extracontractual y no debida y sea esa precisamente la causa de la selección del contratista, en este caso concreto el ánimo de favorecer a alguien que estaba elegido con criterio político por una persona cuya profesión tenía este fin y su ánimo era el de incrementar con ese favorecimiento el poder electoral de un Representante a la Cámara.”

No es clara la forma como el Tribunal y el Juez de instancia, pretenden configurar el delito de interés indebido en la celebración de contratos, el Tribunal y el Juez se equivocan en la tipificación de la conducta como a continuación explicaré:

1. El delito del interés indebido en la contratación es un delito que afecta el principio de taxatividad por contener un ingrediente normativo que en nada aclara qué tipo de conductas se encuentran prohibidas o permitidas, y parece más que una norma jurídica que determina lo lícito de lo ilícito, una norma moral que sanciona conductas inmorales desde un prisma muy flexible que no se compadece con el principio de legalidad que rige en materia penal. ¿Qué se entiende por interés indebido? La pregunta la debe absolver el juez en cada caso, pues no ha sido definido por el legislador previamente y ello sin duda afecta el principio de legalidad[3].
2. Algunos autores como Ferreira[4], Castro[5], y a su manera Cancino[6] son claros en manifestar que el delito de interés indebido en la celebración de contratos es innecesario, pues si lo que se persigue es favorecer a alguien en razón de su relación, para ello se encuentra el delito de violación al régimen de  inhabilidades e incompatibilidades, y si lo que se busca es imputar un hecho ilícito en el trámite, celebración o liquidación de un contrato para ello se encuentra el delito de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos esenciales. Fuera de esos fines, el castigo a determinado interés puede convertirse en una injerencia no solo innecesaria por el principio de última ratio y del derecho penal fragmentario, sino ilegal al penetrar en el ámbito subjetivo del ser humano, puniendo sus pensamientos y sus creencias. 
3. Además de ser vaga o confusa la expresión “interés indebido”, el delito parece punir una serie de comportamientos socialmente adecuados y que no deben tener relevancia penal, así lo explica el profesor Carlos Mario Molina: “Predicar que se sanciona cualquier interés que tenga el servidor público en el ámbito contractual, equivaldría a una de dos cosas: o a imponer la absoluta y total paralización de la administración pública, pues que no habría ningún servidor público que se atreviese a adelantar, gestionar, celebrar, liquidar, etc., ningún contrato, ante el temor de que con respecto suyo se predicase la incursión en la conducta delictiva que se revisa; o, en otro sentido, a desconocer toda la teoría en torno a la causa, como uno de los elementos generales de cualquier obligación, según lo dispuesto en el Art. 1524 del Código Civil.”[7] Pero el tema, es que no puede ser un delito recomendar a alguien para un trabajo o para una labor, si se considera que puede tener las calidades personales y profesionales para desempeñarla, porque sencillamente hace parte de la vida cotidiana de todas las sociedades, e insistir en su castigo a través del derecho penal, haría que todo un país se convirtiera en una cárcel. La regla más común para contratar a una persona ya sea natural o jurídica es porque la conocemos, porque le tenemos confianza o porque nos la recomendó alguien, por ello no se puede decir que recomendar o contratar a una persona recomendada es un delito. Las personas por regla general se asocian con personas a las que conocen, y si no es así, con personas que le recomiendan conocidos. La excepción a esa regla es la selección objetiva a través de un concurso de mérito o una licitación, pero aún en estos procesos de selección “objetiva” existe un margen de subjetividad ya sea en la entrevista o en la calificación de ciertas condiciones. En la selección de algunos altos cargos, la postulación y la votación, termina siendo también un proceso subjetivo presentado por un interés específico. Igualmente, cuando se trata de elecciones en las que participan los partidos políticos como cuando el Congreso elige a un funcionario, existe un interés colectivo más que evidente en cada elección.
4. Así las cosas, si la recomendación de una persona para un cargo, o la elección de un recomendado a un cargo, no puede ser un delito, por ser una conducta socialmente adecuada en todo tipo de ámbitos relacionales, lo único verdaderamente reprochable de ese proceso es que la persona no cumpliera con los requisitos mínimos para ejercer el cargo, y el seleccionador o nominador lo escoja a pesar de todo, pero aun así, quién lo postuló no sería responsable, porque quién está en principio obligado a respetar los límites de la selección en el campo de la administración pública es quién elige, y solo en algunas ocasiones quién postula, cuando la Ley así lo dispone.
5. En este orden de ideas, recomendar a personas para que inicien un proceso de selección para desempeñar un cargo, no es un delito, sino una conducta socialmente adecuada. Que un líder político recomiende a miembros de su grupo político para un proceso de selección para desempeñar un cargo público, tampoco es un delito, por ser una conducta socialmente adecuada. Que un funcionario seleccione a una persona que conoce y es de su entera confianza para desempeñar un cargo público, para el cual el seleccionado cumple con todos los requisitos exigidos en la Ley, tampoco puede ser un delito. Que un funcionario seleccione a una persona que le recomendaron, verificando que cumple con las condiciones y exigencias legales para el cargo, tampoco puede ser un delito. Y por último, que una persona que pertenece a un grupo político postule o seleccione a una persona de su mismo grupo político o recomendado por uno de sus partidarios, siempre y cuando cumpla con los requisitos legales para el cargo, tampoco puede ser un delito. Ninguna de estas conductas pueden ser sancionadas en el derecho penal, porque se sancionaría la forma en que toda la sociedad actúa, desde el Presidente de la República en el caso de sus ministros y asesores, hasta un humilde tendero o campesino. Debemos comprender que la elección de los altos funcionarios como el Procurador, el Contralor, el Fiscal, los Magistrados de las Altas Cortes, dependen de su postulación y quién los postule. Así mismo, también dependen de las coaliciones políticas para que sus electores terminen seleccionándolo, así que si ello es ilegal, pues no podría estar en la Constitución estos procesos de selección.
6. En este caso no se trataba de cargos a proveer por concurso de mérito, ni por licitación pública, se trataba de órdenes de trabajo o contratos de prestación de servicio, donde prima la confianza, y la elección de una persona o que se conoce y se le tiene confianza, o es recomendada por alguien de confianza, y que cumple con los requisitos legales, proceso éste que puede ser motivado por razones políticas, pero como se dijo anteriormente, puede ser en cierta manera inmoral, pero no ilegal como se demostró en el punto anterior. Ahora bien, tampoco se ha demostrado que todos los contratistas que se contrataron en la ESAP durante todo el periodo en que estuvo JORGE ENRIQUE PULIDO, fueran solo del grupo político del señor MARIO RINCON. Para concluir, el interés indebido debe tener un elemento de ilegalidad, y no de moralidad, y si el postulado y seleccionado cumple con los requisitos legales para el cargo y se eligió bajo el procedimiento establecido, aquí no hay nada ilegal.

También mencionó el Tribunal lo siguiente:

“La Fiscalía, el juez de primera instancia y el Tribunal tienen claro que la conducta de Jorge Enrique Pulido la ejecutó en condición de autor, reúne las condiciones demandadas por el tipo penal para el sujeto activo, por el verbo rector y demás circunstancias, su proceder no fue de simple colaboración, tenía dominio del suceso, su intervención la ejecutó con capacidad para detener la contratación, de ello no cabe duda y podía  hacerlo al poner de presente que se estaban vulnerando los principios que rigen los contratos administrativos por los móviles que determinaban la elección.”

En este párrafo citado, el Tribunal afirma que Jorge Enrique Pulido es autor, pero éste pronunciamiento no deja de tener reparos frente a la tipicidad de la conducta y sobre todo de la figura de la autoría que se expondrán a continuación:

1. Como dijimos en el aparte anterior, no puede ser ilícito que una persona recomiende a otra para un cargo público, que es miembro de su mismo partido político. Tampoco es ilícito un funcionario nombre a otra persona porque la conoce o porque se la recomendó un miembro del mismo partido político, si reúne las condiciones exigidas para el cargo. Igualmente, si no existen inhabilidades o incompatibilidades que limiten la contratación, o que exista  algún otro tope como el número de plazas a proveer de un partido político o el número de personas del mismo género a contratar, no existe ilicitud en la contratación.  Y de existir un interés en beneficiar a los miembros del mismo partido político, eso no es un interés indebido, pues la mayor parte de las elecciones de los cargos públicos se motivan por estas razones.
2. La contratación por órdenes de prestación o por contratos de prestación de servicio, no son formas de selección objetivas, como el concurso de mérito o la licitación pública donde existen exámenes o valoración de las propuestas más o menos parametrizadas. En los contratos de prestación de servicio, prima las necesidades de la Administración, las calidades del contratista, y en gran manera la confianza que se puede establecer por el previo conocimiento o por la recomendación. Por lo anterior, ni quien recomienda, ni quién elige, cometen actos ilegales ni tienen intereses indebidos prohibidos por una norma, sobre todo, si quién es nombrado tiene las calidades personales y profesionales para ejercer el cargo.
3. Si la persona que postula a otra para un cargo, y la persona que la elige, no cometen actos ilícitos, menos quién participa en el proceso, pero sin tener la capacidad para postular, seleccionar o nombrar. Está más que claro que JORGE ENRIQUE PULIDO, dentro del proceso de contratación de personas a través de contratos de prestación de servicios, no postulaba a ninguna persona, la necesidad del cargo la solicitaba el subdirector del área, y luego recursos humanos era el que realizaba la selección de hojas de vida que postulaban el Director y los subdirectores. Luego pasaba a la división financiera que emitía el certificado de disponibilidad presupuestal para contratar, y de ahí pasaba a recursos humanos quien se comunicaba con la persona para solicitarle la documentación necesaria para la contratación. De ahí, pasaba a Jurídica que elaboraba los contratos y aprobaba las garantías, pasando a la Dirección que firmaba y nombraba a la persona. Es decir, el proceso de selección y nombramiento no lo hacía la oficina jurídica. Tampoco era la oficina jurídica la que justificaba la necesidad del cargo y de la contratación, pues esa era competencia de los subdirectores de cada área de acuerdo con los testimonios que obran en el expediente.
4. Ahora bien, partiendo de la base de que el proceso de contratación respetó los siguientes requisitos para contratar: a) Se cumplieron los requisitos legales para ocupar un cargo; b) que las necesidades para contratar existían, porque eran solicitadas por los subdirectores de cada una de las áreas y esas necesidades las aprobaba el Director de la ESAP solicitando la contratación del personal; c) que existían los recursos para contratar de acuerdo con el certificado de disponibilidad presupuestal. Se debe aceptar como así lo hicieron las instancias que el proceso de selección y nombramiento es legal, por ello, la conducta de JORGE ENRIQUE PULIDO  que consistía en elaborar un contrato y aprobar las pólizas de los mismos, por más que así lo quieran el Tribunal y el Juez de primera instancia, no se convierte en ilegal.
5. El tipo penal requiere de un interés indebido que es un elemento subjetivo del tipo que debe estar presente en el autor para que su conducta sea típica. Ahora bien, el desear que contraten a una persona y no a otra, no configura el delito como tal, pues los pensamientos en el derecho penal no delinquen, por lo que se requiere para configurar el delito, de actuaciones exteriores  para  respetar el principio del acto que rige en el derecho penal, en otras palabras, un esposo puede pensar con gran intensidad matar a su suegra, motivado por múltiples sucesos conflictivos previos, pero si no lo hace, pues no se configura delito alguno. Por ello ese interés indebido debe causar un daño o un perjuicio al bien jurídico de la administración pública, y en este caso particular el daño debe presentarse a través de un proceso de contratación, y debe afectar la selección objetiva según la jurisprudencia de la Corte. Ahora bien, la contratación de una persona necesaria, y que cumple con las condiciones del cargo no afecta a la administración pública, y tratándose de la objetividad, la contratación por contrato de prestación de servicios no tiene las limitaciones de objetividad que tiene un concurso de méritos o la licitación pública, procesos que en todo caso, también tienen un componente de subjetividad en la valoración de propuesta o en la entrevista del candidato. Pero de igual manera, el solo deseo de que contrate a determinada persona no configura el delito de interés indebido en la celebración del contrato, sobre todo, si no hay la competencia de seleccionar o nombrar a la persona. La competencia de nombrar o seleccionar, son los actos que podrían configurar este delito, pues son éstas, y  no otras las conductas con las que se puede exteriorizar el interés indebido en la celebración de un contrato, empero como se ha dicho anteriormente, no puede ser un delito que se nombre a una persona conocida o recomendada por un conocido, menos si la persona cumple con los requisitos para el cargo y este cargo se provee a través de un contrato de prestación de servicio desprovisto de procesos de selección objetiva como el concurso de méritos o la licitación pública. Ello debe ser así, porque de lo contrario estaríamos puniendo solo deseos y ello se encuentra prohibido en el derecho penal, por el principio del acto.
6. En igual sentido, agilizar la elaboración de un contrato y la aprobación de una póliza no configura un delito, los contratos pueden hacerse más rápido o más lento, y las pólizas pueden hacerse en diferentes lapsos de tiempo, pero si ambos respetan los requisitos objetivos legales, aprobarlos en media hora o aprobarlos en 1 o 2 días, tampoco configura una conducta delictual.
7. Se afirma que existió una omisión de parte del señor JORGE ENRIQUE PULIDO, quién según el Tribunal tenía el dominio del hecho, al poder detener la contratación, debido a la motivación especial que se tenía. Aquí el Tribunal equivoca varias situaciones, en primera medida, el interés indebido en la celebración de contratos no es un delito de omisión, pero así lo quiere ver el Tribunal sin mayores complicaciones, sin pensar en la afectación del principio de legalidad pues no existe el delito de interés indebido en la celebración de contratos por omisión; en segundo término, cómo puede suspender una contratación si la necesidad estaba sustentada por los subdirectores de área, y había sido aprobada por el Director de la ESAP, y que la selección la había realizado previamente el departamento de recursos humanos. También se debe mencionar que existía cumplimiento de los requisitos personales y profesionales para el cargo, además de existir presupuesto para contratar. Por último, se debe exponer que no todos los contratados eran recomendados por MARIO RINCON, y como se dijo, el proceso de contratación por contratos de prestación de servicios no tiene límites de selección objetiva como los que tiene un concurso de méritos, por lo tanto, no existía un mecanismo legal para que JORGE ENRIQUE PULIDO pudiera suspender la contratación, máxime cuando no tenía ningún tipo de injerencia en la creación de la necesidad, ni en la postulación del candidato, ni en la selección y mucho menos en el nombramiento del personal.
8. En conclusión, no existe delito por parte del Señor JORGE ENRIQUE PULIDO, y tampoco puede existir autoría, porque el solo deseo de que contraten a una persona -que entre otras cosas tampoco se demostró que el procesado haya gestionado o solicitado la contratación de alguna persona en especial-, sin que existan actos exteriores relevantes que afecten el bien jurídico tutelado, como son la selección o el nombramiento, no permiten que exista imputación objetiva del resultado.
9. Ahora bien, si partimos de la teoría de la imputación objetiva,  la conducta de JORGE ENRIQUE PULIDO no sería imputable como delito por lo siguiente: i) El solo deseo de que se contrate a una persona, como ya se ha explicado, no es una conducta relevante socialmente, o en otros términos no crea un riesgo jurídicamente desaprobado, puesto que el derecho penal no puede prohibir ni los deseos ni los pensamientos, porque son inherentes de la naturaleza humana; ii) solo con los actos de selección, calificación o el nombramiento se podría aumentar el riesgo en la objetividad o la imparcialidad en el funcionamiento de la administración pública. Ahora bien, si el proceso de contratación tuviera unos parámetros de selección objetiva como los existentes en las licitaciones públicas o en los concursos de méritos, en estos casos, si un funcionario que participa en esos procesos de selección alterase esos parámetros para favorecer a un concursante, esa conducta sí podría configurar un delito, pero no el de interés indebido en la celebración de contratos, sino el de celebración de contratos sin requisitos esenciales, por afectar los parámetros de evaluación que son inmodificables en determinadas etapas del proceso. Pero en los procesos de contratación por contrato de prestación de servicios, fuera del cumplimiento de los requisitos legales para el cargo, no se tiene ningún tipo de parámetros objetivos a observar en el proceso de selección o de nombramiento, por lo cual, no puede existir un incremento del riesgo si se contrata a una persona conocida o recomendada que cumpla con los requisitos del cargo; iii) la conducta que le enrostran a mi defendido de haber elaborado el contrato y haber aprobado las garantías del mismo, no pueden en principio significar una aumento del riesgo cuando, la persona que se va a contratar, ya ha cumplido un proceso de selección por parte de los subdirectores de área, del Director y de Recursos Humanos, donde también se han expuesto las necesidades para contratar, ellas ya han sido aprobadas y se tienen los recursos para proceder a la contratación. No puede existir incremento del riesgo para la objetividad y la imparcialidad en el funcionamiento de la administración pública si en un proceso de selección de personal, como en el caso que nos ocupa, la persona procesada no tiene competencia ni para seleccionar, ni para evaluar, ni para nombrar; iv) si no existió incremento del riesgo, menos podría existir una concreción del riesgo en el resultado, sin embargo, muy a pesar de que no consideramos que el elaborar los contratos y aprobar las pólizas no crea ningún riesgo jurídicamente desaprobado, en caso de considerar los argumentos del Tribunal, los riesgos que pudieron concretarse en el resultado de afectación en la objetividad y la imparcialidad en el funcionamiento de la administración pública solo deberían ser los actos de selección y nombramiento; v) Por último, de acuerdo con el ámbito de protección de la norma, el interés indebido en la celebración de contratos no se hizo para castigar que una persona desee que contraten a una determinada persona en un cargo, el tipo penal que en todo caso es confuso e indeterminado, busca evitar que se realicen nombramientos afectando la objetividad y la imparcialidad, pero ello no puede darse, primero porque no existen criterios de objetividad diferentes al requerimiento y necesidades del cargo, y porque sencillamente JORGE ENRIQUE PULIDO no tenía competencia ni para seleccionar, ni para evaluar, ni para nombrar a las personas que se contrataron.

Por todo lo anterior, se concluye que el Tribunal y el Juzgado incurrieron en la causal de violación directa a la norma por aplicación indebida, toda vez que como se ha señalado, el delito de interés ilícito en la celebración de contratos no es aplicable al caso concreto.

ERROR EN LA INTERPRETACIÓN DEL TIPO PENAL DE CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS POR INTERES INDEBIDO.

De acuerdo con los pronunciamientos de la Sala Penal de Corte Suprema de Justicia, la causal de violación directa por interpretación errónea de la ley, se presenta cuando la selección y adecuación que el juzgador aplica al caso son correctos, pero al interpretar el precepto le atribuye un sentido que no tiene o le asigna efectos distintos o contrarios a su contenido. Es decir, que interpreta equivocadamente el alcance del texto legal; lo que supone siempre la correcta selección de la norma y su aplicación, con una intelección defectuosa[8].

Teniendo como punto de partida los argumentos expuestos en el numeral anterior, el Tribunal en el presente caso incurre en una interpretación errónea al considerar que el delito de interés ilícito en la celebración de contratos castiga a una persona como el señor JORGE ENRIQUE PULIDO, que siendo jefe de la oficina jurídica, no participaba ni en el proceso de selección, ni en el proceso de nombramiento de los candidatos a contratar.

También se equivocó el Tribunal al extender el alcance del tipo penal, al considerar que la objetividad y la imparcialidad debían considerarse en un proceso de selección de personal contratado a través de órdenes de servicio o de contratos de prestación de servicios, que no se rige por los criterios de selección objetiva como el concurso de méritos o la licitación pública, que solo requieren de una necesidad en la contratación, y de que el aspirante reúna los requisitos para el cargo.

También le da una interpretación errónea el Tribunal al delito, cuando considera su vulneración cuando JORGE ENRIQUE PULIDO en el proceso de contratación, elabora el contrato y aprueba la póliza del mismo, y sugiriendo que debió haber detenido el proceso de contratación, cuando la necesidad de contratar estaba sustentada por el Director y los Subdirectores, que el proceso de selección se había llevado a cabo por recursos humanos, que el contrato contaba con la respectiva apropiación presupuestal, y que el nombramiento lo realizaba el Director. Por ello, como se dijo para que se pudiera concretar un interés indebido en la celebración de un contrato, se debe participar en el proceso de selección y de nombramiento, y más en éste último.

Que el señor JORGE ENRIQUE PULIDO fuera amigo de Universidad del ex senador RICON, y que incluso fuera recomendado por él para el cargo –lo cual no fue probado-, no lo convierte en autor del interés ilícito en la celebración de contratos, porque el solo deseo de que contraten a una persona no es suficiente para configurar el delito. Como se mencionó antes, para que la conducta sea socialmente relevante y cree un riesgo jurídicamente relevante, no basta con que el funcionario tenga un deseo, pues se requiere que ese deseo se convierta en un acto y que su vez se concrete en el resultado típico, y ello solo podría ser a través del proceso de selección y finalmente en el nombramiento, por lo que el Tribunal terminó condenando no por actos, sino por supuestos deseos o pensamientos que dedujo que debió tener el señor JORGE ENRIQUE PULIDO.

También interpretó incorrectamente la norma el Tribunal al considerar que la omisión de no suspender el proceso de contratación se podría tipificar en el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, lo cual es un error, pues la conducta no está configurada como un tipo penal de omisión, por ello, la regla general en este delito es que debe concretarse con una acción, y que en efecto no existe ningún delito por no haber evitado la contratación estando todos los soportes de acuerdo con la Ley, y donde el aspirante reunía los requisitos para el cargo.

CONCLUSIÓN.

El tipo penal de interés indebido en la celebración de contratos, es un tipo penal diseñado, para punir casos como el de las licitaciones amañadas Una de las prácticas más comunes son las “licitaciones a la medida”, donde las entidades públicas que abren las licitaciones, elaboran un pliego de condiciones que solo puede cumplir un solo proponente, de esta forma, se presentan varias empresas a la licitación, pero solo una cumple con los requisitos exigidos en la licitación y las demás son descartadas en el proceso de calificación.

Esta conducta inicialmente se encuentra señalada en el artículo 409 del Código Penal como “interés indebido en la celebración de contratos”:

Una de las prácticas más comunes son las “licitaciones a la medida”, donde las entidades públicas que abren las licitaciones, elaboran un pliego de condiciones que solo puede cumplir un solo proponente, de esta forma, se presentan varias empresas a la licitación, pero solo una cumple con los requisitos exigidos en la licitación y las demás son descartadas en el proceso de calificación.

Esta conducta inicialmente se encuentra señalada en el artículo 409 del Código Penal como “interés indebido en la celebración de contratos”:

Artículo  409. Interés indebido en la celebración de contratos. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El  servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.

De acuerdo con la norma penal y con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, con el citado tipo penal se sanciona al servidor público que vulnere el principio de selección objetiva de la contratación estatal que consiste en la escogencia  donde “se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.” De esta manera, un funcionario público altere los criterios de selección objetiva para favorecer a un contratista sobre los demás, en cualquier clase de contratación u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en el tipo penal de interés indebido en la celebración de contratos. En consonancia con lo anterior, quién diseñe a sabiendas una licitación pública con requisitos que de antemano solo cumple un solo contratista, altera el principio de selección objetiva, igualdad y transparencia y se hace acreedor a la sanción contenida en el tipo penal analizado. Recordemos que en los delitos contra la contratación, se entienden como servidores públicos, sin tener en cuenta la naturaleza jurídica de su vinculación, sino el ejercicio de su función como contratista, asesor, consultor e interventor, funciones que por estipulación legal comprenden funciones públicas.

Ahora bien, si el servidor público exige una retribución por realizar una “licitación a la medida”, también incurrirá en el delito de concusión (Art. 404 del C.P.). Pero si es el futuro contratista quién ofrece promesa remuneratoria para que le fabriquen una “licitación a su medida”, el futuro contratista incurrirá en el delito de cohecho por dar u ofrecer (Art. 407 C.P.), y el servidor público incurriría en el delito de cohecho propio (Art. 405 C.P.).

Así las cosas, el delito de interés indebido en la celebración de contratos, debe aplicarse en procesos de selección objetiva, como son las licitaciones públicas, las selecciones abreviadas, para garantizar los principios de objetividad, igualdad, y transparencia, para evitar como se dijo anteriormente, prácticas como las de las licitaciones amañadas.

Ahora bien, el tema del clientelismo, es también una práctica bastante compleja en la contratación estatal, que afecta el proceso de contratación y la función pública, sin embargo, no es posible tipificar el hecho de las personas como es natural, quieran trabajar con gente de confianza, o con personas que conocen y que le son leales.

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[1] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal. Sentencia del 17 de Junio de 2010. Rad. 34102. M.P. Jorge Luis Quintero Milanés.

[2] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal. Sentencia del 23 de marzo de 2006. Proceso No. 24856 M.P. Marina Pulido de Barón.

[3] El profesor Antonio José Cancino explica que “La sola tentativa de definición de lo que se entiende administrativamente por operación, que acabamos de transcribir, es suficiente para concluir que este elemento normativo del tipo es inseguro e impreciso, y que, en consecuencia, en ocasiones se puede presentar, y en efecto se presenta, una interpretación caprichosa y posiblemente más delictuosa por parte del juzgador que la conducta que se pretende juzgar.” CANCINO MORENO, Antonio José. Delitos contra la Administración pública. Lecciones de Derecho penal parte especial. Externado de Colombia. Bogotá. 2003. Pág.131.

[4] Al respecto manifiesta: “Por consiguiente, la acción descrita por el artículo 409 resulta inocua si se trata de punir tan solo un interés que no se ha concretado tácticamente a intervenir en la elaboración, aprobación o celebración del contrato que lo beneficiará o beneficiaría a terceros. Y si el interés se hizo real, su hecho en busca del contrato lo incluye en la violación de incompatibilidades o inhabilidades y es punible por el 408, sobrando de todos modos el tipo que estamos analizando.” FERREIRA, Francisco José. Derecho Penal Especial. Tomo II. Temis Bogotá. 2006. Pág. 379.

[5] Opina al respecto este autor: “… la tipificación del delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos o de interés indebido en la celebración de contratos es inútil político-criminalmente y confuso dogmáticamente y puede subsumirse dentro de los delitos de prevaricación o abuso de poder –por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades-.” CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo. Corrupción y delitos contra la administración pública. Colección de textos de jurisprudencia. Universidad del Rosario. Bogotá. 2008. Pág. 221.

[6] “Ahora bien: el indebidamente que se predica del interesarse es un término que puede ser  extrajurídico, y que al estudiarse conjuntamente con las características de objetividad, transparencia, eficacia, etc., puede llevarnos a la conclusión de que ese subjetivo comportamiento del servidor público a el de favorecer y no el de perjudicar a la administración pública, con lo cual tendríamos otra conducta caracterizada por la inocuidad.” CANCINO MORENO, Antonio José. Delitos contra la Administración pública. Op. Cit. Pág.132.

[7] MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. Delitos contra la administración pública. Cuarta Edición. Leyer.2005. Pág. 332.

[8] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal. Sentencia 23 de marzo de 2006. Rad. 24856. M.P. Marina Pulido de Barón.