CASO DE LA VIOLACIÓN DE LA NIÑA INDIGENA POR
SOLDADOS DEL EJERCITO COLOMBIANO
CONSIDERACIONES CRIMINOLÓGICAS PREVIAS.
Uno de los casos más tristes
y con más divulgación en la opinión pública y jurídica colombiana, fue el de la
violación de una niña de 13 años de edad, por parte de un grupo de 7 soldados
del ejército colombiano. En resumen, los
hechos fueron los siguientes:
“A la
menor la vieron andar el domingo por la comunidad Santa Teresa, muy cerca del
corregimiento Santa Cecilia. Caminó y corrió con los otros niños del lugar. Al
mediodía se bañaron en el río San Juan, jugaron a las sirenitas y luego ella
subió a su casa, un pequeño rancho de tablas sin puertas ni ventanas. Su
hermana Felicinda la envió a recoger unas guayabas para comer en la tarde, y se
fue sola. No tenía nada que temer si nunca había pasado nada. La niña se alejó
del centro poblado para conseguir los mejores frutos. En el camino se encontró
con sus verdugos.
Los
hombres vieron a la tímida niña de origen indígena como una presa. Se la
llevaron aún más lejos, a un lugar donde decidieron doblegarla violentamente.
Le arrancaron la ropa y, uno a uno, la violaron. La tendieron en el piso, le
taparon la boca para ahogar sus gritos, la sometieron a la fuerza y, en medio
de un delirio brutal, arruinaron su vida. Solo un soldado se abstuvo de
violarla, pero tampoco se opuso. Solo observó.
Mientras
tanto la familia, al advertir la tardanza, se inquietó. Empezaron a llamarla
con gritos desde la casa, esperaban que la niña volviera pronto. Pero cayó la
noche y nada; decidieron salir a buscarla. Le preguntaron a algunos vecinos y
recorrieron el sector próximo a la casa. En particular, la hermana mayor y la
mamá de la niña, una mujer enferma y sin esposo, intuyeron que no era una
pilatuna sino que algo malo estaba pasando. No obstante, su búsqueda no dio
frutos a pesar de que duró hasta las tres de la mañana. Al día siguiente, desde
muy temprano, retomaron la búsqueda. Fueron hasta algunas veredas todavía más
apartadas e hicieron correr la voz de que la niña había desaparecido. Toda su
comunidad embera entró en alerta.
"A
ella le temblaba todo el cuerpecito y no paraba de llorar. Yo pensé que tenía
frío, porque esa agua es helada y ella estaba mojada"
La
familia asegura que incluso el lunes por la mañana, al buscar a la menor, se
toparon con un grupo militares y que estos dijeron que habían visto a una niña
por ahí el día anterior. Nada más. Finalmente, hacia las diez de la mañana, la
pequeña apareció. Su familia la encontró en shock, llorando junto a una
quebrada. La llevaron a la casa y, tras calmarla un poco, empezó a relatar cómo
la había violado un grupo de soldados del Ejército.
Los
siete militares la mantuvieron 15 horas retenida en la selva y solo la dejaron
ir tras advertirle que no podía contar nada de lo sucedido. Pero la niña no
solo dio cuenta del crimen, sino que cuando su hermana le preguntó si podría
reconocer a los soldados, dijo que sí. Entonces decidieron ir hasta la base
militar para enfrentarlos. Allí la niña, efectivamente, identificó y señaló al
menos a tres de los responsables. La familia lanzó insultos contra el Ejército
en medio de una escena de lágrimas, impotencia e indignación.
Los
soldados regulares Luis Fernando Mangareth Hernández, Deyson Andrés Isaza
Zapata, Óscar Eduardo Gil Alzate, Juan David Guaidi Ruiz, José Luis Holguín
Pérez, Yair Steven González y Juan Camilo Morales Poveda, todos entre los 18 y
21 años, dieron un paso al frente. A tres de ellos ya los había reconocido la
menor.
Las
autoridades condujeron a los siete ante un juez y fueron acusados de acceso
carnal abusivo contra menor de 14 años. A seis militares los imputaron como
autores, y al séptimo, en calidad de testigo.
Todos
los militares implicados se declararon culpables y no presentaron recurso
alguno. Eso los puso ante una sentencia condenatoria que puede llegar hasta 30
años. A pesar de la prontitud y contundencia con que procedió la Fiscalía, hay
un gran debate jurídico, pues importantes penalistas salieron a señalar que los
soldados debieron ser acusados de acceso carnal violento y no de acceso carnal
abusivo. Al respecto, el fiscal Francisco Barbosa señaló que se trata de “un
matiz que no tiene relevancia desde el punto de vista del castigo, que va a ser
de 16 a 30 años por parte de esos soldados. En menos de 72 horas se practicaron
más de 40 actividades investigativas que fueron determinantes para poner en
evidencia a los siete soldados. No vamos a ceder un ápice en la defensa de los
derechos humanos de nuestros niños”.
La
Fiscalía solicitó enviar a los soldados a la cárcel, pero su abogado señaló
que, como el caso tenía connotación nacional y había despertado una gran indignación,
los responsables corrían peligro en una prisión ordinaria. El juez entonces
decidió que mientras dicta sentencia, los soldados estarán presos en una
guarnición militar.”[1]
En primera instancia se
presenta la indignación nacional por un hecho de abuso sexual a una niña, una
menor de 14 años y sobre este punto, las altas cifras de abuso sexual de
menores que se han venido presentado en Colombia, son sin duda un tema
alarmante y que se muestra las siguientes cifras:
“La
directora del ICBF señala que 62.042 menores de edad (44 por ciento hombres y
56 por ciento mujeres) tienen medidas de protección impuestas mientras se hace
el respectivo restablecimiento de derechos.
"Estos
casos se empiezan a desagregar en los diferentes tipos de vulneración. El componente
de violencia física, sexual y psicológica es el 38 por ciento de esos 62.000.
Por negligencia o abandono, 24.000; por trabajo infantil 3 por ciento y la
categoría ‘otros‘ -en la que está la trata de personas, el reclutamiento y el
desplazamiento- es cerca del 35 por ciento", dice Arbeláez.”
“Según el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses,
entre enero y mayo de 2020 se han practicado 7.544 exámenes
médicos legales por presunto delito sexual que representan
el 43,49 por ciento de las lesiones no fatales en el país. De estos, 6.479
fueron realizados a menores de edad que se
desagregan de la siguiente forma:
Edad: 0-4 años: 744 exámenes 5-9 años: 1.749
exámenes 10-14 años: 3.001 exámenes 15- 17 años: 985 exámenes.”[2]
Como podemos ver, se reportan
6479 casos de investigaciones de abusos a menores de edad, y no podemos
concluir que estás sean las cifras reales, pues como se dice, existe una cifra
negra u oculta, de casos que no se reportan, y entre ellos, los casos más
complicados, que son aquellos en los que el violador es del mismo núcleo
familiar, como también lo hacen notar las cifras:
“…según
cifras del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de los 7.544
exámenes médicos legales realizados por presunto delito sexual, a corte de mayo
de 2020, 3.457 presuntos agresores son familiares de la víctima (mayor o menor
de edad); mientras que 16 pertenecen a las Fuerzas Armadas, la policía, policía
judicial o a los servicios de inteligencia.”[3]
En definitiva, las estadísticas
son bastante graves, pues como se deja ver, más del 40% de las agresiones
provienen de los familiares, y ello, genera una necesidad de trabajar con las
culturas familiares en las que se reproducen ambientes propensos a la violación
de los menores de edad, en los que definitivamente se presentan problemas
psicológicos y culturas de violación que se transmiten de generación a
generación, y se normalizan, donde el agresor se acerca a su víctima, se gana
su confianza primero a través del buen trato y regalos, para luego lograr un
acto sexual con la víctima, y luego de ello, viene el chantaje, la manipulación
y la extorsión para lograr la impunidad de su conducta, y tener a la víctima
bajo su control.
De las cifras tampoco deja de
preocupar los casos en los que se encuentran involucrados miembros de las fuerzas
armadas, porque como bien lo señala Adriana Herrera Beltrán, Procuradora para
la defensa de los derechos de la infancia y la adolescencia, refiriéndose al
caso de la niña indígena violada por los 7 soldados:
"Son
unas personas que en teoría lo que tienen que hacer es proteger los derechos de
todos y no puede pasar que comentan este tipo de actos que claramente vulneran
y truncan el proceso de vida a una niña de 13 años."[4]
Como se puede ver en el caso,
cuando se encuentran miembros de las fuerzas armadas involucradas en un delito
de estos, se presenta el miedo de las víctimas de que los victimarios las amedranten
con amenazas, por ejemplo en el caso de la niña embera, los familiares
sintieron temor por las represalias que pudieron tomar los soldados en su
contra, pero aún así denunciaron[5] gracias al apoyo de la
comunidad.
Precisamente, esta es una de
las razones que motivan la impunidad de estos casos, y es sentir que los
victimarios son personal armado, autoridades públicas, o son miembros de una
institución como el ejercito cuya imagen puede verse seriamente afectada, y que
van a buscar por muchos medios evitar un escándalo y acallar a las víctimas,
como ocurre en los casos de abusos sexuales donde se encuentra vinculado un
sacerdote o pastor religioso.
Otro de los puntos
importantes que hay que mencionar en los casos de violaciones por parte de los
miembros de los cuerpos armados, policías, ejercito, naval, aviación, es tratar
de justificar los casos de las violaciones, como una consecuencia de su
aislamiento sexual por razones del servicio, lo cual, hace pensar que “los
pobres soldados o marines”, aislados por meses sin tener contacto sexual,
terminan violando porque sucumben a sus impulsos sexuales reprimidos. NO
podemos admitir que se debe tolerar la violación de una mujer, de una niña o de
un hombre, como un mal necesario para mantener una tropa en pie de guerra. La
violación o la agresión sexual no es un trofeo para los guerreros, ni puede
justificarse ni por su vida en sacrificio al servicio militar, ni por sus
grandes logros en la lucha contra sus enemigos. Estos conceptos traídos de
otras épocas en los que no existía el Derecho Internacional Humanitario de por
medio, permiten la creación de subculturas en los ejércitos, donde los superiores
violan a sus subalternos o subalternas, para satisfacer sus deseos sexuales,
luego de días de campaña; o que una tropa se sienta con derecho de violar a
mujeres o niñas de una comunidad porque no han tenido relaciones sexuales en
días, y la gente de la comunidad debe entender o tolerarlos, por todos los
sacrificios que ellos hacen por la patria. Cuando estos actos se toleran y se
ocultan, hacen que se promuevan y se multipliquen, porque el violador que
sienta que no le pasa nada si viola, no se detiene y sigue violando, y lleva a
otros a cometer el delito, contando su experiencia y garantizando que no les va
a pasar nada.
Por otra parte también, se
genera la agresión a una comunidad indígena, hecho que también genera ruptura y
desconfianza entre la sociedad y la comunidad indígena a la que de conformidad
con la Constitución multicultural tienen un reconocimiento especial, y se les
garantiza una autonomía y jurisdicción especial. Sobre la agresión a la menor,
las autoridades indígenas reaccionaron de la siguiente manera:
“La
guardia bloqueó los accesos al resguardo para impedir el regreso de las tropas.
“Las niñas y mujeres están atemorizadas. No quieren ver a ningún grupo armado,
porque ya pusieron nuestras vidas en peligro. Ya no se sienten seguros como anteriormente,
sino que hay una sensación de que se irrespetó a una menor y a toda la
comunidad”, dice Juan de Dios.
La
cultura de los emberas chamí es disciplinada y hermética. Se deben a las
órdenes de su gobernador, jefe máximo de la comunidad, y de la guardia
indígena. En las comunidades no hablan español sino kativo, su lengua
tradicional. Las casas no tienen puertas ni ventanas, porque entre la comunidad
no hay qué temer y nada que ocultar. No permiten la mezcla de etnias, es decir,
las mujeres y los hombres solo deben buscar pareja en el resguardo.
Por
eso lo ocurrido con los militares no solo violentó a una niña, sino a una
comunidad entera. “Nosotros estamos dispuestos a llegar hasta las últimas
consecuencias para defender la autonomía de nuestros territorios. Los militares
rompieron la confianza que les teníamos y eso no se va a remediar jamás”,
subraya el gobernador Juan de Dios.”[6]
Sin embargo, está claro que
en las comunidades indígenas también se presentan casos de violaciones, y de
culturas ancestrales donde propician la venta de niñas, las utilizan como
objetos transaccionales, y someten a las mujeres a matrimonios obligados o serviles,
y su libertad sexual también se ve fuertemente afectada por estas prácticas
violatorias de los derechos humanos, de lo cual también advierte la procuradora
Herrera Beltrán:
"el
tema no es normativo" y que "valdría la pena trabajar desde la idea de
que las mujeres son objetos de deseo, complacientes, que las niñas se pueden
vender o comprar, que no se reconocen hombres y mujeres con la misma dignidad
humana cuando esa debería ser la base para poder concluir estas
violencias"[7].
Igualmente, las cifras de violaciones de víctimas de comunidades
étnicas también arrojan resultados, sin descartar que no todos los casos se
denuncian, pues como se mencionó, existen algunas costumbres en contra del
derecho, que tienden normalizar las violaciones y a tratarlas como hechos
legales cuando no lo son:
“Las mujeres siguen siendo las víctimas más recurrentes del abuso sexual sin distinguir edad. Y al
revisar más a fondo, la población indígena y negra de la nación suma un
porcentaje importante en los registros, luego de los casos denunciados donde no
hay distinción étnica: 151 indígenas (136 mujeres y 15 hombres), así como 183
negros (166 mujeres y 17 hombres).
En efecto, ponerle precio en dinero o en especie a una niña para
acceder a ella, o para que se entregue en un matrimonio servil, es una trata de
personas[8], pues es tratar a un ser humano como un objeto
sin derechos, desconociendo su dignidad humana, y es más grave, cuando el acto
contrario a los derechos humanos de la mujer lo realiza un miembro de la
familia.
Por último, cabe mencionar las cifras de los delitos así como se vieron
son muy altas, y que sin duda esto genera una reacción por parte la sociedad
que le exige a las autoridades medidas para que estos hechos no se repitan, sin
embargo, la gran problemática de estos temas, además de ser un patrón cultural
bastante preocupante, pues como se dijo, la mayor parte de violaciones se
presentan entre los miembros de la familia, y otras, se encuentran
culturalmente arraigadas en las costumbres contrarias a derecho, los problemas
se pretenden solucionar a partir del aumento de las penas a los violadores, y
de propuestas como la cadena perpetua para los violadores de menores, sin
entender, que el mayor problema de la violación es la impunidad, pues si a un
violador no se le captura al momento en que realiza su primer delito, y si
siente que si lo vuelve a hacer lo le va a pasar nada, pues va reincidir tantas
veces como el sistema judicial se lo permita, por ello, es supremamente
importante analizar que el problema no es tanto la pena, sino la impunidad como
se verá en las siguientes cifras:
“Lina María Arbeláez señala que casi la
totalidad de casos que registra el ICBF siguen sin ser resueltos. El sistema
judicial colombiano no da a basto con los procesos y cada vez que llega una
denuncia pueden pasar meses antes de que un fiscal o juez revise los pormenores
del hecho. La Procuraduría también
maneja cifras similares. En un estudio realizado por la entidad, entre enero de
2017 y agosto de 2018, se encontró que el 90 por ciento ( 65.430) de los
delitos sexuales estaban en fase de indagación; solo el 1,2 por ciento en
ejecución de penas; 5,7 por ciento en
juicio y 2,5 por ciento en investigación.
La reacción tardía del sistema en cada uno de
estos procesos es la razón por la que no se pueden cruzar los datos sobre
exámenes de presunto abuso sexual de Medicina Legal con las cifras de cuántos
de esos casos conllevaron efectivamente a una sanción por un delito de
violencia sexual contra niños, niñas y adolescentes.
Exámenes médicos legales por presunto delito
sexual según la ciudad en 2020
• Bogotá:
1.435 casos
• Cali:
244 casos
• Medellín:
224 casos
• Barranquilla:
154 casos
• Cartagena:
150 casos
• Pereira:
142 casos”[9]
Así las cosas, la mejor forma de combatir los delitos sexuales es garantizar
la eficiencia en la investigación y juzgamiento de los violadores, para evitar
que reincidan impunemente en sus prácticas, y se envié un mensaje de rechazo de
ese patrón de conductas, que permita su prevención a través de la sanción
jurídica que disuada y neutralice a los violadores, pues de nada sirve
promulgar leyes que castiguen con la cadena perpetua a los violadores, si todos
siguen en las calles haciendo de las suyas, y si los capturan, terminan libres por
vencimiento de términos en los procesos judiciales, por negligencia en los
desarrollos de los procesos.
Antes de garantizar una pena extensa, un estado debe garantizar que
toda persona que viole a otra, será procesado y judicializado en el menor
tiempo posible, y una vez condenado, tendrá un tratamiento carcelario
necesario, que garantice, que si el individuo sale de prisión algún día, salga
mejor de lo que entró, porque ese es otro de los problemas en este tipo de
delitos, pues ingresan personas a la cárcel ya sea por una detención preventiva
o por una condena, y aparentemente se soluciona el peligro que representa para
la sociedad a través de la reclusión en centro carcelario, pero si esta
persona, sale por cumplimiento de la condena, o por vencimiento de términos,
sin tener un tratamiento penitenciario dirigido a su resocialización o
rehabilitación, al momento de retornar a la sociedad seguirá representando el
mismo peligro o incluso mayor, de cuando ingresó al centro carcelario.
De acuerdo con los tratados de derechos humanos, el fin de la pena es
la resocialización del individuo, pero en los casos de violadores, no hay
tratamiento psicológico que garantice que un violador no volverá a cometer
dicha conducta, por lo cual, en estos casos, las teorías de la pena entran en
crisis, sin embargo, es un riesgo con que corremos en las sociedades modernas,
así como es pretender que ningún conductor maneje un vehículo en estado de
embriaguez. El problema con ello, es garantizar que todo el que cometa dicha
conducta sea efectivamente sancionado, y que luego reciba un tratamiento
rehabilitante que le permita abstenerse en un futuro de cometer la misma
conducta. Pero como se ha visto en las cifras en Colombia, los violadores
tienen un alto campo de impunidad, y fuera de eso, las condiciones de las
cárceles en el país, no garantizan un tratamiento que promueva su
rehabilitación al momento en que recobren la libertad.
TEMAS
DOGMÁTICOS Y JURÍDICOS DE LA VIOLACIÓN A LA NIÑA EMBERA.
En primera instancia, la Fiscalía presentó acusación a los siete
soldados, seis de ellos por acceso carnal abusivo con menor de 14 años, y a uno
que se abstuvo de acceder a la víctima, en calidad de cómplice de la conducta.
El código penal colombiano consagra el delito de acceso abusivo en
menor de 14 años de la siguiente forma:
ARTICULO 207. ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL EN
PERSONA PUESTA EN INCAPACIDAD DE RESISTIR. <Artículo modificado por el
artículo 3 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El que
realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en incapacidad de
resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de inferioridad síquica
que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento, incurrirá
en prisión de doce (12) a veinte (20) años.
Si se ejecuta acto sexual diverso del acceso
carnal, la pena será de ocho (8) a dieciséis (16) años.
El problema con esta imputación jurídica, es que este delito se
encuentra consagrado para proteger la libertad sexual de los menores de 14
años, bajo la consigna de que éstos, NO pueden consentir una relación sexual,
creándose así una presunción que no admite prueba en contrario. Es decir, si un
menor de 14 años, acepta tener una relación sexual con otra persona, ante el
derecho, siempre se entenderá que no hubo consentimiento.
En el caso de la niña indígena de 13 años de edad, fue sorprendida,
sometida a la fuerza por los soldados, y violada por 6 de ellos, no hay la
menor posibilidad de que ésta haya dado su consentimiento, por lo que se
evidencia una clara situación de violencia, favorecida a su vez por la
contextura y el número de sus victimarios. Debido a lo anterior, la
tipificación más acertada de la conducta de los soldados era un acceso carnal
violento:
ARTICULO 205. ACCESO CARNAL VIOLENTO.
<Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo
texto es el siguiente:> El que realice acceso carnal con otra persona
mediante violencia, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.
Incluso, el concepto de violencia se encuentran consagrado en el Código
Penal Colombiano, en el artículo 212A de la siguiente forma:
ARTÍCULO 212A. VIOLENCIA. <Artículo
adicionado por el artículo 11 de la Ley 1719 de 2014. El nuevo texto es el
siguiente:> Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos
anteriores, se entenderá por violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del uso
de la fuerza; la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a
la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el
abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias
similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento.
Aquí incluso, habla de entornos de coacción y circunstancias similares
que impidan a la víctima dar su libre consentimiento, lo que ocurre es que
incluso la víctima, en este caso la menor, fue sometida y privada de su libertad
por un tiempo prolongado, que utilizaron los soldados para abusar de ella, lo
cual también configuraría un delito de secuestro simple[10].
En todo caso, sobre el tema viene una discusión dogmática proveniente
de los casos de “Las Manadas” en España, que son conductas de violación
realizadas por varios hombres en contra de una mujer, y que han proliferado por
todo el país, luego de todo el escándalo que produjo el primer caso público. El
caso que dio origen al nombre de manadas ocurrió en una fiesta de San Fermín en
Galicia (España), y se denominó “La Manada de Pamplona” donde un grupo de
soldados también, sometieron a una mujer que departía con ellos en las fiestas,
y la jalaron a un pórtico, donde la desnudaron, la violaron y filmaron todo lo
que hicieron con ella. En este caso, se concentró el debate en determinar si la
mujer había dado o no su consentimiento, pues para el Ministerio Fiscal la
mujer se encontraba en un entorno de coacción, y que se paralizó asumiendo una
posición sumisa para no ser golpeada por sus victimarios, y para la defensa, la
mujer no se resistió, no gritó ni se opuso a las varias relaciones sexuales a
las que tuvo lugar con varios de los participantes. Al final, el Tribunal
Supremo definió que sí había violencia, y que el grado de intimidación en que
se encontraba la mujer en esas circunstancias, sometió su voluntad ante el
miedo que sus victimarios le producían.
Pero el tema dogmático más relevante, tuvo que ver con el concurso de
delitos y su imputación. El caso de la Manada de Pamplona, el Tribunal Superior
Español por una deficiencia en la imputación hecha por parte del Ministerio
Fiscal, imputó la conducta de violencia sexual, como un delito continuado. Ello
generó que cada imputado respondiera por una sola conducta de violación, aumentando
la pena por la agravación del delito continuado. Es decir, según esta tesis,
cada violador realizó una conducta, que consistía en acceder en grupo a una
mujer en varios actos, que en últimas, conformaban parte de una sola acción.
Luego en otro caso denominado como la manada de arandina, se planteó
otra tesis, donde en efecto, varios hombres abusaron de una menor, y la
sentencia, condenó a cada uno por el acceso que realizó, y como cooperador
necesario de la conducta de sus compañeros. Es decir, ya no se tomó cada violación
como una parte de un solo acto, sino cada violación como un acto separado,
aumentando significativamente la pena, a los violadores, pues en vez de responder
por un solo acto, se les condenó por cada violación sufrida por la víctima, es
decir, si tres personas violaron a una mujer, cada victimario respondería por el
delito de violación que realizó, pero además, respondería como cómplice de la
violación del segundo individuo, y también como cómplice de la violación del
tercero, es decir, se le imputarían tres hecho, y no uno solo.
En Colombia, el artículo 211 del Código Penal, resuelve la controversia
con una circunstancia de agravación de la siguiente forma:
ARTICULO 211. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION
PUNITIVA. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008. El
nuevo texto es el siguiente:> Las penas para los delitos descritos en los
artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando:
1. La conducta se cometiere con el concurso de
otra u otras personas.
En este sentido, el Legislador Colombiano aparentemente plantea, que si
existe una violación en la que concursen varias personas, la pena de la
conducta se aumenta en una porción determinada. En todo caso a esta
consagración contenida en la parte especial del Código Penal colombiano, que aparentemente
resuelve la imputación jurídica, en caso de violación de una persona realizada
por varias, tiene varias observaciones de tipo dogmáticas de la parte general:
- Cuando se trata de delitos sexuales, ellos se entienden que son delitos de propia mano, y no admiten la coautoría, por lo que si existe una violación de varias personas de forma intercalada o donde existe intercambio con la víctima, la imputación correcta, implicaría que quién accede a la víctima sería un autor, y el que colabora sería un cómplice, y al realizar el intercambio, el autor, se convierte en cómplice y el cómplice en autor. La segunda posibilidad en estas circunstancias, es que la autoría absorba la complicidad, es decir, que se aplique un principio de consunción, donde la conducta más grave absorbe la menos grave, y en esos casos, si una persona actúa como autor y como cómplice de una conducta, se le imputará la más grave, es decir, la de autor. Pero para ello, se requiere que se hable de un solo hecho y no de dos, es decir, que se entienda que una violación realizada por varias personas a una sola víctima, se entienda como una sola violación dividida en varios actos.
- Para poder convertir el acto violación en uno solo, se requiere hablar de un delito continuado, y el delito continuado no se aplica en bienes jurídicos personalísimos, es decir, la vida, la integridad personal y la libertad sexual, y por esta razón, en la dogmática, si varias personas violan a otra, no hay una sola violación, sino hay tantas violaciones como sujetos que hayan realizado la conducta.
- Desde el punto de vista de la comisión por omisión, si tres personas colocan a otra en una situación de indefensión, ya sea por violencia o suministrando licor o drogas para accederla carnalmente, esa es una situación antijurídica previa que coloca a todos los participantes en una posición de garante, y que los haría responsables de cada violación que ellos cometieran por acción, pero los haría responsables por cada violación no evitada, como autores por comisión por omisión.
- La fórmula adoptada por el legislador colombiano, a pesar de tener estás críticas desde el punto de vista dogmático, si plantea una solución para evitar la prohibición de la doble incriminación, pues se podría decir que se está sancionando varias veces la misma conducta, y permitiría la racionalización de la condena, simplificando el debate de una tasación de la pena en una agravación, y no de una construcción dogmática compleja por vía de los concursos de conductas punibles, o de la comisión por omisión.
CONCLUSIÓN.
Como se mencionó anteriormente, el verdadero efecto preventivo del delito
de violación, debe ser la efectividad en la investigación, captura y judicialización
de los delincuentes, más que en un mero acto legislativo de aumentar las penas.
Es incluso más eficaz un sistema que garantice la menor impunidad de los
delitos, con penas no tan extensas, que un sistema que promueva la impunidad,
pero que haga alarde de penas perpetuas.
Por otra parte, hay que avanzar en los programas de tratamiento y
rehabilitación penitenciario para los violadores, pues al recobrar su libertad (ya
sea por vencimiento de términos o por cumplimiento de la condena) sin
tratamiento, hay menos garantías de que no vuelvan a delinquir.
Más información:
[1]
REVISTA SEMANA. COLOMBIA. ¡Qué dolor! La violación de la niña embera de 11 años
tiene indignado al país. SEMANA visitó el resguardo donde ocurrió el crimen y
habló en exclusiva con el comandante que denunció a los soldados que abusaron
de la menor. 6/28/2020, en la siguiente página web: https://www.semana.com/nacion/articulo/violacion-de-nina-embera-la-historia-del-crimen-y-habla-comandante-que-denuncio/682623/
consultada el 21 de Octubre de 2020
[2]
REVISTA SEMANA. Colombia. Abuso sexual de niños y niñas en Colombia: cifras de
este grave delito. 6/25/2020 en la siguiente página web: https://www.semana.com/nacion/articulo/abuso-sexual-en-colombia-2020-cifras-de-medicina-legal-icbf-y-procuraduria/682120/
consultada el 20 de octubre de 2020
[3]
Ibíd.
[4]
Entrevista contendida en el REVISTA SEMANA ob.cit.
[5] También
sintieron temor. “Ellos saben quiénes somos y dónde vivimos, nos pueden hacer
cosas…”, dijo a SEMANA la hermana de la niña. En REVISTA SEMANA. COLOMBIA. ¡Qué
dolor! La violación de la niña embera de 11 años tiene indignado al país. Ob.
Cit.
[6]
Ob. Cit.
[7]
REVISTA SEMANA. Colombia. Abuso sexual de niños y niñas en Colombia: cifras de
este grave delito ob.cit.
[8]
ARTÍCULO 188-A del Código Penal Colombiano. TRATA DE PERSONAS. <Artículo
modificado por el artículo 3 de la Ley 985 de 2005. El nuevo texto es el
siguiente:> El que capte, traslade, acoja o reciba a una persona, dentro del
territorio nacional o hacia el exterior, con fines de explotación, incurrirá en
prisión de trece (13) a veintitrés (23) años y una multa de ochocientos (800) a
mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Para efectos de este artículo se entenderá por
explotación el obtener provecho económico o cualquier otro beneficio para sí o
para otra persona, mediante la explotación de la prostitución ajena u otras
formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud
o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre, la explotación de la
mendicidad ajena, el matrimonio servil, la extracción de órganos, el turismo
sexual u otras formas de explotación.
El consentimiento dado por la víctima a cualquier
forma de explotación definida en este artículo no constituirá causal de
exoneración de la responsabilidad penal.
[9]
REVISTA SEMANA. Colombia. Abuso sexual de niños y niñas en Colombia: cifras de
este grave delito ob.cit.
[10]
ARTICULO 168. SECUESTRO SIMPLE. <Artículo modificado por el artículo 1 de la
Ley 733 de 2002. Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a
partir del 1o. de enero de 2005. El nuevo texto con las penas aumentadas es el
siguiente:> El que con propósitos distintos a los previstos en el artículo
siguiente, arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, incurrirá en
prisión de ciento noventa y dos (192) a trescientos sesenta (360) meses y multa
de ochocientos (800) a mil quinientos(1500) salarios mínimos legales mensuales
vigentes.