EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

 

1. INTRODUCCION AL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.

 

 

El principio de oportunidad se ha definido por la doctrina como una excepción al principio de legalidad, esto es, una prerrogativa que se le ha reconocido al ente acusador de renunciar, interrumpir o suspender el ejercicio de la acción penal en aquellos casos previstos taxativamente en la Ley, teniendo presente la política criminal del Estado, y sometido al control jurisdiccional y al principio de proporcionalidad.

 

El profesor ORLANDO MUÑOZ, considera desafortunado plantear el principio de oportunidad como una excepción del principio de legalidad pues, si se dice que el principio de oportunidad se encuentra reglado por la Ley, entonces no se puede decir que es una excepción a esta[1]. Así mismo, establece el autor citado, que “el principio de oportunidad sólo es compatible con el Estado de derecho, si sus criterios están determinados con precisión en la ley; las reglas de oportunidad que estén reguladas sin precisión destruyen en su totalidad al principio de legalidad”[2], por lo que hace que el principio de oportunidad no se opone al principio de legalidad sino que se somete a él[3].

 

En todo caso, el principio de oportunidad presenta algunos conflictos en relación con los principios fundamentales de el acceso a la Justicia, el derecho a igualdad ante la Ley,  y además se presenta como una excepción a la obligación del Estado de investigar y juzgar a los posibles autores de conductas que pongan en riesgo la vida, bienes y honra de los ciudadanos protegidos a través de los tipos penales.

 

En relación con el principio del acceso a la Justicia, se debe decir que el principio de oportunidad al darle la posibilidad al Fiscal de renunciar a la acción penal, excluye la posibilidad de que las víctimas del hecho ilícito prosigan con el proceso. Pero ante ello debe tenerse en cuenta que el principio de oportunidad fue creado para evitar el desgaste que puede implicar un proceso, sin que ello implique la desprotección los derechos fundamentales de las víctimas a la verdad y a la reparación, pues de no ser entendido esto así, la aplicación del principio de oportunidad estaría en contravía con éstos principios constitucionales vitales.

 

En relación con el principio de igualdad ante la Ley, el principio de oportunidad establece la posibilidad de que el Fiscal renuncie o suspenda el ejercicio de la acción penal frente a algunos individuos por los hechos cometidos, situación que pone de manifiesto un trato desigual a unos ciudadanos respecto de los otros. La argumentación que se presenta al interior del principio de oportunidad, es que evidentemente el principio de oportunidad implica una diferencia de trato, pero tla diferencia debe someterse a los principios primero al principio de legalidad –pues las causales son taxativas-, y posteriormente a los de razonabilidad y proporcionalidad. Además la aplicación del principio de oportunidad debe observar determinados parámetros político-criminales, y someterse a la revisión que haga el juez de control de garantías. 

 

En relación con la obligatoriedad del Estado de investigar y juzgar las conductas punibles que pongan en grave riesgo la convivencia pacífica, se ha establecido que en todo caso la acción penal es obligatoria, pero ello no obsta para que el legislador establezca algunos presupuestos político-criminales para su ejercicio, por tanto, si la ley da la facultad de aplicar el principio de oportunidad en vez de acusar, no estaríamos presentes ante una obligación.

 

La situación particular que plantea el principio de oportunidad es un cambio radical en el proceso penal, en el cual, el ejercicio de la acción penal que en el antiguo sistema era obligatoria en todos los casos para el ente acusador, hoy es renunciable y disponible, sin dejar de ser obligatoria. El profesor OSCAR JULIAN GUERRERO observa que “Después de la reforma aprobada mediante acto legislativo No. 3 de 2003, la función de la fiscalía es la de adelantar el ejercicio de la acción penal e investigar los hechos que tengan las características de una violación de la ley penal; precisa el texto constitucional que éste cometido general es una obligación de la fiscalía.”[4] Y a su vez resalta el mismo profesor que “la reforma constitucional a la fiscalía de nuestro país plantea el problema de dos actos consecuentes de acuerdo con la redacción del artículo 250 de la Constitución, esto es, la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito… siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.”[5]

 

De esta manera, iniciar la acción penal sigue siendo una obligación, pero ahora existe un pequeño margen de discrecionalidad con la implementación del principio de oportunidad. Sin embargo, cabe aclarar que el principio de “oportunidad no significa campo abierto a la discrecionalidad en la obligación de persecución. Más bien la obligación de persecución se limita de conformidad con las normas legales. La definición permite apreciar que le principio de oportunidad no es propiamente un problema de decisión de la Fiscalía, sino una determinación de política criminal que involucra todos los poderes de decisión estatal.”[6] Igualmente establece que “las posibilidades de excluir de la persecución penal determinados comportamiento a través de algunas causales establecidas positivamente en el ordenamiento forman parte del principio de legalidad, pues no se puede entender que la decisión de no ejercer la acción penal se pueda tomar por fuera de los marcos impuestos por la Constitución y la ley.”[7]

 

Muy a pesar de la argumentación anterior, se debe tener muy de presente que el principio de oportunidad da un duro golpe al principio de seguridad jurídica componente constitucional del principio de legalidad, que consiste en que todo ciudadano “tiene derecho a saber cuáles son las conductas punibles, lo que se asegura a través del principio de tipicidad como componente de legalidad en el campo del derecho penal sustantivo, pero también tiene derecho a saber cómo proceden las autoridades de persecución penal para realizar los objetivos que se propone el derecho penal.”[8] Así pues, la crisis más grande del principio de legalidad se da cuando por la aplicación del principio de oportunidad “el ciudadano no tenga la seguridad  jurídica sobre las variables de comportamiento de la administración de justicia criminal, debido a que posiblemente su caso (en el evento de ser sujeto pasivo del delito) no agote los componentes de la tutela judicial efectiva o como sujeto activo se reciba un tratamiento discriminatorio frente a otros que han realizado las mismas conductas.”[9]

 

Sin embargo, se debe hacer una aclaración muy especial, una cosa es la aplicación del principio de oportunidad en el sistema norteamericano en el cual existe una discrecionalidad casi absoluta del Fiscal. En el sistema norteamericano el ejercicio de la acción penal se encuentra desligada de cualquier control judicial, pues al hacer parte la Fiscalía del poder ejecutivo, un posible control judicial a las funciones de la Fiscalía se interpretan como la intromisión de la rama judicial en las funciones del ejecutivo. Por otra parte, la discrecionalidad en comento no se encuentra sometida al principio de legalidad, pues el sistema Anglosajón prescinde de éste, más bien se encuentra sometida a la democracia toda vez que los fiscales son elegidos a través de la votación popular. Otra gran diferencia que existe en la aplicación del principio de oportunidad es que el Sistema anglosajón se rige por una filosofía del costo beneficio, así entonces, el principio de oportunidad obedece a la selectividad de los casos con relación al desgaste y a la efectividad del sistema judicial[10].

 

Sobre la necesidad de selectividad y efectividad del sistema judicial penal el profesor OSCAR JULIAN GUERRERO establece en primer término que la pretensión de sostener el principio de legalidad en la obligación absoluta de acusar es insostenible y es un esquema destinado al fracaso por no guardar relación con la realidad, “si se tiene en cuenta que ninguna administración de justicia penal es capaz de darles solución a todos los casos que tocan a su puerta. En segundo lugar, mantenerse aferrado a la legalidad es tanto como dejar sin piso la necesidad de una transformación en la aplicación de normas penales que requieren que el proceso penal, como derecho constitucional aplicado, sea un verdadero realizador de la justicia material. En tercer lugar, los costes de investigación penal cada vez son más caros, de tal manera que la verdadera profesionalización de los aparatos de justicia penal requiere de unos esfuerzos político-criminales orientados.”[11]

 

Por su parte el profesor ORLANDO MUÑOZ NEIRA critica la pretensión de un estado con recursos limitados como el colombiano de abarcar la totalidad de los casos que se presenten a la puerta de la justicia penal, pues en su concepto es paradójico “que mientras la nación mas poderosa del mundo, la que conquista inhóspitos países al otro lado de la tierra en cuestión de semanas, la que depone presidentes armados hasta los dientes y los que pone bajo sus barrotes, tenga la humildad de reconocer la exigüidad de su señoría en la aplicación de la ley penal, mientras el nuestro, sobre el papel (¡claro está!), con un puñado de dígitos en sus fuerzas pública y fiscal, haya creído, casi ingenuamente, que podía irradiar los rayos de su normatividad penal hasta el rincón último de su geografía.”[12]

 

Así entonces, en la cultura norteamericana el ideal de la eficiencia en el funcionamiento de la administración de justicia, prevé la imposibilidad de que los fiscales de una nación procesen todos los casos de que tengan en conocimiento, “por tanto, los fiscales deben escoger los casos que van a procesar a partir de criterios que, en su mayor parte no aparecen escritos en un manual, mucho menos en la ley, aunque es dable suponer que motivos de gravedad del hecho y de soporte probatorio jueguen un papel concluyente a la hora de decidir qué se acusa y qué no.”[13] Esta concepción pragmática tiene sus pros y sus contras, pues, “si física y presupuestalmente no es posible aplicar la ley en todos los casos habidos y por haber, vale decir, si el Estado ni lo puede todo, ni lo debe todo, entonces la discrecionalidad surge como una herramienta que permite utilizar los recursos existentes de la manera más eficiente posible.

 

Sin embargo, la discrecionalidad no deja de ser una arma de doble filo, pues si la descripción de las conductas punibles es demasiado amplia, no pocos comportamientos, y con ello, no pocas personas pueden caer en las redes del poder del fiscal, como fruto de la discrecionalidad de éste.”[14] Incluso, en estos términos es válida la crítica de HASSEMER en relación, con que el principio de oportunidad se enfrenta a la legalidad en su acepción clásica, en el sentido de desigualdad en la aplicación del Derecho, inconsecuencia en el tratamiento punitivo y hasta engaño. (…); deprecia el juicio oral por intereses que no corresponden a la órbita de la justicia y amenaza la publicidad y la transparencia de los procedimientos por la inevitable tendencia a buscar acuerdos para utilizar las vías de oportunidad.”[15]

 

La aplicación del principio de oportunidad en un sistema continental es muy diferente, sobre todo porque el sistema se encuentra sostenido bajo la estructura funcional de un Estado de Derecho, del cual se deriva un rechazo absoluto a la arbitrariedad de los funcionarios que aplican la Ley. Además no es posible hacer prevalecer una política basada en costos y beneficios, sobre la doctrina de los derechos fundamentales.

 

Al respecto, el profesor OSCAR JULIAN GUERRERO ha señalado que “a pesar de los controles la propia doctrina se ha encargado de mostrar los riesgos inexcusables que acarrea la aplicación del principio de oportunidad, entre otros, que este se aproveche, como efectivamente ha sucedido, para escamotear las garantías de los inculpados y acusados, por ejemplo, evitando la apertura del juicio oral convirtiendo el proceso en una suspensión a prueba. Podrán existir casos en los que la presión para el inculpado sea tan fuerte que sea preferible un mal menor seguro y no el riesgo de una condena mayor en juicio oral, lo que de paso significa una renuncia tácita al derecho de defensa, cuando no la posibilidad de que el abogado defensor plantee acuerdos con el fiscal sobre la suerte del imputado.”[16]

 

Lo anterior no significa que la aplicación del principio de oportunidad en los sistemas continentales sea más estricto o restringido que en los sistemas anglosajones, pues éstos últimos también tienen reglas establecidas para su aplicación, y respecto de los primeros, también existen criterios con los cuales se puede llegar a una aplicación razonable y efectiva del principio que guarde respecto por los derechos fundamentales y el principio de legalidad.

 

De esta forma, el principio de oportunidad se encuentra limitado por un marco general establecido por la política criminal, la Ley y la Constitución. Por tanto, quién aplica el principio de oportunidad “puede jugar con los postulados de un derecho penal liberal que se base en las categorías de última ratio, merecimiento de pena y derecho penal mínimo. (…) el operador judicial reconoce que las conductas que se persiguen penalmente son todas típicas, antijurídicas y culpables, por lo tanto el esfuerzo en la aplicación del principio, básicamente conduce a un estudio más exhaustivo de la antijuridicidad (intensidad en la afectación de los bienes jurídicos) y la culpabilidad (merecimiento de pena) sin olvidar el principio de proporcionalidad y por último, lo reiteramos, la aplicación no puede proyectarse a dejar inanes los valores superiores contenidos en la Constitución.”[17]

 

Así entonces, el principio de oportunidad según el profesor CONDE PUMPIDO, tiene como principal finalidad hacer realidad los postulados sustanciales del derecho penal:

 

a)       Como es lógico, todo derecho penal moderno prefiere darle salidas alternativas a la criminalidad bagatelaria y al mismo tiempo potencia un verdadero sentido de prevención general, buscando que las sanciones impuestas sean rápidas y justificadas para aquellas conductas dignas de represión por su disvalor social reconocido.

b)      El principio de intervención mínima que debe regir un derecho penal democrático obliga a reservar la acción penal, permitiendo la inhibición de la justicia penal frente a hechos que la sociedad no reprueba, siempre y cuando carezcan de trascendencia en la aplicación de justicia material y en los que el coste efectivo y jurídico del proceso no compense en absoluto las mínimas ventajas de represión.

c)       Se puede considerar igualmente los aspectos de anticipación de los medios sustitutivos de las penas cortas cuyo cumplimiento efectivo es más oneroso tanto para la administración penitenciaria, como para el reo.[18]

 

 

2. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

 

 

Como se estableció en la Constitución en el artículo 250, el principio de oportunidad se encuentra íntimamente relacionado con criterios político-criminales que la doctrina ha planteado continuamente, y que dada la herramienta procesal, es necesario retomar todos estos criterios, para evitar errores en la aplicación del mencionado principio.

 

En sus inicios, el principio de oportunidad en el sistema continental fue planteado como una herramienta útil para tratar la criminalidad bagatelal, esto es, el conjunto de conductas que se encuadran en el tipo penal pero que la afectación que causan al bien jurídico es mucho menor que la reacción que previste la Ley penal con la pena. Así pues, la delincuencia que afectaba la propiedad privada de poco valor, eran los ejemplos propios para la aplicación del principio de oportunidad, buscando evitar el desgaste que implicaba  proseguir y terminar un proceso penal, cuando se podía renunciar a la acción en los casos en que el imputado hubiera resarcido los perjuicios causados por su conducta; o se pudiera suspender el proceso a condición de que el imputado resarciera los perjuicios causados por la conducta punible.

 

En el derecho penal se ha planteado en no pocas ocasiones un tratamiento especial para los delitos leves, pues se ha cuestionado si efectivamente deben ser objeto de protección del derecho penal, por el “hecho de presentar una lesividad muy limitada –se consideran, en general hechos de bagatela-, de modo que la imposición de las sanciones penales convencionales podría parecer escasamente justificada desde la perspectiva del principio de proporcionalidad”^[19] muy a pesar de que tales delitos afectan a un derecho individual que resulta esencial  en la autocomprensión de nuestra sociedad (propiedad privada). Por tanto se ha llegado a sostener “la posibilidad  de la despenalización, global o sectorial, de de estas conductas, reconduciéndolas al derecho civil o al derecho administrativo.”^[20] En la primera opción, exigiendo solo la reparación o compensación de la cosa hurtada (por ejemplo), y en el segundo caso, el sometimiento al autor a sanciones administrativas^[21].

 

De esta manera, el principio de oportunidad juega un papel fundamental para evitar desgastes innecesarios o la saturación de la justicia penal, en los casos de delincuencia bagatelar, a pesar de ello, podría ser útil tener en cuenta para la aplicación del mencionado principio la reincidencia que pueda presentar el autor de conductas consideradas bagatelares, buscando así que luego de tres reincidencias, los procesos que se interrumpan al completar las tres reincidencias sean reiniciados y se computen como un concurso material de conductas punibles.

 

Sin embargo,  hay que tener en cuenta que en la actualidad no puede considerarse a la delincuencia bagatelar, deba ser sujeta siempre al principio de oportunidad, pues hay quienes fundamentan y con toda razón que “Tipificar la bagatela es inconstitucional porque atenta contra  los principios de lesividad, proporcionalidad, fragmentariedad, última ratio, necesidad de protección de bienes jurídicos y dignidad humana.”[22] “Frente  a este tipo de conductas la Fiscalía, en nuestro sistema, debe abstenerse de iniciar la acción penal, o si la inicia, debe solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación por no reunir el mínimo de la antijuridicidad material. Estamos, pues, frente a una conducta que no alcanza la categoría de delito, al ser bagatelaria. Para ello, no hay que aplicar principio de oportunidad, pues debe dejarse claro que al menos, en nuestro medio, por mandato del artículo 327, la aplicación de los criterios de oportunidad supone la existencia de un delito y, además, la prueba acerca de la autoría o participación del imputado en el mismo.”[23]

 

Por otra parte, el principio de oportunidad también es aplicable en los casos de mínima culpabilidad, esto es aquellos casos en que la necesidad de la pena o la proporcionalidad de la misma respecto de la conducta realizada implicarían un costo mayor, al beneficio preventivo logrado frente a la sociedad.

 

Para la mayor comprensión de esta situación recomiendo utilizar la concepción del profesor EUGENIO ZAFFARONI y del profesor JUAN BUSTOS RAMIREZ sobre ciertas connotaciones político-criminales del principio de culpabilidad.

 

Así por ejemplo, para el profesor JUAN BUSTOS RAMIREZ, la política criminal permite hacer varias diferenciaciones para el tratamiento de las personas de acuerdo con el principio de culpabilidad. Según el autor citado, la política criminal debe ir orientada al interior del principio de culpabilidad, a afianzar el juicio sobre el autor estableciendo en primera instancia qué ha hecho el sistema “para otorgar a  una personas las condiciones suficientes que le posibiliten la respuesta que se le está exigiendo y,  por otra parte, si las circunstancias en que esa persona se encontraba, a pesar de aquellas condiciones suficientes otorgadas, permitía exigir dicha respuesta.”^[24] Igualmente, el juicio de culpabilidad debe excluir todo tipo de connotaciones económicas, sociales, culturales o étnicas, que crean estereotipos delincuenciales, pues “ciertamente el sistema no puede exigir la misma responsabilidad a aquellos que se mueven en un mundo de códigos diferentes de los hegemónicos, como es el caso de los indígenas, de los niños, de los enfermos mentales, etc.”^[25]

 

Para el profesor ZAFFARONI, en cambio, el principio de culpabilidad tiene dos connotaciones: la primera tiene que ver con lo que se denomina la culpabilidad del acto, que se refiere a las fórmulas legales para la determinación de las penas (en el cual incluyen el sistema de cuartas, las causales de atenuación y agravación, expresas, específicas y genéricas): y la segunda, un concepto adicional culpabilidad que incorpore el dato real de la selectividad, pues según ZAFFARONI “resulta intolerable que se pretenda habilitar el poder punitivo más allá del límite que señala la culpabilidad por el acto.”^[26] Pero adiciona a esto que “siendo la culpabilidad de acto sólo un límite, no puede señalar la cuantía del poder punitivo en cada caso sin tomar en cuenta el dato de selectividad.”^[27]

 

El profesor argentino, considera que el criterio para adicionar el grado de selectividad del poder punitivo en el principio de culpabilidad, no es la llamada co-culpabilidad, que señalaba que  “había una co-culpabilidad de la sociedad cuando no le había brindado al sujeto un espacio social adecuado para su desarrollo y que había que descargársela al agente en el momento de cuantificar el reproche y la pena.”^[28] Según ZAFFARONI este criterio no es suficiente por las siguientes razones: a) en principio evoca el prejuicio de que la pobreza es la causa de todos los delitos; b) en segundo lugar, si se corrigiese ese prejuicio, concluiría habilitando más poder punitivo para las clases hegemónicas y menos para las subalternas, lo que puede conducir a un derecho penal clasista a dos velocidades; c) en tercer término, sea rico o pobre el seleccionado, siempre lo será con bastante arbitrariedad, con lo cual no logra hacerse cargo de la selectividad estructural del poder punitivo.”^[29]

 

Por tanto, el criterio más apropiado para él es determinar el grado de vulnerabilidad del individuo, lo cual explica el autor de la siguiente manera:

 

“… resulta ético y racional el reparto del poder jurídico de contención del poder punitivo, tendido en cuenta que éste es un poder limitado y debe distribuirse con equidad. Desde hace décadas se conoce la marcada tendencia de la selección criminalizante a ejercerse conforme a estereotipos y a recaer sobre la criminalidad grosera y burda, practicada por personas de las clases subalternas, sin entrenamiento para hechos más sofisticados o más difícilmente captables por el sistema penal. Esto demuestra que el grueso de los criminalizados no lo son tanto en razón del ilícito cometido, sino por la forma grosera con que lo cometieron, que los coloca al alcance del sistema penal. Queda claro, pues, que los tipos penales describen conductas, pero sabiendo que los tipos de sobrerepresentación de algunas minorías en la prisionización, la presencia de mayor número de inmigrantes, en ocasiones la persecución a minorías sexuales, en todo caso la mayor incidencia en hombres jóvenes, desempleados, habitantes de barrios marginarles, etc. La peligrosidad del sistema penal se reparte según la vulnerabilidad de las personas, como se  tratase de una epidemia. Pero en países periféricos, como son los latinoamericanos, debido a la creciente polarización de riqueza, la mayoría de la población se halla en estado de vulnerabilidad frente al poder punitivo. Sin embargo y pese a todo, la criminalización recae sobre unos pocos, o sea que, si bien el campo a seleccionar se amplía, la selección, aunque aumenta en cantidad, siempre es ínfima en relación a éste.

 

Esto obedece a que no es el mero estatus o estado de vulnerabilidad el que determina la criminalización. No se selecciona a una persona por su puro estado de vulnerabilidad. Y, por cierto que, partiendo de cierto estado de vulnerabilidad, debe mediar un esfuerzo personal del candidato a la criminalización para alcanzar la situación concreta en que se materializa la peligrosidad del poder punitivo”^[30]

 

ZAFFARONI, sustenta su tesis diciendo que “resulta racional que el derecho penal reproche el esfuerzo personal por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad, por que esa es la medida del aporte de la persona contra el propio cometido reductor del poder punitivo del derecho penal.”^[31] La forma como valora el maestro argentino el estado de vulnerabilidad es el siguiente:

 

“a) Son excepcionales los casos de quienes parte de un estado de vulnerabilidad muy bajo y hacen un esfu3erzo extraordinario hasta alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad. No siempre, pero muchas veces, estos esfuerzos extraordinarios obedecen a retiros de cobertura precedidos por luchas de poder.

b) También son poco comunes los casos de personas que partiendo de un estado de vulnerabilidad alto, y aunque les hubiese costado muy poco alcanzar la situación concreta, sin embargo realizan un esfuerzo descomunal, que los lleva a ella. Por lo general se trata de supuestos que están cerca de la patología y que llevan a cabo hechos aberrantes.

c) Pero el grueso de los criminalizados no realiza grandes esfuerzos por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad, pues parten de un estado bastante elevado y les basta muy poco para que se concrete en ellos la peligrosidad del poder punitivo, dado que lo más sencillo es seleccionar quienes andan por la vía pública ostentando sus caracteres estereotípicos. Es un esfuerzo a veces insignificante que hacen para que el poder punitivo concrete su peligrosidad en ellos.”^[32]

 

En todo caso, las anteriores clasificaciones sobre la valoración del estado de vulnerabilidad, existe otra adicional que explica el profesor argentino de la siguiente manera: “hay momentos  en que la selección criminalizante se altera por otras razones, que pueden determinar una insistencia en la selección política, como sucede en los regímenes autoritarios, o hacerla recaer sobre minorías étnicas, sexuales, etc., como sucede en las incontables emergencias que inventa el poder punitivo para eliminar obstáculos a su ejercicio. No obstante, las reglas no cambian mucho, pues sólo se trata de una modificación del estereotipo criminal o un complemento del mismo.”^[33]

 

Así pues, estos criterios político-criminales anteriormente analizados pueden ser fácilmente utilizados como guías en la aplicación del principio de oportunidad en los casos de mínima culpabilidad, en el entendido de que a mayor grado de vulnerabilidad del individuo, puede verse menor su culpabilidad según la concepción del ZAFFARONI. Y si es en la concepción de BUSTOS, entre menos condiciones de vida provistas por el Estado al individuo, el grado de exigibilidad disminuye.

 

Por otra parte se encuentran aquellos casos donde es aplicable en el criterio de la necesidad de la pena. En estos casos se presenta una desproporción sustancial entre la reacción penal y la aflicción sufrida por el autor de la conducta al realizarla, un ejemplo de ello ocurre cuando un padre culposamente mata a su hijo, el dolor que puede causar la pérdida de un ser querido, hace que la aplicación de una pena se vea desproporcionada. Así por ejemplo MEYER opina que “los fines de la pena pueden soportar desde el Derecho Penal una política criminal que regule de manera clara lo que le interesa  al Estado con respecto al efecto social y comunitario de las sanciones, de tal manera que lo que quede fuera de ese marco puede apuntalar el principio de oportunidad, sin un sacrificio extremo de la legalidad.”[34]

 

Por último, se maneja el criterio del interés del Estado en adelantar el proceso penal, y ello es algo extraño a nuestra tradición jurídica que guarda mucha relación con la eficiencia de la justicia penal en relación con los mecanismos adecuados para combatir el crimen organizado, olvidando los compromisos del Estado con la investigación y juzgamiento de los autores de conductas que afecten la vida, bienes y honra de los ciudadanos.  Este criterio busca la utilización del principio de oportunidad como una ventaja o un beneficio para los imputados a cambio de colaboración en el desmantelamiento de las organizaciones criminales.

 

El criterio citado se presenta como el más problemático en nuestro sistema continental, toda vez que el esquema de un Estado de Derecho, basado en una jerarquía normativa excluye toda posibilidad de que las políticas públicas prevalezcan sobre los derechos fundamentales, o sean éstos utilizados como medios para conseguir otros fines estatales. De esta forma se reitera la necesidad de que la aplicación del principio de oportunidad se encuentre acorde con los principios establecidos en la Constitución, así lo hace ver los profesores EDUARDO MONTEALEGRE y JAIME BERNAL:

 

“En este punto se prevé que las normas del proceso que introducen factores de discrecionalidad para los funcionarios que aplican la ley se vean limitadas por los valores constitucionales, en el sentido de no introducir diferenciaciones odiosas en los criterios de aplicación, y donde quiera que se permita establecer tales diferenciaciones estas deben tener una justificación objetiva.”[35]

 

De esta manera, se entiende el principio de oportunidad como un mecanismo que requiere ponderar principios constitucionales: “de un lado, adelantar la actuación ante la noticia del acaecimiento de una conducta susceptible de ser criminosa y del otro, la posibilidad razonable de no ejercer la acción penal, entonces como el caso no puede quedar en la indefinición se impune ponderar los dos principios, es decir determinar su peso, pues precisamente esto es lo que etimológicamente significa “ponderar”, para que así uno de ellos ceda en procura de aplicar aquel que tenga mayor peso respecto del caso específico.”[36] Por lo anterior, debe entonces decirse que la mera legalidad no es suficiente para la aplicación del principio de oportunidad, pues, es necesario que en los casos más complicados se realice una ponderación de los principios constitucionales que puedan encontrarse en conflicto.

 

Los profesores BERNAL CUELLAR y MONTEALEGRE establecen que “la relación entre el principio de oportunidad y la ponderación de bienes jurídicos constitucionales ha sido sostenida también en Alemania, para efectos de controlar la aplicación de la ley en su sentido constitucional de igualdad. Lo que garantiza acudir a la proporcionalidad es que se proteja, además de la justicia material propiamente dicha, la justicia en el procedimiento, lo que de paso recompone las posibles falencias de la ley frente al problema de la seguridad jurídica de los asociados, …”[37]

 

En el mismo sentido, el profesor OSCAR JULIAN GUERRERO considera que “las afectaciones que puede sufrir el Estado de Derecho que garantiza la Constitución, y en especial el valor de la justicia, se corrigen a través del principio de proporcionalidad como criterio valorativo constitucional, esto es, permitirle al funcionario judicial suplir una deficiencia democrática de la política que motivó la norma adecuando sus fines a los criterios constitucionales. Así por ejemplo, si se permite la aplicación del principio de oportunidad sobre la base de la insignificancia del hecho punible, será labor del funcionario judicial observar hasta qué punto, y en las condiciones concretas del caso, si puede dar un tratamiento desigual a casos similares o y si con su actuación está marcando un límite rayano en una verdadera injusticia.”[38]  

 

Igualmente los profesores BERNAL y MONTEALEGRE  consideran que “la aplicación del principio de oportunidad también debe estar relacionada con una adecuada protección de los derechos fundamentales que el orden jurídico penal tutela. Como consecuencia, los beneficios que en un caso concreto implique la renuncia al ejercicio de la acción penal deberán justificar los perjuicios que ello cause para la protección de los derechos fundamentales implicados en el caso concreto.”[39] Y continúan diciendo que “es necesario precisar que la ocurrencia de los supuestos legales para la procedencia del principio de oportunidad no faculta por sí misma a la Fiscalía General de la Nación a abstenerse de ejercer la acción penal. Es necesario además que ello esté justificado por una ponderación entre los beneficios que dicha abstención implique y la afectación de los derechos fundamentales de las víctimas y de la sociedad.”[40] Y por último establecen tres criterios que de conformidad con la política criminal del Estado permiten la aplicación del principio de oportunidad:

 

1. Que se presente uno de los supuestos previstos por el artículo 324 del CPP.

2. Que la aplicación de este principio, además, sea razonable, porque los beneficios que se obtienen justifican los perjuicios que se causan a los derechos fundamentales de las víctimas, a los de los demás miembros de la sociedad y al respecto de otros derechos fundamentales.

3. Que al realizar la ponderación de los derechos fundamentales en conflicto no se afecten desproporcionadamente otros derechos, como el de verdad, justicia y reparación que tiene las víctimas.[41]

 

Ahora, el temor que se erige de la aplicación del principio de oportunidad como beneficio a favor de cooperación de la justicia tiene el inconveniente de que puede ser un instrumento “para concentra la acción del Estado en la persecución de aquellos que se consideran enemigos del Gobierno de turno o para favorecer a sus amigos.”[42] Igual inconveniente hace ver el profesor OSCAR JULIAN GUERRERO en otros términos: “la ausencia de contornos que puedan marcar un campo en el cual el interés público en la aplicación del principio de oportunidad no se convierta en oportunismo de la administración de justicia o, lo que sería más grave, en la instrumentalización de la legislación penal definida hacía intereses políticos y no político-criminales.”[43] Es decir, lo que se quiere plantear es que existe un alto riesgo de la aplicación de un derecho penal del enemigo a partir de la discrecionalidad que representa el principio de oportunidad, si no se tiene como correctivo el principio de proporcionalidad como criterio objetivo para no realizar diferenciaciones odiosas entre amigos y enemigos.

 

Por todo lo anterior, es de considerarse que el principio de oportunidad debe aplicarse con base en los postulados de un derecho penal mínimo, y debe respetar en todo caso los valores constitucionales como serían la proporcionalidad de los mecanismos coercitivos del Estado, la obligación específica de sancionar y procesar a los autores y partícipes de ciertas conductas punibles de conformidad con los tratados internacionales, y respetando ante todo los derechos de las víctimas a la verdad y a la reparación.[44]

 

Así por ejemplo, la posibilidad de utilizar el principio de oportunidad a favor de grupos armados ilegales, se encuentra restringida por la posibilidad de otorgar indultos y amnistías por razones especiales de convivencia pacífica. Por tanto, antes de argumentar la aplicación del principio de oportunidad en los casos de violaciones a derechos fundamentales ocurridos al interior del conflicto armado colombiano, debe ponerse en práctica los mecanismos internacionales y nacionales que permitan o admitan la condonación de la pena para los combatientes como el artículo 6.5 de los Convenios de Ginebra, y los artículos 150.17 y 201.2 de la Constitución Política colombiana. De esta manera, no podemos utilizar el principio de oportunidad como una forma de indulto o amnistía, pues, el principio de oportunidad se encuentra restringido por el principio de proporcionalidad, que se encuentra más relacionado con la gravedad de la conducta y la proporcionalidad de la reacción penal, más no es posible facultar a los órganos jurisdiccionales a renunciar a la acción penal respecto de delitos graves relacionados con el conflicto armado colombiano, toda vez que esta situación se encuentra por fuera del alcance del principio de oportunidad, pues para estas situaciones se han creado otros tipos de mecanismos como el indulto o la amnistía.

 

Ahora respecto de lo que se debate en la actualidad sobre la aplicación del principio de oportunidad para los familiares y amigos que se encuentren en curso de delitos de lavados de activos, se puede presentar la posibilidad de su aplicación por culpabilidad disminuida, entendida esta como el derecho que le asiste a los familiares hasta el cuarto grado de consaguinidad de no autoincriminación  y acusar a familiares hasta tal grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil. Teniendo presente entonces que lo que se busca en estos casos es hacer prevalecer los derechos a la verdad y a la reparación sobre la justicia en el sentido de no cumplir con el deber de sancionar.

 

Ahora, existen otros casos en los que se podría aceptar estas situaciones por culpabilidad disminuida como en los que el sujeto activo sea objeto de una coerción insuperable o de mínima participación en el hecho, donde también puede aplicarse el principio de oportunidad por culpabilidad mínima. Sin embargo, debe aclararse que la aplicación del principio de oportunidad no puede suplir de ninguna manera el deber de la Fiscalía General de la Nación de investigar y constatar la verdad.

 

 

 

3.CONCLUSIONES Y OBSERVACIONES

 

 

 

De conformidad con los razonamientos anteriormente esbozados, es admitido por parte de la doctrina que el principio de oportunidad sea utilizado en los casos de conductas cuya lesión sufrida por los bienes jurídicos sea mínima (criminalidad bagatelar), o en aquellos casos en los que la culpabilidad del autor sea en la misma medida, o en aquellos casos en que se pueda plantear una falta de necesidad de la pena. Por lo anterior, se puede concluir que los siguientes numerales del artículo 324 que establece las circunstancias en las cuales se puede aplicar el principio de oportunidad son:

 

1. Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda en su máximo de seis (6) años y se haya reparado integralmente a la víctima, de conocerse esta, y además, pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia del interés del Estado en el ejercicio de la correspondiente acción penal.

 

7. Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique desconocimiento del principio de humanización de la sanción punitiva.

 

10. Cuando en atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o recta impartición de justicia, la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sanción disciplinarios.

 

11. Cuando en delitos contra el patrimonio económico, el objeto material se encuentre en tan alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genérica protección brindada por la ley haga más costosa su persecución penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio.

 

12. Cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores que la determinan califiquen la conducta como de mermada significación jurídica y social.

 

13. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social.

 

14. Cuando se afecten mínimamente bienes colectivos, siempre y cuando se dé la reparación integral y pueda deducirse que el hecho no volverá a presentarse.

 

17. Cuando los condicionamientos fácticos o síquicos de la conducta permitan considerar el exceso en la justificante como representativo de menor valor jurídico o social por explicarse el mismo en la culpa.

 

Ahora, cabe resaltar que en estos casos debe verse los casos especiales de reincidencias, es decir debería verse un número de reincidencias que eviten que los autores abusen del derecho otorgado. Y para ello se debería proponer que luego de tres reincidencias, sin el cumplimiento del requisito de no volver a cometer el delito, se reactiven los procesos y se procese por un concurso material de conductas punibles.

 

Por otra parte, los numerales del artículo 324 del Código de procedimiento penal que pueden  presentan problemática con la aplicación a un derecho penal del enemigo, o puedan implicar en gran medida un problema de desconocimiento del derecho a la igualdad y del acceso a la justicia:

 

5. Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que continúe el delito o se realicen otros, o aporte información esencial para la desarticulación de bandas de delincuencia organizada.

 

6. Cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra los demás intervinientes, y su declaración en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad total o parcial. En este caso los efectos de la aplicación del principio de oportunidad serán revocados si la persona beneficiada con el mismo incumple con la obligación que la motivó.

 

9. Cuando la realización del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del Estado.

 

15. Cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales más significativos, siempre y cuando exista y se produzca una solución alternativa adecuada a los intereses de las víctimas.

 

16. Cuando la persecución penal del delito cometido por el imputado, como autor o partícipe, dificulte, obstaculice o impida al titular de la acción orientar sus esfuerzos de investigación hacia hechos delictivos de mayor relevancia o trascendencia para la sociedad, cometidos por él mismo o por otras personas.

 

Frente a estas causales debe ponerse mayor cuidado al ponderar, dado que la otra ventaja con que cuentan las personas es la sentencia anticipada. En todo caso, debe hacerse énfasis en la necesidad de garantizar los derechos a las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación, a pesar de que no se siga proceso alguno.

 

En relación con el numeral 8 del artículo ya citado[45], es apenas necesario la aplicación del principio de oportunidad para impulsar formas alternativas de justicia, diferentes a la retributiva.

 

 Y en lo que respecta a los artículos 2, 3 y 4 del artículo 324 de Código de procedimiento penal[46], cabe mencionar que no son en estricto sentido situaciones en las cuales el Estado colombiano cede su competencia jurisdiccional, ya sea a otro estado con el cual se encuentre vigente un tratado de extradición, o a un organismo internacional como lo es la Corte Penal Internacional.

 

---

[1]  “en algunos casos el Estado puede renunciar al ejercicio de la acción penal y en aquél se postula que cualquier sanción, antes de ser impuesta, debe ser consagrada en la ley, no se nota la diferencia de cóncavo y convexo que se nos ha querido vender; por el contrario, ambas definiciones parecerían enteramente compatibles si se tiene en cuenta que, incluso el mismo principio de oportunidad debe someterse a unas reglas preestablecidas, vale decir, a una legalidad preexistente.” MUÑOZ NEIRA, Orlando. Sistema penal acusatorio de Estados Unidos. Legis. Bogotá. 2006. pág. 180

[2] Mario Eduardo Corigliano, Raquel Betriz Gamborg y Sebastián Garber Fuente. Principios de criminología. Ediciones Dec Mar de Plata. Argentina. Citado por MUÑOZ NEIRA, Orlando. Op. Cit. Pág.180-181

[3] MUÑOZ NEIRA, Orlando. Op. Cit. Pág. 181

[4] GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal. Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez y Ediciones Nueva Jurídica. Bogotá. 2005. pág. 131

[5] Ibíd. Págs.131-132

[6] Op. Cit. Pág. 146

[7] Op. Cit. Pág. 147

[8] Op. Cit. Pág. 153

[9] Op. Cit. Pág. 153

[10] Ver MUÑOZ NEIRA, Orlando. Op. Cit. Págs. 180-210

[11] GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Op. Cit. Págs.140-141

[12] MUÑOZ NEIRA, Orlando. Pág. 191

[13] Ibíd. Pág. 195

[14] Op. Cit. Pág. 195

[15] GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Op. Cit. Pág. 140

[16] Ibíd. Pág. 141

[17] Op. Cit. Pág. 149

[18] CONDE PUMPIDO FERREIRO, Candido. El principio de legalidad y el uso de la oportunidad reglada en el proceso penal. Citado por GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Op. Cit. Págs. 149-150

[19] SILVA SANCHEZ, Jesús María. Delincuencia patrimonial leve: una observación del estado de la cuestión. Dogmática y Criminología. Libro Homenaje a Alfonso Reyes Echandía. Legis.2005. Págs.567-588. pág. 567

[20] Op. Cit. Pág.568-569

[21] Ver Op. Cit. Págs.569-570

[22] FORERO RAMIREZ, Juan Carlos. Aproximación al estudio del principio de oportunidad. Augustos Ibáñez y Universidad del Rosario. Bogotá. 2006. pág. 247.

[23] Ob. Cit. Pág. 248

[24] BUSTOS RAMIREZ, Juan. Perspectivas y desafíos de la política criminal en Latinoamérica. Nuevo Foro Penal, No. 56. 1992. págs 157-166. Internet:

http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/Bustos1.pdf Pág.5

[25] Op. Cit. Pág.5

[26]  ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Culpabilidad por la vulnerabilidad. Macerata. 2003. www.carlosparma.com.ar/zaffmacerata.htm

[27] Ibíd.

[28] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; SLOKAR Alejandro; ALIAGA, Alejandro. Manual de derecho penal. Op. Cit. Pág. 509

[29] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Culpabilidad por la vulnerabilidad. Op. Cit.

[30] Ibíd.

[31] Op. Cit.

[32] Op. Cit.

[33] Op. Cit.

[34] Citado por GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Op. Cit. Pág. 151

[35] BERNAL CUELLAR, Jaime; MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El proceso penal. Tomo I. Quinta edición. Universidad externado de Colombia. Bogotá. 2004. pág. 191

[36] MARTINEZ LOZADA, Luis Edgar. Principio de Oportunidad. Ediciones nueva jurídica. 2006. pág. 61

[37] BERNAL CUELLAR, Jaime; MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Op. Cit. Pág. 191

[38] GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Op. Cit. Pág. 153

[39] BERNAL  CUELLAR, Jaime; MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Op. Cit. Pág. 281

[40] Ibíd. Pág. 281

[41] Op. Cit. Pág. 282

[42] Op. Cit. Pág. 193

[43] GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Op. Cit. Pág. 151

[44] Ver BERNAL  CUELLAR, Jaime; MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Op. Cit. Págs. 194-195

[45] 8. Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas.

[46] 2. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de la misma conducta punible.

3. Cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal Internacional a causa de la misma conducta punible. Tratándose de otra conducta punible solo procede la suspensión o la interrupción de la persecución penal.

4. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de otra conducta punible y la sanción a la que pudiera llevar la persecución en Colombia carezca de importancia al lado de la sanción que le hubiera sido impuesta con efectos de cosa juzgada contra él en el extranjero.