LA PROSTITUCIÓN Y LA TRATA DE PERSONAS; ENTRE LA REGULACIÓN Y EL ABOLICIONISMO.

 

LA PROSTITUCIÓN Y LA TRATA DE PERSONAS; ENTRE LA REGULACIÓN Y EL ABOLICIONISMO.

 

Por: Jorge Arturo Abello Gual.

 

La prostitución o el comercio carnal es uno de los problemas sociales de amplio debate en el derecho, toda vez que vincula problemas serios de violaciones de derechos humanos, de violaciones de los derechos de las mujeres, y problemas de salud pública.

El sexo siempre ha sido un tema difícil de tratar desde el punto de vista de la educación, y sigue siendo un tema incómodo en el campo de la política y en el derecho.

Desde el punto de vista legal la prostitución avanza en el campo de la regulación, en el que las que se exigen ciertas condiciones mínimas para la prestación de servicios relacionados con el sexo, como son el cumplimiento de normas sanitarias para la prevención del contagio de enfermedades de transmisión sexual, el reconocimiento y aplicación de las normas laborales, y ciertas condiciones en la prestación del servicio, donde el consentimiento de la persona que presta el servicio sexual es el fundamento del servicio, aunque en la práctica es el requisito más vulnerado.

Desde el punto de vista del derecho penal la libertad sexual está amparada bajo los delitos de violación, que protegen a las personas de los accesos carnales violentos, accesos carnales abusivos (en menor de 14 años), los accesos carnales en personas puestas en incapacidad de resistir o en personas en incapacidad de resistir.

En el caso de los menores de 18 años, se tiene la prohibición de todo comercio carnal, esto es sacar provecho de los servicios sexuales de menores, como el turismo sexual, la inducción o coacción a la prostitución (proxenetismo) o la pornografía.

En relación con las edades, se puede decir que el ordenamiento jurídico prohíbe tener relaciones con menores de 14 años, teniendo inválido el consentimiento de éstos si lo han dado. En relación con los mayores de 14 y menores de 18, les permite consentir relaciones sexuales, pero no se permite ningún tipo de comercio carnal, esto es el aprovechamiento de un tercero de los servicios sexuales de un menor. Y en el tema de los mayores de edad, se prohíbe la trata de personas, muy a pesar de que la víctima haya dado su consentimiento.

De esta manera, se entiende que la prostitución es legal si la persona es mayor de edad, a menos que se configure el proxenetismo en sus modalidades de coacción o inducción a la prostitución, o la trata de personas.

Sobre la prostitución se presentan dos posiciones, la primera que tiene que ver con la regulación de la actividad, y la segunda que propende por la abolición de dicha actividad.

 

LA POSTURA SOBRE LA REGULACIÓN.

En relación con la primera postura que es la de regulación se habla en efecto de trabajadora sexual, se habla de consentimiento, y se habla escenarios físicos y virtuales para la prestación del servicio, como prostíbulos, bares, sex chats, porno webs, catálogos de prepagos, servicios a domicilio, etc.

El fundamento de la regulación implica por un lado, la legalización de la prostitución, lo que implica su permisión bajo un mínimo de regulación legislativa o administrativa, siempre y cuando la persona que presta el servicio sexual lo haga de forma libre y voluntaria, el fundamento jurídico se puede extraer de la siguiente sentencia de la Corte Suprema de Justicia:

“…, la prostitución por cuenta propia, como alternativa de vida sin interferencias distintas a la de buscar el lugar dónde ejercerla, además de no estar prohibida, no vulnera la autonomía personal mientras la trabajadora sexual sea quien decida y por la razón que fuere disponer de su cuerpo, siempre que esté en condiciones de hacerlo, en cuyo caso el Estado podrá intervenir únicamente para evitar el trato como objeto con fines de explotación.” (Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. SP 5298-2018 del 5 de diciembre de 2018. MP. Luis Guillermo Salazar Otero.)

En relación con la libertad, se ha aclarado que además del constreñimiento o el uso de la fuerza, la inducción o el patrocinio a la prostitución se encuentran prohibidos:

“(…) el tipo penal acusado (inducción a la prostitución) califica el dolo no de quien opta por prostituirse, sino de quien induce, sugestiona o en general promueve la prostitución o al comercio carnal, con la intención de lucrarse o de satisfacer los deseos de una tercera persona, de donde resulta evidente que, frente al riesgo de ofensa de la dignidad personal, (…) el consentimiento de la víctima es una salvaguarda insuficiente, aunque el mismo no se requiera en la medida en que no es un elemento constitutivo del tipo penal acusado. (…) el fin de la norma es la protección de la dignidad humana, así como los intereses colectivos afectados por los efectos colaterales de la prostitución.” (Colombia, Corte Constitucional Sentencia C-636 de 2009).

Aquí entonces existe un pronunciamiento de la Corte Constitucional, que establece que la inducción es punible, muy a pesar del consentimiento de la persona que va a prestar el servicio sexual. En este sentido, se atiende que el reclutamiento entendido como contactar, convencer, instruir y adoctrinar a una persona para prostituirse, es un delito, pero operar un lugar donde ejercer el comercio carnal no lo es, siempre que la persona ejerza la prostitución como opción de vida voluntariamente.

Frente a esta postura habrían unos puntos que se deben aclarar, y son, si hablamos de una trabajadora sexual que tiene derechos laborales, el tema de la remuneración genera conflicto, pues si el trabajo se ejerce de manera voluntaria e independiente, la remuneración es para la trabajadora sexual y proviene del cliente, pues el dueño del local, solo podría cobrar por el uso del local al cliente y a la trabajadora sexual, pero no recibir directamente el pago, pues se estaría lucrando del servicio sexual prestado por un tercero, al afectar la dignidad humana. Igualmente, quien contrata a la trabajadora no es el sitio, sino el cliente, y por tanto, no existiría una relación de la trabajadora o trabajador sexual con el dueño del sitio, y no se generarían derechos laborales.

Por último, cuando se habla de trabajo, se habla de subordinación, y en ese orden de ideas, la subordinación no puede llegar a exigirle a la trabajadora sexual que trabaje una jornada, si ella no quiere, si lo exige estaría constriñéndola lo cual sería un delito, y tampoco podría exigirle que le preste los servicios a un cliente, pues nuevamente estaría cometiendo un delito que es el constreñimiento a la prostitución. En tal sentido, aún si se quiere decir que la relación entre el dueño del sitio y la o el trabajador sexual es por tener un horario de disponibilidad, no podría existir subordinación en relación a la prestación del servicio sexual, que se presta de forma personal y solo con el consentimiento de la trabajadora o trabajador sexual, pues de lo contrario sería una trata de personas.

En el tema del comercio carnal, por su particularidad, donde se requiere del consentimiento para no vulnerar la libertad sexual, no podría asimilarse a una relación laboral cualquiera, por ejemplo, en el servicio de salud, un hospital contrata a un médico para que le preste un servicio a un paciente, donde el médico representa al hospital frente al paciente, y deberá prestar un servicio de acuerdo con las obligaciones contractuales con el hospital, cumpliendo un horario y unos mínimos de calidad, que le son obligatorios, y que de no cumplirlos, generaría la terminación del contrato y la indemnización de perjuicio. En el caso de los o las trabajadores sexuales, no pueden darse que el trabajador represente al empleador en la prestación de servicios sexuales, y no podría darse la exigencia de una prestación del servicio sin su consentimiento, es decir, el empleador no podría exigirle al trabajador un mínimo de clientes por día, un horario de atención obligatorio, la atención de un cliente determinado o la prestación del servicio en una forma (fetiches del cliente), sin el consentimiento del trabajador, temas que en la práctica si se exigen y se obligan, y que se enmarcan dentro de los delitos sexuales de constreñimiento a la prostitución y trata de personas.

 

LA POSTURA DEL ABOLICIONISMO

 

Los partidarios de la otra postura, la del abolicionismo de la prostitución, manifiestan que el termino trabajador o trabajadora sexual lo que hace es normalizar y legalizar una práctica que va en contra de la dignidad humana.

Los abolicionistas plantean:

“La prostitución debe entenderse como violencia sexual. Como tal, requiere respuesta sancionaría por parte del Estado. Bajo esta conceptualización, las mujeres prostituidas/en situación de prostitución son víctimas, al margen del nivel de autonomía, consentimiento o libertad en su decisión. Esta es así porque el punto de partida o los bienes jurídicos de protección son la dignidad humana y la integridad sexual, los cuales son irrenunciables y no dejan de vulnerarse porque el sujeto pasivo otorgue su consentimiento o no se considere víctima.” (Luna, 2022)

Es decir, que muy a pesar del consentimiento, se plantea que la prostitución debe erradicarse teniendo en cuenta los siguientes argumentos:

En primer lugar, si lo que no se permite es que un tercero se lucre de la explotación sexual de otro, en la práctica, muy a pesar del consentimiento de la persona que presta el servicio sexual, siempre existen terceros lucrándose de dicha práctica, como lo son los dueños de los burdeles, de “los clubes privados”, “los jefes de seguridad”, “las o los organizadores de actividades de turismo sexual”. Así las cosas, la prostitución, la explotación sexual y la trata de personas con fines de explotación sexual se encuentran íntimamente relacionados y deberían ser ilegales (Luna, 2022). La misma Corte Constitucional colombiana ha mencionado que “La prostitución y el mal que la acompaña: la trata de personas para fines de explotación, son incompatibles con la dignidad y el valor de la persona humana.” (Colombia, Corte Constitucional, sentencia C-636 de 2009).

En segundo lugar, el caso de la prostitución, a los que prestan ese servicio, no se les hace sexo, ni se presta un trabajo (Luna, 2022):

“En pocas palabras, sin importar que seas una acompañante de la clase alta o una prostituta de la calle, cuando estás en una cita, tienes que ponerte de rodillas o acostarte de espaldas y dejar que ese hombre use tu cuerpo de la manera que quiera. Para eso pagó. Fingir que la prostitución es un trabajo como cualquier otro daría risa si no fuera algo tan grave.” (Evalina Giobbe y Venidnita Cater, citadas por Luna (2022)).

Teniendo en cuenta lo anterior, los traumas que deja la prostitución en las víctimas son tan grandes, que se asemejan al estrés postraumático que sufren los veteranos de guerra (Luna, 2022):

“Se reitera que las principales secuelas producidas por la explotación sexual son la disociación y el estrés postraumático, pues en un ambiente extremadamente hostil y violento, las víctimas encuentran como mecanismo de defensa el escape de su cuerpo o realidad.” (Luna, 2022).

De igual manera, las víctimas de la explotación sexual cuando logran salir de esa actividad, reconocen que el supuesto trabajo sexual, no es otra cosa que una violación serial (Luna, 2022), y que el mal llamado trabajo sexual, solo es una pantalla social para ocultar una cultura de la violación.

En tercer lugar, el encubrimiento del trabajo sexual, y las condiciones a las que son sometidas las víctimas de explotación sexual, generan su vulnerabilidad para ser objeto de trata de personas, y de que no se reconozcan como víctimas, llegando incluso a defender a sus victimarios reconociéndolos incluso como sus salvadores. Lo anterior se explica de la siguiente forma:

“Las situaciones de vulnerabilidad, los abusos en la infancia, los contextos migratorios, vuelven más sencillo para los tratantes la selección y traslado de sus víctimas. Ahora, incluso bajo este panorama, la demanda es tanta que no hay suficientes mujeres vulnerables dispuestas a ser explotadas en la prostitución, por lo que también debe recurrirse a engaños, fuerza o secuestro de mujeres. La trata es un método de incorporación masiva a la prostitución, ambas se necesitan, aunque sean fenómenos distintos.” (Luna, 2022).

Por último, a las víctimas en tales contextos como se dijo, no se reconocen como víctimas, pues han sido reclutadas, sacadas de situaciones de violencia, de pobreza, de abandono, y muchas veces consideran a sus reclutadores como sus salvadores. Igualmente, ante sus apremiantes y traumáticos parámetros morales y educativos, tergiversan valores con antivalores, y ante su única fuente de ingresos, reaccionan de forma defensiva, afirmando que es su opción de vida y que la aceptaron voluntariamente, lo cual, favorece a los proxenetas y a los traficantes de personas, pues les es difícil comprender modelos o alternativas diferentes a la violencia y al maltrato, que ya las tienen normalizadas, y forman parte permanente de su vida, así se explica este problema:

“(…), a diferencia de lo esperado, las víctimas de explotación sexual, su mayoría no buscarán ayuda, no se reconocerán como víctimas, no estarán agradecidas con las autoridades que las rescaten, por el contrario, muchas de ellas van a defender sus explotadores, van a afirmar con todo un despliegue de falso empoderamiento que son ellas quienes autónomamente se someten a la explotación sexual, que sus explotadores son sus protectores o sus víctimas.” (Luna, 2022)

 

ANALISIS PONDERADO DEL PROBLEMA.

En relación con los planteamientos de la postura regulatoria y de la postura abolicionista, se encuentran muchos planteamientos a resolver.

Por una parte, la postura regulatoria implica la legalización de una actividad, a través de la regulación legal o administrativo, estableciendo los parámetros de lo que es legal y lo que no lo es. La comercialización de un derecho humano como lo es la libertad sexual y la integridad sexual, no cumplen con los parámetros generales de un trabajo, ni de una relación sexual afectiva.

La postura regulatoria genera con el concepto de trabajo sexual, y el consentimiento de la víctima, un constante peligro para el derecho de la dignidad, la integridad física y mental de las personas que prestan servicios sexuales, y genera un encubrimiento social frente a la trata de personas con fines de explotación sexual.

Por su parte el abolicionismo, plantea la anulación del consentimiento en los casos de comercio carnal, y la prohibición de su práctica, partiendo de la afectación a la dignidad humana, a la dignidad de la mujer, y la prohibición de la trata de personas.

Como se ve, no se fácil tomar una postura teniendo en cuenta los argumentos que se esgrimen y las consecuencias jurídicas de una y otra postura.

Por parte de la posición de regulación, no hay forma de hacer un argumento analógico entre el trabajo sexual y el trabajo común, pues el trabajo sexual requiere en todo momento del ejercicio de la libertad sexual de la persona que presta el servicio, y es muy difícil que el trabajador represente al empleador, o que el empleador pueda exigirle al trabajador en todo caso y en todo momento la prestación del servicio, pues vulneraría la libertad sexual del trabajador o trabajadora.

Que la postura de la abolición, generaría los mismos efectos de la penalización de la droga o la penalización del aborto, y es la desprotección de la víctima, y la mayor ganancia para los delincuentes que se lucran del comercio carnal.

El comercio carnal es una actividad que atiende a uno de los vicios de la humanidad que es el sexo. ¿Se puede prohibir el sexo? No, hace parte de nuestra esencia humana como una forma de relacionarse. ¿Puede prohibir la trata de personas? Si, es una de las prácticas de esclavitud que deben ser abolidas. Ahora bien, hay que entender que el sexo no es entendido por todas las personas como una relación socio-afectiva base de una relación de pareja o con un propósito reproductivo. El sexo también debe ser entendido como una necesidad fisiológica irrenunciable, como una fuente de placer connatural al ser humano, y que muchas personas lo practican como una actividad de recreación o de necesidad fisiológica o afectiva, y por varias razones, muchas personas prefieren pagar por sexo, que buscarlo en una relación socio-afectiva y por eso acuden al comercio carnal, en donde se encuentra la prostitución, el turismo sexual y la pornografía, en donde desafortunadamente, también podemos encontrar proxenetismo, abuso infantil y trata de personas, en otras palabras, formas de esclavitud sexual.

Así las cosas, no se puede pretender que la humanidad anule el sexo, tampoco podemos pretender que la humanidad solo tenga sexo para reproducirse, tampoco que tenga solo sexo en relaciones socio-afectivas. También hay que partir de la realidad de que ha personas que acuerdan un precio por tener sexo, y ha personas dispuestas a pagar por ver a otras desnudas o teniendo sexo, y que muy a pesar de la discusión sobre la verdadera libertad sexual de quién lo hace, hay personas dispuestas a recibir un pago por ello, y ganarse la vida de esa manera, el tema central es, cuáles deben ser las condiciones que no afecten la dignidad humana, y que no se conviertan en prácticas de esclavitud sexual.

 

BIBILIGRAFIA

Colombia, Corte Constitucional Sentencia C-636 de 2009

Colombia. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. SP 5298-2018 del 5 de diciembre de 2018. MP. Luis Guillermo Salazar Otero.

LUNA, María (2022) Integridad sexual como bien jurídico: un estudio de su alcance a partir de la dignidad humana. Análisis aplicativo a los delitos de explotación sexual y trata de personas. En DERCHO PENAL GENERAL. IDEAS CLAVES. Coordinador. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Editorial Ibáñez.