El derecho penal en el caso de delitos en contra de menores.

¿Qué hacer con los violadores y asesinos de niños?

En efecto son uno de los actos más horrendos, debido al sadismo, perversión y maldad con que se ejecutan, en contra de una persona indefensa, pequeña y en plena formación.

En este tema se juegan muchos aspectos del derecho penal, en su labor de prevenir y sancionar este tipo de delitos. 

Eficiencia VS prevención general.

Con el derecho penal se busca enviar un mensaje de rechazo de la sociedad respecto de una conducta, a través de la pena. El mensaje es esta conducta es inadmisible en esta sociedad, y todo aquel que la realice le impondremos una pena. En algunas sociedades la negación es reforzada con la gravedad de la pena, esto es, cadena perpetua o pena de muerte. En el caso colombiano el delito de menores esta reforzado con la inaplicación de beneficios punitivos para los delitos contra menores, así como la prohibición de aplicar el principio de oportunidad. 

Pero desde el punto de vista preventivo, también es necesario, que además de endurecer las penas, las investigaciones y los juicios de estos delitos sean eficientes, esto es, que a los delincuentes, se les investigue, se les juzgue y se les sancione con el debido proceso, pero lo más expedito posible, porque de nada sirve aumentar las penas si las autoridades judiciales, no capturan, procesan y sancionan a los delincuentes. La impunidad en estos casos, motivan al delincuente a realizar más conductas, y hace que hayan más víctimas. 

En estos delitos, es fundamental que las autoridades actúen con agilidad y eficiencia para para capturar y sancionar a los delincuentes, y evitar que sigan cometiendo más delitos. 

Causas de los delitos. 

Hay problemas asociados a la pedofilia (excitarse por ver menores desnudo) o pederastas (excitación relacionada a tener relaciones sexuales con menores). 

La oportunidad que surge de exposición de los menores a estar a solas con los delincuentes, es otra causa determinante para abusos y violaciones. Cuidadores, primos, tíos, vecinos o amigos, que tengan la oportunidad de estar a solas con el menor o la menor, y cuando adicionalmente hay exposición a la desnudez, generan el peligro de un abuso o una violación.

Existen familias difusionales donde el tema de abusos a los menores esta normalizado o se oculta, y esta es una conducta reiterativo entre varios miembros de la familia y que ha ocurrido durante varias generaciones. 

Perfiles psicológicos. 

El delincuente sexual sufre un evento traumático, que lo hace pensar de forma retorcida, donde comienza a tener fantasías sexuales con menores, que en vez de ser reprimidas, son justificadas e impulsadas por pensamientos erróneos, como "ella también lo va a disfrutar", "mejor que sea conmigo que con otro" y luego de que esos pensamientos anulan el autocontrol, llevan a cabo el abuso y la violación, acechando al menor, luego ganándose su confianza y afecto, para buscar la oportunidad de estar solo y cometer el delito. Luego de ello, comienza la amenaza y el chantaje en contra del menor, para no ser descubierto. 

En estas personas, se requiere un tratamiento donde se refuerce el autocontrol, para anular las fantasías sexuales, trabajando en la empata con las víctimas, es decir haciendo que sientan el terror y dolor que siente la víctima, y no el supuesto placer que piensa que le va a causar. 

El otro perfil, es el del psicópata, que carece de sensibilidad al dolor ajeno, y busca sensaciones fuertes y riesgosas por esa carencia, cuando realiza un delito de estos se estimula y genera casi una adicción hacia el sufrimiento de la víctima. Estos son los casos que no hay ninguna garantía para prevenirlos, y el delincuente por sus propias características, termina realizando sus delitos de forma sádica.

En ambos casos, no existe tratamiento que garantiza en un 100%,que el delincuente no va a reincidir, por lo que estos casos resquebrajan la teoría de la resocialización de la pena. 

Problemas del procedimiento penal en estos casos. 

El principal problema de estos delitos es la prueba, al ser un delito que se le realiza a puertas cerradas, donde muchas veces solo hay la versión del menor y la versión del abusador, no es tan fácil de probar, cuando no existe evidencia física. Muchos procesos se inician con problemas probatorios, y oscilan entre condenar a un inocente o absolver a un culpable. Aunque actualmente, existen mucho más garantías hacia la víctima, quien goza de mayor credibilidad qué el procesado. 

Otro de los problemas que se presentan en estos casos es la falta de denuncia. La víctima, menor de edad se encuentra sometida al chantaje y presión del abusador, para que no lo denuncie, y en muchas ocasiones, pasan meses y años para que la víctima reaccione o quiera denunciar. Otras causas por las cuales no se denuncia son la vergüenza de la víctima, que la familia no le crea o que la familia la presione para no denunciar en caso de que el abusador sea un familiar. 

La congestión de la justicia, hace que las investigaciones no se hagan con el rigor requerido y terminen absolviendo al abusador por falta de pruebas, o que se de la libertad a los procesados por vencimiento de términos. Por eso, muchos apuestan al juicio sin tener oportunidad de ganar, buscando la posibilidad de que los liberen por vencimiento de términos. 

La falta de beneficios por colaboración o por indemnización, hacen que los delincuentes se defiendan en juicio hasta el final en vez de aceptar los cargos, o no indemnicen a la víctima, porque no obtienen ningún beneficio. 

Riesgos ligados a estos delitos.

Cuando las leyes penales son muy severas, el violadores o el abusador se vuelve más peligroso y meticuloso para que no lo descubran, y en muchos casos prefiere matar a la víctima para no dejar cabos sueltos, y desaparecer el cadáver, para dificultar más la investigación.

Y siempre está el riesgo de condenar a un inocente, ya sea en casos, donde una ex cónyuge acusa falsamente a su ex pareja de abuso del hijo en común solo por desgraciarle la vida, o en casos donde ciertos hechos de limpieza corporal sean tomados como tocamientos morosos. 

Situación actual bajo controversia.

Actualmente, se dispone en el artículo 199 del código de la infancia y da la adolescencia que no se otorgarán ninguna clase de beneficios, como la prisión domiciliaria o la detención domiciliaria, o los demás subrogados penales (suspensión de la ejecución de la pena), la reducción por aceptación de cargos, o rebajas por acuerdos o negociaciones,  a personas que hayan cometido  "delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes." En términos generales la prohibición establece: "Tampoco procederá ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva."

Además de ello, el artículo 200 del mismo código establece aumentos de la pena, de 1/3 y de hasta la mitad, cuando los delitos se realicen en contra de menores de edad.

Igualmente desde el punto de vista de la jurisprudencia, también se ha dejado claro que tal prohibición de beneficios es completamente justificada y razonada:

“(…) Por otra parte, merece la pena señalar que, en otras ocasiones, el legislador ha limitado la concesión de beneficios penales para los casos de conductas que afecten gravemente a la sociedad, tales como el homicidio, las lesiones personales bajo modalidad dolosa, los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales o secuestro, cuando quiera que se cometan contra niños, niñas y adolescentes. Así, en la Ley 1098 de 2006, en su artículo 199, para los citados casos, se limita la concesión de beneficios penales tales como (i) sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de detención en el lugar de residencia; (ii) extinción de la acción penal en aplicación del principio de oportunidad; (iii) subrogado penal de suspensión condicional de la ejecución de la pena, contemplado en el artículo 63 del Código Penal; (iv) subrogado penal de libertad condicional, previsto en el artículo 64 del Código Penal; (v) sustitución de la ejecución de la pena; (vi) obtención de rebajas de penas con base en preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado, ni tampoco (vii) cualquier otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva. 

Así las cosas, con base en los precedentes jurisprudenciales se tiene que en materia de concesión de beneficios penales, (i) el legislador cuenta con amplio margen de configuración normativa, en tanto que manifestación de su competencia para fijar la política criminal del Estado; (ii) con todo, la concesión o negación de beneficios penales no puede desconocer el derecho a la igualdad; (iii) se ajustan, prima facie, a la Constitución medidas legislativas mediante las cuales se restringe la concesión de beneficios penales en casos de delitos considerados particularmente graves para la sociedad; (iv) el Estado colombiano ha asumido compromisos internacionales en materia de combate contra el terrorismo, razón de más para que el legislador limite la concesión de beneficios penales en la materia. (Corte Constitucional Sentencia sentencia C-073 de 2010)

Igualmente, también a través de la jurisprudencia se estableció lo siguiente, respecto de la rebaja por aceptación de cargos:

“(…) Por último, resulta evidente de la sola lectura de la norma en comento que el legislador, en ejercicio de la libertad de configuración que le asiste, ha buscado implementar una política criminal que en relación con los delitos dolosos que afecten la vida, libertad, integridad física y formación sexual de los menores de edad establezca un tratamiento punitivo tan severo como diferenciado del ordinario, como forma de combatir, prevenir y asegurar la ausencia de impunidad en situaciones que tanto impacto generan en la comunidad, y, por consiguiente, ninguna razón de índole jurídica advierte la Sala para tener en cuenta siquiera la posibilidad de que, en materia de allanamientos a los cargos, los indiciados, imputados o acusados que hayan incurrido en esta clase de comportamientos ostentarían el derecho a una rebaja sustancial en la imposición de la pena, pues con ello la sanción se desnaturalizaría en lo que a los aspectos de proporcionalidad, efectividad y justicia concierne” (subrayas fuera de texto) (Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia , Radicado 29901, Magistrados Ponentes: Jorge Luis Quintero Milanés y Julio Enrique Socha Salamanca, del 17 de septiembre de 2008.) 

Ahora bien, el problema suscitado es si ¿se puede a través de una reforma estatutaria revivir la posibilidad de  otorgar beneficios punitivos a delincuentes que hayan realizado delitos en contra de menores?, y ¿Qué tan favorable podría ser la aplicación de estos, para la protección de los niños?

Por una parte, habilitar los beneficios penales a delincuentes que hayan realizado delitos en contra de menores, podría en parte, beneficiar a la aceptación de cargos, los preacuerdos y la posibilidad de que para acceder a estos beneficios, los delincuentes tengan que indemnizar a las víctimas. Igualmente, si se obtienen beneficios punitivos, existe mayor probabilidad de que los delincuentes acepten cargos, lo que evitaría el riesgo de que se absuelvan  por falta de pruebas o que queden libres por vencimiento de términos.

En el caso del principio de oportunidad, es posible utilizar dicho principio para desmantelar ciertas bandas de trata de personas, que comercialicen niños, o caso de proxenetas de niños.

Sin embargo, por otro lado, existiría una problemática en razón a que este tipo de delincuentes, accedería a una rebaja significativa de pena, donde podrían quedar libres sin que exista garantía de que no van a volver a reincidir, precisamente por su perfil psicológico. Casos como el de Hernán Giraldo, demuestran que los pederastas tienen tendencia a reincidir, y sería muy complicado pensar, en qué hubiese hecho un Garavito si hubiese quedado libre, luego de varios años de prisión.

Independientemente de los problemas que se puedan suscitar, insisto en que la mejor protección de los menores, es capturar, judicializar y sancionar a los delincuentes lo más rápido posible, pues la impunidad en estos aspectos impulsa al delincuente a realizar más delitos.