LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL EMPRESARIO: LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS INDIVIDUOS EN LAS ESTRUCTURAS SOCIETARIAS.

    1.    ESTUDIO PRELIMINAR SOBRE LA AUTORIA Y PARTICIPACIÓN EN LA DELINCUENCIA EMPRESARIAL.

1.1.        AUTORES Y PARTÍCIPES EN LA LEY PENAL.

    Los delitos que se realizan al interior o a través de las sociedades son un verdadero reto para el derecho penal, pues el principio de responsabilidad individual surge como un derecho, que evita que las autoridades judiciales, le imputen responsabilidad a todos los miembros de una sociedad mercantil involucrada en una investigación  penal, sin que exista prueba de la culpabilidad  de cada uno de los investigados (Artículo 29 de la Constitución).

    De conformidad con el principio de la responsabilidad individual, cada sujeto es responde por su grado de participación en los hechos, y por el grado de culpabilidad con que los cometió. Igualmente, se debe respetar por una parte, la garantía de la prohibición de la aplicación de la responsabilidad objetiva, que en el ámbito penal se encuentra consagrada en el artículo 12 del Código Penal; por la otra, los límites que impone la teoría de la imputación objetiva, que señala que la mera causalidad no es suficiente para la imputación de una conducta punible (Art. 9 del C.P.).

   Teniendo en cuenta lo anterior, cuando el ente investigador tiene serios indicios que al interior de una sociedad mercantil se están realizando actividades ilícitas, debe realizar una investigación previa para lograr determinar su estructura societaria, y  la conformación de los órganos de la sociedad mercantil, así como las funciones que desempeñan cada una, si es que pretende llevar a juicio a alguna persona natural por los hechos realizados. En esta investigación deberá tener claro las siguientes situaciones:

a)    Debe establecer de conformidad con la Ley y los Estatutos cuáles son los órganos directivos, cuáles son los órganos encargados de la administración general, cuáles son los órganos que ejecutan las directrices y cuáles son los órganos de control y vigilancia.

b)    Igualmente, debe establecer cuáles son las funciones asignadas a cada órgano en la Ley y en los estatutos.

c)    Y por último debe determinar qué personas conforman dichos órganos.

    Una vez culminada esta etapa previa, el funcionario judicial debe iniciar el análisis jurídico de los hechos, para poder determinar, además de los delitos que se cometieron, la posible participación de cada miembro en la comisión de una conducta punible, y eso debe hacerlo, de conformidad con los criterios de imputación, que rigen las instituciones de la autoría y la participación, en el Código penal colombiano.

   De acuerdo con el estatuto penal colombiano (art. 29), son autores los que realizan la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento. También se menciona en el texto citado, que son coautores los que, mediando acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal, y que el aporte que realiza al hecho, sea de importancia significativa para la comisión de la conducta punible[1]. Por último, en la norma citada se establece, que también será autor, “quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva, no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo representado”.

    Por otra parte, el artículo 30 del estatuto penal define como partícipes al determinador y al cómplice. Definiendo al primero como “aquel que determine a otro a realizar la conducta antijurídica”; y al cómplice como aquel “que contribuye a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma”.

     El mismo artículo trae una figura adicional que es el interviniente, que lo define como aquel “que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización”.

1.2.        DIFERENCIAS ENTRE AUTORES Y PARTÍCIPES EN LA DOCTRINA Y EN LA JURISPRUDENCIA.

   

     De acuerdo con la doctrina, para que exista autor, se requiere que la persona a la cual se le esté imputando bajo ese título, debe tener el dominio del hecho[2], lo que significa, que un sujeto debe tener el poder para adelantar, suspender o aplazar, la conducta punible que ha iniciado, en otros términos, es autor el que domina el sí y el cómo del acontecer delictivo. El dominio del hecho, es el criterio que permite diferenciar a un autor de un participe, en los casos difíciles en los que concurren varias personas en la realización de la conducta punible.

   A pesar de lo anterior, es posible encontrar diferentes posiciones en la doctrina y en la jurisprudencia sobre el tema, porque cuando se busca diferenciar los cómplices de los coautores en determinado caso, la teoría del dominio del hecho, sigue siendo una fórmula abierta, que permite abrir en cada caso, una discusión dogmática, conceptual y probatoria. Esto se debe, no solo a que la teoría del demonio del hecho es como un elemento normativo del tipo, que adquiere sentido con la decisión judicial, sino que también, en la dogmática se plantean diferentes corrientes que hacen variar su contenido y sus efectos[3].  

   Por lo pronto, y ateniéndonos a la Ley penal,  para que se configure una coautoría se requiere de la existencia de un acuerdo común, de una división de trabajo entre los participantes, y que la entidad del aporte que haga el participante en el hecho, sea de tal trascendencia que sin ella, no se hubiese podido cometer la conducta punible. De este último requisito depende que pueda afirmarse, que determinado participante en la conducta punible, tenga el dominio funcional del hecho, y por lo tanto sea catalogado como coautor. El dominio funcional del hecho implica, que el autor no tiene que tener a su cargo la realización directa del verbo rector, como ocurre cuando se actúa con dominio del hecho, sino que, de acuerdo con una división de trabajo antecedida por un acuerdo común, a cada participante se le asigna una labor dirigida a la consumación del hecho delictivo, que puede ser o no la realización del verbo rector. Por lo anterior, siguiendo lo establecido en el artículo 29 del estatuto penal colombiano, de la importancia del aporte que haga el sujeto al hecho delictivo, depende entonces, que se establezca por parte de la autoridad judicial, que una persona realizó, en calidad de coautor con otros, un hecho delictivo mediando una división de trabajo; o en su defecto, que simplemente contribuyó en calidad de cómplice, a la realización de la conducta de otro.

  

     Aunque parece claro, a través de estos criterios, diferenciar un coautor de un cómplice, en la práctica no deja de presentarse ciertos inconvenientes, porque el dominio funcional del hecho también es un criterio abierto, y ello, debido a que la alusión a “la importancia del aporte”, que no deja de ser abstracta, requiere siempre, de la definición judicial en cada caso en concreto. Por esta razón, son los jueces y los Tribunales, los que a través de la argumentación y su poder decisiorio, los que terminan definiendo, si el aporte de uno de los participantes es importante o no, para la realización de la conducta punible, definiendo de esta forma, quiénes son coautores o cómplices en cada caso estudiado.

    No sobra decir, que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha realizado esfuerzos por sentar una definición de coautor, pero aún se encuentran decisiones un poco contradictorias como por ejemplo, la contenida en la decisión del 24 de Abril de 2003, donde la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia definió el concepto de coautor de la siguiente manera:

 “…, son aquellos autores materiales o intelectuales que conjuntamente  realizan un mismo hecho punible, ya sea porque cada uno de ellos ejecuta simultáneamente con los otros o con inmediata sucesividad idéntica conducta típica, ora porque realizan una misma y compleja operación delictiva con división de trabajo, de tal manera que cada uno de ellos ejecuta una parte diversa de la empresa común.”[4]

     En esta decisión por ejemplo, nada se dice de la importancia del aporte, pero sí en cambio, se crea un “mega-concepto” como el de “la compleja operación delictiva con división de trabajo”, que termina por incluir en la figura de la coautoría a todos los participantes de la conducta, omitiendo el contenido del artículo 28 del Código Penal que claramente establece que “Concurren en la realización de la conducta punible los autores y los partícipes.” En consecuencia, por mandato legal, el juez deberá diferenciar entre autores y partícipes muy a pesar de existir una “compleja operación delictiva con división de trabajo”.

   En otra decisión, la Sala Penal de la Corte Suprema explicó el concepto de la coautoría impropia:

“…, cuando una conducta punible es realizada en forma comunitaria y con división de trabajo por varias personas que la asumen como propia, aunque la intervención de cada una de ellas, tomada en forma separada, no ejecute en forma total el supuesto de hecho contenido en el respectivo tipo penal”[5].

    Obsérvese que en ambas decisiones la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, usa como elemento integrador el concepto de división de trabajo, para incluir dentro de la coautoría todas las conductas que se lleven a cabo con esa característica. En las decisiones antes transcritas, tampoco se hace referencia a la necesidad de valorar la importancia del aporte, y por ello, no queda clara la diferencia entre una conducta realizada por varias personas en división de trabajo, y el aporte que haga una persona a la conducta punible de otra, u otras en calidad de cómplice. En definitiva, en ambas decisiones la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, prácticamente suprime la posible existencia de la figura del cómplice. Además, la referencia al concepto de coautoría impropia, no es el más afortunado, pues como se puede evidenciar, ese concepto, se basa en la ejecución conjunta de una conducta preacordada; en la asunción voluntaria del hecho como propio (teoría subjetiva de la autoría); y de una ampliación de la figura de la coautoría, a hechos que no ejecutan de forma total el precepto penal, y donde no se tiene en cuenta la importancia del aporte[6].

     A pesar de los pronunciamientos anteriores, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 2 de Septiembre de 2009, ha incluido dentro del concepto de coautoría, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 del C.P., la importancia del aporte, como uno de los elementos esenciales de la coautoría:

“Lo característico de ésta forma plural está dado en que los intervinientes despliegan su comportamiento unidos por una comunidad de ánimo, esto es, por un plan común, además, se dividen las tareas y su contribución debe ser relevante durante la fase ejecutiva pues no cabe la posibilidad de ser coautor después de la consumación de la conducta punible.”

  

   Desde esta definición, ya no basta el acuerdo común y la ejecución mancomunada del hecho, sino que se explica, que el aporte esencial es uno de los elementos que se deben analizar en la figura de la coautoría:

“Los coautores por virtud del acuerdo ejercen control en parte y en todo, y lo hacen de manera funcional, es decir, instrumental y el aporte de ellos deberá ser una contribución importante, pues si la ayuda resulta secundaria o accesoria, no podrá hablarse de aquélla forma de intervención sino de complicidad.”

  

     Incluso en la citada decisión, se plantea un método lógico para diferenciar entre coautores y cómplices:

“En dicha perspectiva, y a fines de que la valoración y atribución de una u otra de las modalidades vistas no dependan del juicio arbitrario o subjetivista de los jueces, se requiere para el instituto visto que la aportación sea esencial, valga decir, deberá entenderse aquella sin la cual el plan acordado no tiene culminación porque al retirarla éste se frustra o al compartirlo se lleva a cabo.

(…)

En esa perspectiva teórica y práctica, si al excluirlo del escenario funcional del evento objeto de juzgamiento, éste no se produce, la conclusión a la que se puede llegar sin dificultad es la de la existencia de la coautoría, y si al apartarlo aquél de todas formas se consumaría, la valoración a la que se puede arribar es a la presencia de la conducta de complicidad.”

    Esta decisión de la Sala Penal de la Corte, al contrario de las otras sentencias antes citadas, se encuentra acorde con algunas posiciones doctrinales como por ejemplo la de los profesores Fernando Velásquez[7], Salazar Marín[8] y Fernández Carrasquilla[9], donde dichos autores, exponen claramente, que además del acuerdo común y la co-ejecución de la conducta, se requiere que el aporte sea esencial al hecho, de tal manera, que sin la concurrencia de dicho aporte, el plan delictual no se hubiese llevado acabo. Incluso, a estas posturas se puede sumar algunas posiciones jurisprudenciales del comparado sobre la coautoría, como por ejemplo, el Tribunal Superior de España define que en en los casos de coautoría, el dominio sobre el hecho se convierte en un codominio o dominio  funcional, cuando todas las personas que intervienen en el delito, controlan el resultado, pues su ocurrencia depende de los aportes que haga cada persona de acuerdo con la división de trabajo[10]. Con todo lo anterior, podemos ver, que la importancia del aporte termina siendo un factor determinante en la figura de la coautoría, pues permite diferenciar entre coautores y cómplices de una conducta punible.

  

    Por último, y para cerrar el tema de la coautoría, se adiciona como un elemento adicional por parte de la doctrina, que es necesario, que los aportes al hecho punible además de ser esenciales, deben realizarse en la etapa ejecutiva. Este criterio plantea un límite temporal y material, con el cual se expone, que no se puede imputar como coautor a una persona que solo haya participado en los actos preparatorios del hecho delictivo, esto es un hecho previo a la ejecución y a la consumación del resultado típico, y que por ser preparatorio, además debe ser inidóneo y equívoco. Esta postura es apoyada por Roxin[11], Díaz y García Conlledo[12], Velásquez[13], y Salazar Marín[14].

    Este tema es relevante en los delitos realizados en o a través de sociedades mercantiles, toda vez, que en estos casos, la participación plural de varias personas es prácticamente necesaria, partiendo de la base, que estamos hablando de una agrupación de personas que actúan conjuntamente para desarrollar un objeto social inicialmente lícito, y por ello, se requiere tener claros elementos esenciales de la figura de coautoría, para poder diferenciar entre coautores y partícipes, los cuales son de acuerdo con la Ley, y con todo lo analizado anteriormente los siguientes: 

  

      a)    Acuerdo común, que determina la intención de las partes, los aportes de cada uno, y por tanto, el límite de la responsabilidad por excesos en el plan.

    b)    División de trabajo, que establece una asignación de tareas a cada uno de los participantes en el hecho delictivo, que permita evidenciar la co-ejecución –coordinada- de un acto conjunto desde el punto de vista objetivo, permitiendo con esto, que no exista la necesidad de que todos realicen el verbo rector para que sean catalogados como coautores del hecho punible. Igualmente, que exista una relación funcional desde el punto de vista social y normativo que permita relacionar la labor encomendada a cada participante, con la comisión de un hecho delictivo.

   c)    Que el aporte sea esencial, es decir que el participante realice una tarea de tal importancia, que se pueda concluir, que sin ese aporte, la conducta punible no se hubiese podido realizar.

     d)    Y que el aporte sea realizado en la etapa de ejecución del acto delictivo.

    2.    LA AUTORIA Y PARTICIPACIÓN EN UNA ESTRUCTURA SOCIETARIA.

  

     Para iniciar el análisis de la autoría y la participación penal en la estructura empresarial, se hace necesario identificar varios grupos de personas que actúan dentro de una estructura societaria:

     a)    Los socios.

     b)    Los órganos de administración.

     c)    El representante legal.

     d)    Los directores de los departamentos o de las diferentes áreas de trabajo.

     e)    Los empleados.

     De acuerdo con esta estructura jerárquica, que por regla general opera en una empresa, se suele presentar de acuerdo con los hechos diferentes formas de imputación penal como autores y partícipes.

2.1.        RESPONSABILIDAD DE LOS EMPLEADOS.

     De acuerdo con el llamado derecho penal tradicional, las personas que ejecutan los hechos delictivos, son los que tienen mayor relevancia para el derecho penal, y son ellas, sobre los cuales debe recaer el mayor peso de la prevención general o especial, de la pena. Sin embargo, en el nuevo derecho penal empresarial este principio pierde bastante relevancia, pues los ejecutores, que son por regla general empleados, son los menos importantes dentro de la estructura jerárquica de una empresa, y muchas veces desconocen la ilicitud de los hechos que están realizando. Además, generalmente son los que menos se benefician de las conductas punibles ejecutadas, pues en ocasiones lo hacen bajo la presión de no perder sus empleos o conseguir algún acenso, que de ninguna manera se compara con los beneficios que obtiene la persona que planea y ordena la ejecución de la conducta punible.

     Sin embargo, en el caso de los empleados, hay que diferenciar los actos delictivos que ellos ejecutan por sí mismos, -y sin la participación de sus superiores-, de los actos en que los empleados si actúan junto o con apoyo de sus superiores, como por ejemplo, un hurto agravado por la confianza o un abuso de confianza realizado por un empleado en contra de la empresa; o hechos delictivos realizados por un empleado o varios empleados en contra de terceros, como una estafa a clientes, proveedores o acreedores.

     

     En estos casos la responsabilidad principal y dolosa de esos hechos, es de los empleados y no puede comprometer a sus superiores. De esta manera, a los empleados se les aplicarán las reglas comunes de la autoría y participación contenidas en los artículos 29 y 30 del Código Penal. Y los superiores, solo podrán ser responsabilizados por delitos culposos susceptibles de ser realizados por comisión por omisión, cuando ostenten una posición de garante (en la protección de un bien jurídico o la vigilancia de una fuente de riesgo), por falta de control y vigilancia, y donde no sea admisible aplicar los criterios de la imputación objetiva que permitan su exoneración de responsabilidad, como el principio de confianza, el fin de protección de la norma, la prohibición de regreso y la falta de concreción del riesgo jurídicamente desaprobado en el resultado.

    

    Por el contrario, en los casos en que exista participación tanto de los empleados como de sus jefes jerárquicos, tendrá que aplicarse diferentes figuras de acuerdo al grado de participación de los superiores, por tanto, se pueden presentar varias situaciones diferentes.

    En primer lugar, se podrán presentar casos de autoría mediata cuando los empleados no sean conscientes de que sus actos iban a configurar la parte objetiva de un tipo penal (artículo 32.10 del C.P.), actuando así bajo un error de tipo invencible, ya sea por no tener la información especializada para evidenciarlo, o por no tener el conocimiento completo de toda la operación. También se puede presentar la autoría mediata, en los casos donde el empleado actúe bajo insuperable coacción ajena, bajo la amenaza de un daño irremediable por parte de su superior; y en casos de responsabilidad disminuida, por configurarse un error de tipo vencible que deja subsistente la responsabilidad del empleado por imprudencia, o en los casos de coacción superable donde se disminuye la responsabilidad desde la culpabilidad.

    En segundo lugar, se pueden configurar casos de coautoría, cuando los empleados actúan en conjunto con sus superiores, mediando  acuerdo común, en división de trabajo, y que la importancia del aporte que haga el empleado le permita tener el dominio funcional sobre la comisión del hecho punible.

   En tercer lugar, se pueden presentar casos en que el empleado actúe con dolo, previa instigación de algún superior. En estos casos, los empleados serán autores o coautores dependiendo de quienes ostenten el dominio funcional de los hechos, de acuerdo con la importancia del aporte; y el superior que siembra la idea criminal en los coautores, será un determinador, siempre y cuando no llegue a tener dominio funcional del hecho, y no tenga participación en la ejecución de la conducta punible.

     En cuarto lugar, se pueden presentar casos de coautoría de los empleados con complicidad de sus superiores, donde los empleados son coautores por ejecutar el hecho y por tener el dominio funcional del hecho, y sus superiores actúan en la preparación del hecho, o realizando aportes que por su importancia, no les permiten tener el dominio funcional del hecho, por lo cual terminan siendo cómplices. O puede presentarse el caso contrario, donde son los superiores los coautores y los empleados los cómplices de acuerdo con los criterios antes esbozados.

   Por último, se ha propuesto la posibilidad de aplicar la teoría de la autoría mediata por dominio de la organización en casos de delincuencia empresarial, por considerar que dada la importancia de los superiores, no parece apropiado desde un punto de vista político-criminal, sean catalogados como cómplices o como inductores, cuando tienen todo el dominio real sobre la organización, y son los que reciben los mayores beneficios de los hechos ilícitos cometidos. Sin embargo, se ha objetado la aplicación de esta teoría en el campo de la delincuencia empresarial, porque desde el punto de vista punitivo, no existen diferencias en la Ley penal colombiana, entre la pena del autor y la del instigador. Y por otra parte, la ley colombiana también obliga a dar una rebaja de una 1/6 a la 1/2 de la pena del autor al cómplice, por no confluir en este último, los elementos del coautor. Por otro lado, autores como el profesor Martínez-Bujan, consideran que la teoría de la autoría mediata por dominio de la organización, no es aplicable en las estructuras empresariales, pues no cumple con el requisito señalado por Roxin, de que el aparato organizado de poder funcione permanentemente por fuera del ordenamiento jurídico, y en la delincuencia empresarial, salvo algunas excepciones, donde las empresas se constituyen para ser utilizadas como fachadas de actividades criminales, las organizaciones societarias manejan un funcionamiento doble, es decir, preponderantemente legal, y parcialmente ilegal[15].

     En los delitos especiales, en los que el autor requiere de una calificación especial, como por ejemplo, ser deudor como en el delito de alzamiento de bienes (artículo 253 del C.P.)[16], el empleado que ejecuta un acto ilícito en coautoría con un superior que tenga las cualidades exigidas por el tipo penal, será responsable en calidad de interviniente, si a pesar de tener el dominio funcional sobre el hecho, no ostenta la condición de representante de hecho o de derecho de quién si ostenta la calidad –ya sea la empresa o el superior-. Por el contrario, si por alguna razón, el empleado actuaba en el hecho delictivo, como representante de hecho o de derecho de la persona natural o jurídica que ostenta la condición especial exigida en el tipo penal, será autor en virtud de la figura del actuar por otro (artículo 29 del Código Penal)[17]. 

2.2.        RESPONSABILIDAD DE LOS SUPERIORES.

   Entre los superiores de los empleados podemos encontrar jefes de departamentos, el representante legal o los miembros de un órgano de administración, e incluso los socios.

   En el siguiente orden de jerarquía, los socios, los miembros de los órganos de administración, el representante legal y los jefes de departamentos, tienen a su cargo el deber de organizar la empresa de tal forma, que no cause daños a la sociedad en general, en el marco del desarrollo de su objeto social. Sin embargo, ese deber se va difuminando por toda la organización a través de la figura de la delegación[18]. Así los socios, delegan la función de administrar en los miembros de los órganos de administración, estos a su vez, delegan la ejecución de los planes y programas generales de administración al representante legal, quién a su vez, también delega en los jefes de los departamentos la organización de ciertas funciones específicas, de acuerdo con la especialidad de las diferentes materias vinculadas con el objeto social: producción, contabilidad, finanzas, jurídica, ventas, etc.

     Por lo anterior, a pesar de que los socios, los miembros de los órganos de administración y el representante legal, tengan el deber de garante más genérico de organizar la empresa de tal forma que no cause daños a la sociedad, frente a daños específicos, y de acuerdo con la figura de la delegación de funciones, los superiores jerárquicos no responderían sino por los hechos ilícitos que se desarrollen dentro de sus ámbitos de competencia, o por la falta de vigilancia y control que deben ejercer por las funciones delegadas, de acuerdo con las reglas de la figura de la delegación de funciones, y del principio de confianza.

2.2.1.   Reglas de la delegación.

  

    Cuando se configura la delegación de una función, el delegado asume la responsabilidad directa, por los hechos delictivos que se configuren dentro del ámbito de la función delegada, asumiendo la calidad de autor de las conductas punibles que surjan, de acuerdo claro está, a la modalidad de la conducta, esto es, si se realizaron con dolo o con culpa. Por su parte, el delegante salvo en los casos de conductas dolosas, solo responderá de las conductas imprudentes, por falta de control y vigilancia[19].

   Para que la delegación surta los efectos anteriores, que son muy favorables para el delegante, se requerirá que se cumplan varios requisitos: el primero es el delegado escogido sea idóneo para ejercer la función delegada, esto es que tenga la experticia y la experiencia para ejercer la labor encomendada; el segundo es la autonomía para ejercer la función, para ello, el delegado debe recibir del delegante, los medios materiales, económicos, humanos y la información necesaria para ejercer correctamente la labor; y por último, que el delegante realice periódicamente control y vigilancia sobre las funciones de su delegado.

2.2.2.   Reglas del principio de confianza.

   Salvo casos de coautoría o complicidad dolosa, el principio de confianza se aplica en relaciones grupales, y en mayor medida en relaciones de coordinación, en las que no existen niveles de jerarquía, pues las personas vinculadas en el hecho delictivo tienen el mismo nivel de jerarquía, y por ello, cada persona responderá por el correcto cumplimiento de sus actividades[20]. En estos casos, solo se excepciona la aplicación del principio de confianza, en los casos en los que se tenga que interactuar con personas con discapacidad física o mental, o inimputables, en los que es evidente que dichas personas no van a cumplir con sus obligaciones sociales, o en los casos de evidente actuación ilegal, por parte de la persona con la que se interactúa.

    Por otra parte, el principio de confianza se aplica de forma más limitada en relaciones de subordinación, donde existe una superioridad jerárquica entre los participantes de una actividad grupal. En este tipo de relaciones quién ostenta una posición jerárquica superior, podrá confiar, pero deberá ejercer de forma periódica una función de control y vigilancia sobre las actividades de sus subordinados, dependiendo de la experticia y experiencia de éstos últimos. De esta manera, a mayor experiencia o experticia, mayor confianza y viceversa.

     El principio de confianza es mucho más limitado en actividades de aseguramiento, es decir, cuando a una persona se la encarga de verificar la realización de una actividad riesgosa dentro de los parámetros de seguridad. En otras palabras, la persona asume la posición de garante de la protección de un bien jurídico o la vigilancia de una fuente de riesgo, por intermedio de un deber legal o a través de la asunción voluntaria en los delitos en contra de la vida y la integridad, la integridad y formación sexual y libertad. De esta manera, el individuo no le es muy factible alegar el principio de confianza, cuando dicha persona tiene a su cargo un deber especial en la verificación de un proceso productivo, y el suceso se ha producido por falta de cumplimiento o cumplimiento defectuoso de su deber.

     Ahora bien, considero que en estos casos si se trata de un error de coordinación imputable al garante, es claro que deberá responder por ese hecho como autor accesorio con una rebaja, por no tener la dominabilidad del hecho imprudente, o como coautor de un delito imprudente si existe acuerdo previo donde se acordara la realización del hecho imprudente por parte del subalterno, sin la vigilancia y control del superior, igualmente con una disminución de la pena por no tener la dominabilidad del hecho imprudente. Pero cuando una función es desplegada de manera negligente por un empleado, y muy a pesar de la coordinación del garante, se presenta el suceso que configura un delito culposo, no debería imputársele responsabilidad penal del superior. Por ejemplo en un homicidio culposo en una construcción, un capataz coordinaba con tres obreros una excavación en el suelo, explicándoles la forma en cómo debe hacerse la labor y dándole las instrucciones para que no se caigan los bordes del cráter. Sin embargo, uno de los obreros a espaldas del capataz comete una imprudencia, que hace que sobre él, callera una pared de tierra donde terminó ahogándose. En este caso, parece factible aplicar los criterios de la imputación objetiva como la prohibición de regreso, cuando entre la conducta del garante y el resultado típico se interpone la conducta dolosa o negligente de la víctima o de un tercero, que causa de forma directa el resultado; y el criterio de autopuesta en peligro de la víctima, que se aplica cuando el perjudicado, con su conducta dolosa o culposa, genera el suceso del cual termina asumiendo el resultado dañoso, por estar éste, dentro de su ámbito de autoprotección y autoresponsabilidad.

    Al aplicar los criterios de imputación objetiva en la forma antes expuesta, se buscaría en primer lugar una exoneración de responsabilidad por falta de imputación objetiva; o como segunda opción, una rebaja en la condena aplicando los criterios de la tasación de la pena contenidos en los artículos 60 y 61 del Código Penal, por configurarse una concurrencia de culpas, esto es, que el resultado no se puede explicar de otra manera sino por la confluencia de la actividad del garante y la actividad de la víctima o de un tercero[21].

    Sobre el mismo caso, también es posible imputarle al garante la calidad de cómplice de un delito imprudente, si se demuestra que en el caso particular, que existe acuerdo previo entre las partes para iniciar el hecho imprudente extratípico, y el garante culposo carece de la dominabilidad del mismo, dominio que en cambio, deberá ostentar un tercero o la víctima del suceso.  Sobre esta solución, se acepta la posición de una parte de la doctrina[22] que busca diferenciar entre autores y cómplices en un delito culposo, señalando como autor, a la persona que domina el hecho imprudente extratípico, que infringe el deber objetivo de cuidado y que además produce posteriormente, el resultado típico. En consecuencia, quién actúe en acuerdo con otros en la realización de un hecho imprudente estratípico, sin querer el resultado, pero carece de la dominabilidad del mismo, será un cómplice en un delito culposo, y por ello, se le reconocerá la rebaja contenida en el artículo 30 del C.P.

    El principio de confianza es plenamente aplicable de acuerdo con las reglas antes expuestas, y para desvirtuarlo es necesario que el ente investigador demuestre plenamente varias situaciones que excluyen su aplicación:

     En primer lugar se puede demostrar que existió un acuerdo previo doloso entre las personas para ejecutar el hecho, por ello, si se demuestra la coautoría, la instigación o la complicidad entre los participantes del hecho, se excluye la aplicación del principio de confianza, por tanto, todos los intervinientes responderían por el hecho doloso, de acuerdo con su grado de participación.

    En segundo lugar, si se demuestra que el superior fue informado del riesgo derivado de la actuación que se iba a realizar, y muy a pesar de ello, no suspende la realización del hecho o no cumple con sus funciones de control y vigilancia para retrotraer el riesgo a niveles permitidos, se tendrá que imputar el hecho a título de culpa, por no guardar las reglas del cuidado debido en el caso. De igual manera, se deberá proceder cuando el superior actúe defectuosamente para evitar el daño y por tal razón, no lo logra, siempre y cuando, su actuar defectuoso infrinja el deber objetivo de cuidado. Por faltar el acuerdo previo en estas situaciones, el superior responderá por el delito culposo cometido como autor accesorio, reconociéndosele una rebaja por no tener la dominabilidad del hecho extratípico imprudente.

   En tercer lugar, se incluyen casos donde el superior por su conocimiento, experiencia y experticia, debió actuar de una forma determinada y no lo hizo. En estos casos es muy recurrente el error de imputar responsabilidad porque el procesado ha debido conocer la situación, y en virtud de ello, debió actuar conforme lo sugieren ciertas normas de cuidado. Sin embargo, si se demuestra que la persona no pudo conocer los hechos que ameritaban determinada actuación, se presenta un error de tipo invencible. Por ello, lo primero es demostrar que la persona sí conoció los hechos, y luego determinar si a pesar de ello, no actúo o tuvo un proceder defectuoso con lo que se infringe el deber objetivo de cuidado, ya sea por impericia, por imprudencia o negligencia. En todo caso, la imputación  por un delito realizado por comisión por omisión culposa debe iniciar con determinar qué conoció el agente, para poder imputar responsabilidad por culpa, a partir de ese conocimiento, y los conocimientos especiales que tenga el agente, que también son muy importantes en el análisis de la culpa penal.

2.2.3.   Responsabilidad de los socios y de los miembros de los órganos de administración.

     En relación con sus ámbitos de competencia, los socios responderán por las decisiones que les correspondan tomar de acuerdo con esa calidad, y que puedan configurar hechos delictivos, tanto en la modalidad dolosa, como en la modalidad  culposa.

     Sobre los socios hay que hacer una claridad especial, pues de acuerdo al tipo de sociedad pueden cumplir varios roles. En sociedades personales como las colectivas, las limitadas y las encomanditas, los socios pueden ejercer funciones como representantes legales, gestores, o administradores, y por ello, responderán también de acuerdo con el rol que cumplan, y de conformidad con su participación en los hechos delictivos.

    En las sociedades de capital, como las sociedades anónimas, las funciones de los socios, salvo que alguno cumpla una doble calidad, esto es de representante legal o miembro de un órgano de administración, por regla general, su papel se limita a votar las decisiones que se tomen en la asamblea de accionistas. Por otra parte, en este tipo de sociedades, las principales decisiones administrativas las toma un órgano de administración, llámese un concejo o una junta directiva, que delegan en el representante legal la ejecución de dichas decisiones. De esta forma, los miembros de los órganos de administración también responderán penalmente por los contenidos y efectos que tengan sus decisiones.

    Cuando los socios toman una decisión colectiva en la asamblea general de accionistas, y delegan su ejecución en los órganos de administración o en el representante legal, y no participan en más actos diferentes a su planificación y decisión, podrán ser imputados como determinadores del hecho delictivo, contenido o derivado de la decisión, ya sea este doloso o culposo.

    En la responsabilidad penal por la toma de decisiones colectivas existe una regla general de imputación que dice: quién no se oponga a una decisión ilícita, y además no haga nada para corregirla, será responsable por los resultados que se produzcan en desarrollo de esa decisión[23]. Esta regla aplica tanto para los socios, como para los miembros de los órganos directivos de la sociedad.

    En consecuencia, para que un socio o miembro de un órgano de administración pueda salvar su responsabilidad por la toma de una decisión ilícita, debe oponerse a la misma y a su vez, realizar todos los actos tendientes para dejarla sin efecto, pues su inacción puede ser vista como una forma de promover la realización de la conducta punible[24]. Por esta línea, se configura una responsabilidad de acción cuando aprueba una decisión que es ilegal; y  una responsabilidad por omisión, en caso de que no realice las acciones tendientes a dejar la decisión sin efectos, debiendo ser sancionada de forma más drástica la primera, que la segunda.

   En el mismo sentido, esta regla de imputación jurídica hace que los socios o miembros ausentes de los órganos de administración, y que no participaron en la decisión tomada, sean responsables si omiten realizar las acciones pertinentes para dejar sin efectos la decisión ilegal después de conocerla, pues se puede entender su ausencia, como una forma de asentimiento o colaboración de la decisión ilegal, y una forma de evadir su responsabilidad penal[25].

     Ahora bien, si a la decisión tomada por los accionistas o miembros de los órganos directos, de la cual se desprende la realización de una conducta punible, se suma la participación de los mismos en la ejecución de las decisiones, los accionistas o miembros de los órganos directivos que actúen, podrán ser responsables penalmente como coautores, si de la importancia de su aporte posterior, se puede concluir que tienen el dominio funcional sobre el hecho ilícito. Esta situación es mucho más frecuente en las sociedades de personas, donde los socios ostentan al mismo tiempo la calidad de gestores, de administradores y de representantes legales.

    Por el contrario, si el socio o miembro del órgano directivo, además de tomar la decisión, colabora o hace un aporte a la ejecución de la conducta punible, que no es de tal importancia como para afirmar que tiene el dominio funcional sobre el hecho, se podría configurar una doble cualificación, pues al participar en la decisión sería determinador, y al colaborar en la ejecución sería cómplice. Pero esta posibilidad es inadmisible pues de acuerdo con el principio nem bis in ídem, no podríamos punir a la persona dos veces por el mismo hecho, así que la solución plausible sería imputarle su participación más gravosa, esto es la de determinador, dejando de lado la imputación como cómplice.

    En este grupo de accionistas y directivos, también se pueden presentar casos de autoría mediata, en los cuales, puede ocurrir que los accionistas induzcan mediante actuaciones fraudulentas o engañosas, en error a los ejecutores de las decisiones para realizar sus propios delitos. O puede ocurrir que el representante legal o el contador engañen a los socios o directivos para que tomen decisiones en las cuales se pueden configurar delitos, como la aprobación de unos estados financieros falsos. Y de igual manera, pueden algunos de los socios o miembros del órgano directivo, engañar a sus colegas, para tomar decisiones que terminen favoreciendo la comisión de unos hechos delictivos. También se presenta una autoría mediata en los mismos casos, si en vez de engaños o artimañas, se utilice la coacción.

    También se configura la autoría mediata como se mencionó anteriormente, de los socios y miembros de los órganos directivos hacia funcionarios de inferior jerarquía como el representante legal, los jefes de los departamentos y los empleados, cuando éstos últimos no puedan percibir dentro de sus competencias y sus funciones, debido a la falta de información o información incorrecta, que se está llevando a cabo una conducta ilícita. Ahora bien, si existe conocimiento por parte de los subalternos de que se está ejecutando una conducta ilícita, y aun así se sigue adelante, se vuelve a la figura de la determinación por parte de los socios o miembros directivos, y de la coautoría frente a los subalternos. Igualmente, se pueden presentar casos de determinación de hechos culposos, donde el autor mediato responde a título de dolo, y el instrumento por incurrir en un error vencible, responde a título de culpa, siempre que el delito admitiera esa posibilidad.

   

    Una de las funciones principales y de mayor cuidado de los socios o de los miembros de un órgano directivo, es dar autorización al representante legal para ejecutar cierto tipo de actos establecidos en los estatutos. Esta función es recurrente en muchas empresas, y surge como uno de los límites o controles más importantes, de los socios o miembros de un órgano directivo, a las actuaciones de los representantes legales. Dentro de esa función se pueden presentar igualmente casos de autoría mediata de parte de los socios o miembros del órgano directivo hacia el representante legal, o de este hacía aquellos. También puede presentarse una coautoría tanto en delitos dolosos, como en delitos culposos, si los miembros del cuerpo colegiado mantienen el dominio funcional sobre el hecho ilícito. O puede presentarse una instigación por parte del órgano colectivo y una autoría por parte del representante legal.

    En los casos de delitos especiales, si el socio o miembro del órgano directivo ostenta la condición exigida en el tipo, será autor o coautor de la conducta punible, si ostenta el dominio funcional sobre ésta. Pero si no tiene la condición especial exigida en el tipo, responderá a título de interviniente si de acuerdo con la importancia del aporte que realiza se puede concluir que tiene el dominio funcional sobre el hecho. Si en cambio no tiene el dominio funcional sobre el hecho, le podrá ser imputada la calidad de cómplice o de inductor según el caso. Ahora bien, si el socio o miembro del órgano directivo, no tiene la condición, pero funge como representante de derecho o de hecho de quién sí la tiene, responderá como autor o como coautor, de conformidad con la figura del actuar por otro.

2.2.4.   Responsabilidad del representante legal y de los directores de departamento.

    En una empresa, los representantes legales y los directores de departamentos o de áreas, son los ejecutores de las decisiones tomadas por los socios y los miembros de los órganos directivos, pero a su vez de las políticas generales de funcionamiento de la empresa y de los estatutos de la organización.

   El representante legal tiene bajo su cargo el deber de coordinación general de todos los procesos y la ejecución de los planes de la empresa. A su vez tiene, la facultad de representación legal de la empresa en cualquier acto jurídico que deba realizar el ente jurídico, y la facultad de ordenador del presupuesto de la entidad dentro de los límites que establezca el Estatuto.

    Pese a tener a su cargo todas las funciones vitales de la organización, el representante legal delega la ejecución de varias de ellas, en los directores de departamento o jefes de áreas, y estos a su vez, delegan algunas de ellas, en algunos empleados.

    De acuerdo con esta estructura, un representante legal podrá realizar actos ilícitos por sí  mismo, como un abuso de confianza al apoderarse de cierta cantidad de dinero o de cierto bien mueble de la empresa, sobre los cuales responderá penalmente a título de autor. También puede realizar actos ilícitos a través o con la participación de sus subordinados, situaciones que pueden presentar algunas variantes que entraremos a analizar a continuación.

   Si el representante legal realiza un delito común con la participación de sus empleados, serán coautores todos los que por la importancia de su aporte tengan el dominio funcional sobre el hecho, y los que no, responderán a título de instigadores o cómplices según el caso.

    Si el administrador dolosamente delega una función para que el delegado junto con otros, ejecuten el delito, el representante legal, responderá como instigador, y los demás como coautores o cómplices según el caso. Si alguno determina al representante legal para que delegue dolosamente una función para que otro u otros realicen una conducta punible, el representante legal continuará en este caso teniendo la calidad de instigador del delegado, y el hombre de atrás de quién salió la idea, sería un determinador del determinador[26].

     Si la conducta punible es realizada dolosamente por un director de un departamento o área, sin la participación del representante legal, el director responderá a título de autor, y el representante legal podrá responder de acuerdo con las reglas de la delegación, si falló en la vigilancia y control periódico debido, como autor imprudente del delito, en la modalidad de comisión por omisión si la negligencia es grave, y no se pueda argüir el principio de confianza o la prohibición de regreso, para exonerarse de responsabilidad. En todo caso, deberá reconocerse una disminución punitiva por no tener el dominio del hecho.

    Si en cambio, el delito cometido por el director de un departamento o área, es culposo, el representante legal podrá alegar el principio de confianza a menos que se haya presentado una causal para su quebrantamiento, o que no se haya realizado los deberes de vigilancia y control periódicos. Si al resultado del delito culposo realizado por el director del área, contribuye un defecto de organización imputable al representante legal conocido por la empresa, éste podrá ser responsable como cómplice culposo de un delito culposo. Esto sucedería por ejemplo, en el caso de la muerte de un niño en el pabellón de pediatría de un hospital, en el cual, no operan los suficientes médicos para atender a toda la población infantil internada en el centro hospitalario. El médico que atendió al niño que murió, no le brindó la atención debida, porque estaba atendiendo a cinco niños más. Si bien el médico es el autor del delito culposo de homicidio, el defecto en la organización de no tener suficientes médicos para atender a la población interna en el hospital, le puede ser imputable al director que claramente conocía de la situación y no hizo nada para evitar el riesgo, pudiéndolo hacer. En éste caso, tanto el médico como el director del hospital asumieron el riesgo de atender demasiados pacientes, por lo que existe un acuerdo tácito en adelantar una conducta riesgosa, por lo tanto, el médico responde en calidad de autor del delito culposo por tener en ese caso la dominabilidad del hecho imprudente que es la atención simultánea de varios pacientes de forma inapropiada, y el director respondería como cómplice culposo, por comisión por omisión, pues su inacción genera un defecto en la organización que contribuye a la producción del resultado.  

    Por otro lado, también pueden presentarse casos de autoría mediata del representante legal hacia los directores, y de éstos hacía aquel, siempre y cuando, no se quiebre el principio de confianza, pues en caso de quiebre de este, podrá imputarse al autor mediato la conducta dolosa, y al instrumento la conducta culposa si la existiere, por la aplicación de un error de tipo vencible, o porque se configura una infracción al deber objetivo de cuidado.

    En los casos de los delitos especiales, el representante legal por regla general ostenta la condición especial requerida en el tipo, si no directamente, sí a través de la figura del actuar por otro. Por esta razón, se le podrá imputar casi siempre en calidad de autor, mientras que las otras personas que participen en el delito especial, por no tener la calidad exigida en el tipo, serían responsables a título de intervinientes.

     Por otro lado, puede ocurrir que el representante legal haya delegado determinada función a un director o a un empleado, acto que puede implicar que el director o empleado tenga la calidad de representante de derecho o de hecho de la persona que ostenta la calidad exigida en el tipo, por lo cual, en virtud de la figura del actuar por otro, el director o empleado delegado, sería responsable a título de autor. En estos casos, la lógica indica que si el representante legal delegó la función pero sigue teniendo el dominio funcional sobre el hecho sería un coautor, puesto que la función a pesar de tenerla el delegado, la puede reasumirla en cualquier momento, o en su defecto puede delegar a otra persona, revocándose así el poder. El tema central de esto, es que si el representante legal actúa dolosamente manteniendo el dominio funcional sobre el hecho, pero delega en un subalterno la función dentro de la cual se produce la conducta punible, con el propósito de ocultar o disminuir su responsabilidad, deberá ser responsable en calidad de coautor del delito especial, muy a pesar de haber delegado la función, porque él es el principal responsable de ésta, y porque en el caso planteado, la sigue ejerciendo a través de una falsa delegación, con la que busca beneficiarse. Debido a lo anterior, no hay razón, ni en el grado de injusto, ni en el grado de culpabilidad para atenuar la pena, al representante legal que actúe de esta manera, ni degradar su responsabilidad de una coautoría a un interviniente.

    Ahora, cosa diferente es que el representante legal luego de delegar la función, solo instigue o determine a su delegado a realizar el hecho delictivo, pero se desentiende de la ejecución del delito. En este caso, el representante legal solo responderá como instigador, y el delegado como autor del delito especial. Si por el contrario, es el delegado quién instiga al respresentante legal a cooperar delegando la función, y luego de producida la delegación el representante legal se desentiende de la ejecución de la conducta, éste, solo responderá como cómplice de la conducta, y el delegado responderá como autor o coautor, si él mismo se encarga de la ejecución de la conducta. Pero si luego se desentiende de la ejecución responderá como instigador.

    Ahora bien, si el representante legal planea la realización de un acto criminal, y da la orden a un Director de área, para que le comunique al empleado que ya puede ejecutarla, el representante legal en ese caso será responsable por determinador o instigador, el empleado como autor, y el director de área como cómplice, pues el solo se encarga de transmitir la orden dada por el Representante Legal. En este caso, no es posible aplicar la teoría de la autoría mediata por dominio de la organización, pues como se dijo arriba, en primer lugar por innecesaria, porque el representante legal recibiría la misma pena del autor, al ser responsable por instigación; y segundo porque no se cumpliría el requisito de que la organización se encuentre permanentemente actuando al margen del ordenamiento jurídico. Sólo cabría la posibilidad de la una autoría mediata, si el autor mediato induce en error al instrumento, o si en su defecto lo coacciona. 

2.2.5.   La posición de garante del empresario y la comisión por omisión.

   La posición de garante de es uno de los temas más aplicados en el derecho penal empresarial. Desde la perspectiva del derecho penal económico, se ha planteado la necesidad de utilizar la figura del garante y de la comisión por omisión para lograr una mayor eficiencia del derecho penal en los delitos realizados, en y a través de la empresa. Por un lado, se ha visto en este ámbito, que el sujeto más importante no es el ejecutor del delito, sino el hombre de atrás, este fenómeno lo explica el profesor Martínez-Buján de la siguiente forma:

 “Desde la perspectiva jurídico-penal se produce así en la práctica un traslado de la imputación personal hacia los miembros que se encuentran en los escalones más bajos de la organización, toda vez que sólo ellos realizan por sí mismos materialmente la conducta típica descrita por la ley. Por lo demás, ese traslado de la responsabilidad criminal hacia abajo lleva aparejado un indeseable menoscabo del efecto preventivo de las normas penales.

(…)

De un lado, las mencionadas estructuras de imputación habrán de ser perfectamente aptas para atribuir el hecho delictivo a los verdaderos responsables (en sentido criminológico), que están situados en un nivel jerárquicamente superior al que ocupan los ejecutores materiales; solo de esta manera se podrán satisfacer plenamente las necesidades preventivas. De otro modo, empero, habrá que evitar la introducción, más o menos solapada, de formas de responsabilidad objetiva, con el fin de respetar escrupulosamente las exigencias garantísticas del Derecho penal.

Llegados a este punto, y con arreglo a lo que se acaba de exponer, procede efectuar una división elemental entre, por una parte, la cuestión de la responsabilidad del ejecutor material e inmediato del hecho, situados en los escalones más bajos de la jerarquía empresarial, y, por otra parte, la cuestión de la responsabilidad atribuible al órgano directivo por el comportamiento de los subordinados. Esta última es la cuestión realmente compleja y, por ello mismo, la cuestión verdaderamente controvertida en la doctrina actual.”[27]

     La necesidad de recurrir a las figuras de la posición de garante, y la comisión por omisión, también se puede explicar desde el punto de vista político criminal, para evitar vacíos legales, y por otra, desde el punto de vista probatorio, como bien lo explica el profesor Silva Sánchez:

“…, en primer lugar, porque cabe imaginar hipótesis en que el hecho delictivo no responda a instrucciones de los sujetos situados en los niveles superiores de la empresa, sino que surja por propia decisión de algún inferior, en cuyo caso la responsabilidad de los administradores o altos directivos obviamente no podría fundarse en lo que realizaron activamente, sino precisamente en lo que no realizaron (evitar el hecho del interior). Pero incluso aunque se diera una organización del hecho desde las instancias superiores, el recurso a la comisión por omisión puede ser necesario, en buen número de casos, por razones prácticas, probatorias. En efecto, en ciertos casos no puede acreditarse ni la ejecución activa y directa del hecho por parte del sujeto, ni la instrumentalización que es característica de la autoría mediata, ni, en fin, la incidencia activa que requieren las formas de participación comisiva. En cambio, sí se podrá acreditar más fácilmente que el hecho delictivo realizado por un inferior jerárquico tuvo lugar en la esfera de competencia del superior (administrador, alto directivo) quien pudiendo, no lo evito. Sobre todo, si se tiene en cuenta la posibilidad de que en esta materia opere la prueba de indicios.”[28]

     Ante tales necesidades y realidades, varios autores, entre ellos Bacigalupo, Feijoó Sánchez, Batista, entre otros[29], que se han encargado del tema de la delincuencia empresarial, han planteado que el empresario asume una posición de garantía frente a los posibles resultados dañosos que pueda producir su empresa en desarrollo de su actividad principal. Para ello, entienden la empresa como una fuente de riesgo, que requiere de constante vigilancia para que no le cause daños a la sociedad en general.

   De conformidad con el artículo 25 del Código Penal, las conductas punibles pueden realizarse por acción o por omisión, y por ello, la persona que teniendo el deber jurídico de impedir un resultado contenido en un tipo penal, y teniendo la posibilidad de hacerlo, no lo haga, incurrirá en la pena de la respectiva sanción penal. Pero que en todo caso, “se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.”

   De conformidad con el artículo 200 del Código de Comercio, plantea que “los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.” Esta responsabilidad derivada del Código de Comercio, se refiere a la responsabilidad civil derivada del ejercicio de su cargo, pero impone unos deberes generales a los administradores de no causar daños a la sociedad, a los socios o a terceros. Este deber puede ser entendido como un deber legal al interior del código penal, excluyendo los efectos de responsabilidad ilimitada y solidaria, que no se aplican en derecho penal, por los principios de culpabilidad y responsabilidad individual.

   Posteriormente, menciona el mismo texto legal: “En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador.” En este aparte también se pueden derivar deberes generales de no infringir la ley y los estatutos, y de no incumplir ni extralimitarse de sus funciones, en todo caso, también se aclara que la presunción de culpa no es aplicable en el derecho penal, debido al principio de la presunción de inocencia que rige en esta materia (Art. 29 de la C.N.).

    También, en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, se establecen como deberes legales de los administradores el “realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social” y el “velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias.” De esta forma, queda claro que el administrador debe velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias, y en consecuencia debe realizar todos los actos pertinentes para evitar la comisión de delitos.

   En las sociedades mercantiles, de acuerdo con su tipo (colectivas, anónimas, limitadas, encomanditas, o sociedad por acciones simplificadas), la función de administrar puede estar en cabeza de los socios, de una junta directiva o de un representante legal. También es necesario tener en cuenta, que la función de administrar se dispersa por toda la organización, pues el representante legal y los órganos directivos, pueden delegar varias de sus funciones a directores de áreas o empleados. Desde esta perspectiva, la función de garante que inicialmente tiene el representante legal y los órganos directivos, con sus deberes generales de administración, pueden estar en cabeza de otras personas al interior de la organización, dependiendo de la labor, del área del conocimiento o del proceso productivo que se va a realizar.

    Debido a las complejas estructuras empresariales, por razones lógicas, las posiciones de garantían se modifican de conformidad con el fenómeno de la delegación. De esta forma, los directores de área asumen una posición de garante que los obliga a actuar, para evitar que las personas a su cargo, le causen daño a la empresa, a los socios o a terceros, dentro de su ámbito de competencia.

    En esta lógica, la responsabilidad por comisión por omisión puede presentarse de manera dolosa, en el garante de determinada actividad, que por regla general es un director de departamento o un director de área, cuando el superior tiene conocimiento que alguno o varios de sus subordinados van a iniciar dolosamente la comisión de una conducta punible, porque es informado previamente, y muy a pesar de tener el deber y la posibilidad de evitarlo, no lo hace, acordando con los ejecutores, antes de que se realice la conducta, guardar silencio. En este caso, los empleados responderán como coautores, y el director, en el presente caso, debería ser responsable como cómplice.

  

    Al respecto pueden existir argumentos en contra de punir al director del área como cómplice, planteando que al tener posición de garante en el presente caso, debió actuar para evitar el resultado y no lo hizo, por lo cual, debe ser responsable en calidad de autor por comisión por omisión. Respecto de esta posición se deben plantear varias objeciones, que apoyarían nuestra posición de punir al directo como un cómplice y no como un autor:

    Primero, la posición de garante es una teoría que explica muy bien los supuestos jurídicos para que se pueda imputar responsabilidad penal por comisión por omisión, pero por ello, no puede convertir casos de complicidad por cooperación a la conducta delictiva de otro, en casos de autoría, pues se estaría privando de una rebaja significativa a un participe de la conducta punible.

   

    Segundo, la complicidad es un dispositivo amplificador del tipo, que se pune por colaborar con la comisión de un delito perpetrado por otra persona. De ahí que una de las características de la complicidad, sea su accesoriedad, es decir, es una figura dependiente de la autoría. La condición objetiva para que se configure la complicidad, es la realización de un aporte, que puede ser mediante una acción, como conseguir el arma al homicida, o mediante una omisión, no informarle del hecho que se va a ejecutar a las autoridades o a la víctima. Por ello no parece plausible que si el aporte del cómplice se trata de una omisión, por tener  posición de garante, ya el cómplice no sería tal, sino un autor por comisión por omisión.

    Tercero, la importancia del aporte como lo vimos, es uno de los elementos según la Ley, que diferencian a un coautor de un cómplice, y en un hecho delictivo, no es lo mismo guardar silencio, que ejecutar la conducta punible, porque la persona puede haber acordado guardar silencio y no hacer nada en contra de los coautores, pero si el hecho es aplazado o cancelado, nada ocurre, por ello, es que definitivamente en el caso planteado, existe un alto grado de accesoriedad de la conducta del que omite.

    Cuarto, en el caso planteado, existe un acuerdo previo y una división de trabajo, pero quién decide el sí y el cómo de la conducta punible, no es el director del departamento, sino los empleados, por tanto, el director carece del dominio funcional sobre el hecho, y por ello sería un cómplice.

    Quinto, se habla de una equiparación entre la conducta omisiva y la conducta activa, de tal manera que se compruebe que si la conducta del omitente se hubiera realizado, el resultado no se hubiera producido. Se habla aquí de una causalidad hipotética, que cambia totalmente los hechos ocurridos, incluyendo una conducta imaginaria, para analizar mentalmente si el resultado de todas maneras se hubiera dado. Esta solución parece ser muy subjetiva, porque si se cambia los factores de una operación, el resultado al menos en la mente, va a variar, por lo que posiblemente, se pudiera concluir causalmente que en todos casos, si el omitente hubiera actuado, el resultado hubiera sido distinto. Y de acuerdo con este argumento, la condena al omitente sería segura.

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    Sexto, hay quienes consideran que un criterio diferenciador entre autores y cómplices en una omisión, es demostrar que si con la conducta omitida se evitaría el resultado, el omitente respondería como autor. Pero si la conducta omitida no hubiera evitado el resultado, sino que lo hubiera estorbado, el omitente respondería como cómplice[30]. Con ello, se busca encontrar un límite, para admitir la complicidad omisiva, sin embargo, el defensor alegará que la conducta de su defendido solo hubiera podido estorbar la ocurrencia del resultado, y la fiscalía argumentaría que si el omitente hubiera realizado la conducta omitida el resultado no se hubiera presentado. Lo cierto es, que este debate nos trasporta a la teoría de la equivalencia de las condiciones, donde cualquier factor que contribuya a la producción del resultado es causa del mismo, teniendo con ello, mucha ventaja la fiscalía.

     Séptimo, según Gimbernat[31], lo importante de un delito de comisión por omisión, no es la causalidad, -pues también considera a la causalidad en la omisión como una causalidad hipotética, según se ha explicado anteriormente-, sino la creación del riesgo jurídicamente desaprobado que implica de por sí, la falta de actuación por parte del omitente. Es decir, que el omitente, aumenta el riesgo al bien jurídico protegido con su no actuar, en el planteamiento de Gimbernat, el bien jurídico es en sí, una fuente de riesgo, que el garante debe controlar dentro de los límites del riesgo permitido. Visto desde esta perspectiva, dicho planteamiento tiene un acercamiento a la teoría de los delitos de infracción al deber de Roxin[32], donde lo importante es, determinar que el sujeto tiene una posición especial en la sociedad que le impone unos deberes específicos para evitar que se afecten determinados bienes jurídicos, por tanto, habrá responsabilidad si el autor incumple esos deberes. Esta discusión, nos devuelve al problema inicialmente planteado, y es por qué un individuo, a pesar de infringir un deber de actuar en determinada forma, una persona que actúa como cómplice, se convierte en autor por tener posición de garante.

    Octavo, teorías como la del dominio sobre la evitación del resultado de Schunemann[33], y de la competencia de Jakobs[34], tampoco permiten dar una respuesta clara a los problemas aquí planteados. Pues la teoría del dominio sobre la evitación del resultado cae nuevamente en la discusión de si la conducta del autor hubiera evitado o estorbado el resultado. Y la teoría de la competencia, también cae en confusión, cuando se busca a través de los roles sociales, qué persona sería la competente para evitar la comisión de un resultado típico, es decir, que en vez de acudir a la infracción de deberes jurídicos como lo hace Roxin, Jakobs acude a la infracción de roles sociales lo cual es mucho más abierto e indeterminado.

    Noveno, en la legislación alemana (parágrafo 13 del Código Penal alemán), se ha reconocido una rebaja al autor por comisión por omisión, entendiendo que no puede tener igual responsabilidad que un autor que realiza la conducta a través de una acción, por lo menos no en todas las veces.

   Décimo, la omisión es una inversión de la carga de la prueba, porque en una acción, la fiscalía debe demostrar que el hecho sí ocurrió, pero cuando a un procesado le imputan una omisión, es al procesado a quién le corresponde probar por qué no actuó, o que sí actuó pero no pudo evitar ese resultado.

    En mi concepto, casos como el de la mujer que no alimenta a su bebé recién nacido; la esposa que no alimenta a su esposo cuadripléjico; del policía que no detiene al sujeto que está a punto de violar a una niña; del general que conociendo que un grupo armado va a realizar una masacre a un pueblo, y no moviliza a la tropa para hacerle frente al enemigo, dejando a la población a merced del mismo, son verdaderamente complicados, pues en todos nos gustaría que las personas que tienen posición de garante actuaran, para evitar esos resultados tan graves.

    Igualmente, en tales casos se denota un problema causal que es necesario analizar. En el caso de la madre que no alimenta a su bebé, y de la esposa que no alimenta a su esposo cuadrapléjico, la total dependencia del bien jurídico de la protección del garante, hace que la única posibilidad para que no se dé el resultado es que el garante actúe. En ambos casos los garantes deben organizar un escenario especial, pues además de no alimentar a las personas que tienen a cargo, deben lograr que nadie acuda a socorrerlos para que mueran por inanición. En estos casos, la absoluta dependencia del bien jurídico respecto del garante, y el dominio total que se tiene sobre la evitabilidad del resultado, permiten concluir la equivalencia entre estas conductas y un homicidio comisivo doloso.

    En los casos del general y del policía, se presenta una situación diferente, pues su acto colabora con la ejecución de un hecho doloso de un tercero, que está resuelto a realizar el hecho. También se puede decir que si el policía o el general hubiesen actuado en cada caso, hubiesen podido haber evitado o cambiado el resultado, pues el policía pudo haber ahuyentado al violador haciéndolo desistir de acceder a la niña, o el general, pudo, con sus hombres haber rechazado el ataque enemigo y salvado a la población civil. Sin embargo, en estos casos, hay un alto grado de azar porque también, el violador pudo haber sacado un arma y disparado en contra del policía, e igualmente, pudo haber accedido a la menor. Incluso, la tropa del general pudo haber sido vencida por los enemigos en batalla, y éstos igual, pudieron haber perpetrado la masacre en el pueblo. Ante este grado de azar, no puede existir equivalencia entre la acción y la omisión, por tanto, considero que debe reconocerse una rebaja en la pena.

     Como se dijo anteriormente, en legislaciones como la alemana se concede la opción de una rebaja de pena para el garante omitente. Considero que una de las razones que justifican esta rebaja punitiva, es que al garante,  se le agrava su condición, porque no responde por omisión de socorro, como cualquier persona en esos casos, sino directamente por el acceso carnal y por los homicidios en personas protegidas. Es claro también en ambos casos, que los garantes tienen un deber de actuar especial, y la dependencia del bien jurídico frente al garante es alta, es decir, tanto la niña que iba a ser accedida carnalmente, como la población civil que iba a ser masacrada, podían defenderse o huir, pero los garantes en cada caso, les podían ofrecer una mayor protección.

    Otra razón para justificar una rebaja en la condena de un garante omitente, es que en los dos casos planteados, se presenta una autoría accesoria porque al no existir acuerdo común con los autores directos, no puede configurarse una coautoría o una participación. Y así como en el ejemplo clásico de autoría accesoria donde A quiere matar a C dándole un veneno, pero B se adelanta y mata a C con un puñal, por lo que A responde por tentativa de homicidio y C responde por el homicidio, tampoco es posible que la pena sea la misma para quién actúa para dañar al bien jurídico, y para quien no realiza una determinada acción salvadora.

    Ahora bien, si se presenta un acuerdo común entre las personas que ejecutan el hecho, y las personas que omiten acciones, se debe analizar si entre los que omiten, ese deber omitido es de tal importancia para el plan criminal, que se pueda concluir que existe dominio funcional del hecho, de lo contrario serían cómplices. Por regla general, quien acuerda guardar silencio para que otro ejecute una conducta punible, no es coautor, sino cómplice.

    En síntesis, no en todos los casos el garante que omita actuar podrá ser catalogado de autor, porque pueden presentarse casos en los que su aporte omitiendo no es de tal importancia que se pueda concluir que tenga el dominio funcional sobre el hecho.  Cuando el garante funja como autor accesorio o como coautor se podrá conceder una rebaja, si luego de haber hecho un proceso de causalidad hipotética, se puede establecer que su conducta no es equiparable a una conducta activa, ya sea porque su conducta no podía, certeramente evitar el resultado, y es posible en cambio lo hubiese evitado o simplemente lo hubiese alterado. No es posible reconocer la rebaja en casos donde la víctima se encuentre totalmente desprotegida y dependa totalmente del garante, como el caso del bebé recién nacido, la persona inconsciente o el cuadripléjico, porque las circunstancias de estos casos permiten equiparar la conducta activa con la omisiva.

2.2.6.   La autoría y la participación culposa en los delitos empresariales.

     Por la complejidad de las estructuras empresariales y de los procesos productivos, en este trabajo se aboga por admitir todas las formas de autoría y participación que según la lógica podrían ocurrir en una conducta punible culposa. Las razones  para adoptar esta postura, son variadas, en primera instancia, la mayor parte de accidentes empresariales, laborales y de responsabilidad por el producto, obedecen en su mayoría a la estructura típica  culposa, por lo cual, de ahí, que se haga necesario pensar cuál serían los criterios para soluciones más justas en la participación conjunta de personas en una conducta punible. En segundo lugar, en la delincuencia empresarial, es evidente la necesidad de la participación conjunta de varias personas en un delito culposo, porque en la mayoría de las actividades o procesos empresariales, donde se pueden presentar delitos culposos, se requiere de la participación de un número plural de personas, y por ello, consideramos que  de la teoría unitaria de la autoría que se aplica en las conductas culposas, conducen a soluciones que se acercan más a la responsabilidad colectiva, porque no diferencian el grado de responsabilidad de cada interviniente, como sí se hace en la conducta dolosa.

    De acuerdo con la teoría dominante[35], en los delitos culposos no se admite ni la coautoría, ni la autoría mediata, ni la inducción, ni la complicidad, en cambio, se dice que toda persona que infringe el deber objetivo de cuidado y produce un resultado objetivamente previsible, será un autor accesorio de la conducta punible. Esta solución, se fundamenta en que, en las conductas culposas no existe finalidad dirigida a la realización del resultado típico, con lo cual, los partidarios de esta posición, fundamentan que no es posible aplicar la teoría del dominio del hecho, pues para ello se requiere una finalidad dirigida a dominar un resultado. Igualmente, sostienen que en la conducta culposa no puede existir un acuerdo común dirigido a realizar un tipo penal, y con ello, se descarta la posibilidad de una coautoría o una complicidad.

   Sin embargo, y muy a pesar de los argumentos anteriores, otra parte de la doctrina[36] considera que sí es posible diferenciar entre autores y participes en la conducta punible. Otros autores proponen la posibilidad de que ciertos criterios del dominio del hecho se pueden adaptar para aplicarlos a la conducta culposa y poder así diferenciar entre autor y partícipe en la conducta imprudente[37].

     A pesar de todo este debate la lógica indica que sí se pueden presentar casos de coautoría y partición en una conducta imprudente, y que a pesar de los problemas sistemáticos que puede causar el admitir una coautoría o una complicidad en una conducta culposa, se hace necesario plantear los criterios que permitirían la aplicación de la mencionadas figuras, en la conducta culposa. En primer lugar, si en los delitos dolosos que son más graves,  los cómplices tienen derecho a una rebaja punitiva,  no es razonable que en los delitos culposos a quién colabora en la conducta imprudente de otro, tuvieran la misma pena del autor. Segundo, si bien es cierto, que en los delitos culposos no puede existir intención de causar un daño, pues cambiaría la modalidad de la conducta a dolosa o preterintencional, en los delitos imprudentes, sí puede existir intención de realizar una conducta imprudente extratípica, sin que dicha intención abarque el resultado, y también puede existir un acuerdo entre varias personas de realizar en conjunto una conducta imprudente extratípica, sin que el acuerdo incluya la realización del resultado típico.

    Así por ejemplo, una persona puede tener la intención de realizar un adelantamiento riesgoso e imprudente en una carretera, y puede prever que el resultado se puede producir, pero confía en poder maniobrar de tal manera que el resultado no se dé. En este caso, es claro que se tiene la intención de realizar un adelantamiento riesgoso e imprudente, pero no se puede sostener que existe intención de causar el resultado típico, causando el accidente, pues el confía en poder evitarlo, también es claro que es el conductor, quién domina el hecho imprudente, sin que exista voluntad obtener el resultado punible. Igualmente, también se puede presentar un acuerdo común entre varias personas para realizar una conducta imprudente extratípica, por ejemplo, acordar iniciar una construcción, en la que no se cuentan con todas las normas de seguridad para los trabajadores, sin embargo, se acuerda estar pendiente de para que los empleados no corran riesgos innecesarios, y estén bien vigilados por un superior. En el presente caso, todas las personas conocen los riesgos que podrían correr los trabajadores, pero aun así, todos acuerdan trabajar en esas condiciones, lo que evidencia un acuerdo colectivo para realizar una conducta colectiva imprudente, lo que permitiría la aplicación de la coautoría y la complicidad imprudente. Si en el caso planteado, llegare a ocurrir algún accidente previsible, no se podría imputar por dolo, porque no se tenía la voluntad de que ocurriera el resultado delictuoso, sino que se establecieron medidas alternativas, confiando con ello, que los resultados no se produjesen. 

     En fin, la lógica indica que se pueden presentar todos los casos de autoría y participación en los delitos culposos como a continuación se van a exponer:

    

    a.    Coautoría culposa.

    Dos obreros en una construcción se proponen tirar unos escombros de una ventana de un quinto piso, para no tener que bajarlos en hombros por las escaleras. Observan que por la zona donde pretenden tirar los escombros no pasa ninguna persona, y ambos colocan los escombros en una bolsa y los arrojan por la ventana. Cuando van cayendo en el aire todos los escombros, otro obrero saca la cabeza por una ventana de los pisos inferiores, para observar qué era lo que estaba produciendo tanto ruido, y es alcanzado por una piedra en la cabeza, que le causa la muerte instantánea.

    En el presente caso, existe acuerdo común, división de trabajo, y ambos realizan el mismo aporte imprudente que produjo el homicidio culposo. En este caso, nunca se quiso el resultado, pero si era previsible, y ellos efectivamente lo previeron como posible, pues antes de arrojar los escombros, se cercioraron que nadie estuviera por el lugar, pero sus medidas no fueron suficientes, y la regla de cuidado aplicable en ese caso, era no tirar los escombros por la ventana.

  En la coautoría culposa no existe co-dominio del hecho en búsqueda de un resultado contenido en un tipo penal, pero si existe un co-dominio del hecho imprudente extratípico, con el que luego se produce un resultado previsible.

   La coautoría también se presenta en una operación, donde un anestesiólogo le pide autorización al cirujano para ausentarse de la sala de cirugía, y este último, autoriza al primero a ausentarse, configurándose aquí una conducta imprudente -pues queda claro, que ni el cirujano ni el anestesiólogo, se pusieron de acuerdo para causar la muerte intencional del enfermo-. Pero luego, el paciente sufre una complicación y muere en la sala de cirugía, y se comprueba que si el anestesiólogo hubiese estado presente, se hubiese evitado el deceso del paciente. En el presente caso, el acuerdo común entre el cirujano y el anestesiólogo, permite configurar la coautoría, donde cada uno, hizo un aporte relevante a la ocurrencia de la muerte conforme en la división de trabajo, al ausentarse en el caso del anestesiólogo y al permitir que éste se ausentara del quirófano.

     b.    Autoría mediata imprudente.

   La autoría mediata imprudente[38] se puede presentar en el caso, donde un ingeniero calcula mal la estructura de un edificio, y este se viene a pique. El ingeniero no quiere que se produzca el resultado, pero infringe el deber objetivo de cuidado, al violar la lex artis. Los obreros y los demás trabajadores de la constructora, procedieron a construir el edificio basándose en los cálculos del ingeniero.

    De esta forma, el ingeniero dominó la voluntad de los obreros, a través de una conducta imprudente, que fue, haber calculado mal la edificación. Por este hecho imprudente solo responderá el ingeniero, pues los obreros actuaron bajo un error de tipo invencible.

     En igual sentido, se presenta una autoría mediata en el caso de un médico que ordena a un subalterno ejecutar un procedimiento contraindicado. El médico en ningún momento quiere el resultado, y su orden contiene un procedimiento que infringe el deber objetivo de cuidado, por ser contraria a la lex artis. Por el contrario, el subalterno que la ejecuta no es consciente de que la orden que va a ejecutar, es contraindicada, pues no tiene los conocimientos para comprenderlo y actúa bajo el principio de confianza. De esta forma el médico sería autor mediato de un delito imprudente, que ejecuta un instrumento que actúa bajo un error de tipo, que puede ser invencible o vencible de acuerdo al caso.

      c.    Inducción en un delito imprudente.

    La inducción imprudente se presenta cuando alguien induce a otro a realizar una conducta culposa, sin que la intención del instigador abarque el resultado, que en todo caso, se observa como previsible.

    El obrero que instiga a sus compañeros a tirar los escombros por la ventana. El copiloto que instiga al conductor de un camión, a seguir un viaje, a pesar de que ambos saben que el vehículo está presentando problemas de frenos.

      d.    Complicidad en un delito imprudente.

     De acuerdo con lo expuesto en apartes anteriores de este trabajo, se considera que en las labores en que existan relaciones de subordinación, donde el empleado tiene el dominio sobre el hecho imprudente extratípico, al superior que omite sus funciones  de control y vigilancia, se le debe hacer responsable como cómplice del delito imprudente, y no como autor accesorio del mismo. Ello debido a que el subordinado tendrá siempre el control sobre el sí y el cómo, de la realización del hecho imprudente extratípico, y la falta de control y vigilancia del superior, en los delitos culposos, debe entenderse, como un aporte al hecho de un tercero, a través de una omisión, que igualmente infringe el deber objetivo de cuidado.

   

   Igual consecuencia debe tener el superior, que tenga la posición de garante, sobre la evitación del resultado típico, es decir, cuando tiene función de doble aseguramiento, porque quién sigue teniendo el control sobre el sí y el cómo del hecho imprudente extratípico es el subordinado, y su falta de control y vigilancia, termina siendo un aporte al hecho imprudente de un tercero, más no la causa directa del suceso.

  

   En los dos casos planteados, para que se dé la complicidad en el delito imprudente, se requiere que entre el superior y el inferior, exista acuerdo de adelantar un hecho extratípico, que sin el control y vigilancia del superior, implique per se, una violación al deber objetivo de cuidado.

     De no existir este acuerdo, no se configura la complicidad, sino la autoría accesoria tanto del subordinado, como el del superior jerárquico, el primero por infringir el deber objetivo de cuidado, y el segundo, por omitir los deberes de control y vigilancia que debía ejercer en ese hecho. Pero al igual que como se planteó arriba para el autor de un delito por comisión por omisión doloso, al autor por comisión por omisión culposo, también se le debe otorgar una rebaja de pena, porque a diferencia del subordinado que domina el hecho imprudente extratípico, y que es a la postre el que produce el resultado contenido en el tipo penal, la actuación del superior ingresa en un ejercicio mental de causalidad hipotética, donde se debe analizar qué hubiese pasado si el superior hubiese actuado en el hecho. De tal forma, y se presenta con mayor intensidad en las conductas culposas, que la omisión de control y vigilancia del superior, es un acto que coopera con el hecho imprudente de un tercero, pero no es la causa directa del resultado, porque, si no se presentara el acto imprudente comisivo del subordinado, el resultado nunca se hubiese presentado, y la actuación del superior tampoco se hubiese requerido. Por esta razón lógica, la pena de quién realiza por comisión la conducta imprudente, no puede ser igual a la de quién omite el control y vigilancia sobre ésta.

   Volviendo a los casos donde existe acuerdo previo sobre la realización de un hecho extratípico imprudente, para que el superior o el garante respondan como cómplices, se hace necesario romper con el supuesto de, que la posición de garante convierte a quien omiten deberes de control y vigilancia, en autores accesorios del hecho imprudente. Y ello, se puede hacer, utilizando la figura de la delegación, donde quién delega una función o la ejecución de una tarea, pierde el dominio sobre el hecho imprudente extratípico, y por esta razón, se convierte en cómplice de un delito imprudente, pues la omisión en el deber de vigilancia y control, no produce por sí el hecho, sino que debe verse como una colaboración a la conducta imprudente de otra persona.

   De esta manera, sería cómplice imprudente, el que, en el caso de los obreros que tiran escombros por una ventana, los ayuda a recoger los escombros para meterlos en una bolsa, que luego es levantada por sus dos compañeros para tirarla por la ventana. En este caso, los que tienen la dominabilidad sobre el hecho imprudente extratipico, son los dos obreros que cargan la bolsa y vacían su contenido del quinto piso, y por eso son coautores de un hecho imprudente, y el tercer obrero, que solo colabora con meter algunos escombros en la bolsa, pero sabe qué es lo que van a hacer los otros, respondería como cómplice, porque solo presta una colaboración en el hecho imprudente de un tercero. Nótese que todos los participantes se ponen de acuerdo para la realización de un hecho imprudente y actúan en su ejecución, pero ninguno quiere el resultado típico producido.

3. CONCLUSIONES.

    Como se vio la delincuencia empresarial es un fenómeno social que existe y que requiere de mucha más atención del derecho penal, para evitar la impunidad en las conductas punibles realizadas en y a través de las empresas.

    La delincuencia empresarial, obliga a abrir un amplio campo de posibilidades en instituciones jurídicas de la autoría y la participación, para dar respuesta a las diferentes formas de participación conjunta de personas en este tipo de criminalidad.

     Igualmente se hace necesario revisar más afondo las teorías y fundamentos de la posición de garantía, así como de sus efectos punitivos, para encontrar respuestas a casos controvertidos, y adaptarlos a posturas más apropiadas de acuerdo con el programa penal de la Constitución política.

   Por otra parte, figuras como la imputación objetiva y algunos de sus criterios como la delegación y el principio de confianza, están llamados a ser utilizados recurrentemente por la ciencia penal en los casos de delincuencia empresarial, y obligan, a que la doctrina y la jurisprudencia las apliquen adecuadamente para evitar soluciones injustas.

   En fin, no hay posibilidad de cerrar la discusión con un estudio, simplemente se pueden exponer propuestas de soluciones, algunas acordes con las posiciones planteadas por la  jurisprudencia y la doctrina, y otras en cambio, muy apartadas de ellas, siempre con el convencimiento de mejorar y aportar a lo ya existente.

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      JURISPRUDENCIA.

     CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal. Sentencia del 2 de Septiembre de 2009 (M.P. Yesid Ramírez Bastidas).

     CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal. Sentencia del 24 de Abril de 2003.

     CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal. Sentencia del 6 de Agosto  de 2003.

      TRIBUNAL SUPERIOR DE ESPAÑA, Sentencia Agosto 11 de 2000.

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[1] Ver sobre el tema VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal parte General. Quinta edición. Ediciones jurídicas Andrés Morales. Bogotá. 2013. Págs. 583-585.

[2] La teoría del dominio del hecho, de gran aceptación por parte de la doctrina alemana, española y colombiana, pero a su vez con cierta resistencia de varios sectores, que plantean algunas variaciones a la teoría, consiste en la combinación de las teorías objetivas y subjetivas de la autoría, definiendo al autor, como aquél que dirige a través de su voluntad final el hecho, pero que también realiza un aporte importante, que de no darse no se produciría el resultado típico. JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal parte general. Quinta edición. Comares. Granada. 2002. Págs. 701-702; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ. Ob. Cit. Pág. 586; ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en el derecho penal. Séptima edición. Marcial Pons. Barcelona 2007. Págs. 350-354; MIR PUIG. Santiago. Derecho penal parte general. Octava edición. Editorial Reppertor. Barcelona. 2010. Pág. 395-400; FERRE OLIVE, Juan Carlos; NUÑEZ PAZ, Miguel Angel; RAMIREZ BARBOSA, Paula Andrea. Derecho Penal colombiano parte general. Editorial Ibáñez. Bogotá. 2010. Págs. 504-511 y 503-505.

[3] Al respecto, refiere la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 2 de Septiembre de 2009 (M.P. Yesid Ramírez Bastidas): “En la doctrina penal en el objetivo de dar explicaciones acerca de las manifestaciones de la autoría y la participación se han elaborado las teorías: formal objetiva, material objetiva, subjetiva, del dominio del hecho y en forma más reciente la del dominio del injusto.

A la jurisprudencia no le corresponde tomar partido por ninguno de esos postulados doctrinarios, lo cual no impide que pueda tener acercamientos o distancias, las que deberán darse pero con fundamento en el principio de estricta legalidad consagrado en los artículos 29 y 30 de la ley 599 de 2000”.

[4] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal. Sentencia del 24 de Abril de 2003.

[5] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal. Sentencia del 6 de Agosto  de 2003.

[6] Al respecto, VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte General. Cuarta Edición. Comlibros. Medellín. 2009. Pág. 909.

[7] “…, debe mediar contribución, un aporte objetivo y esencial al hecho, de tal manera que éste sea producto de la división del trabajo entre todos los intervinientes; por ello, se requiere un dominio funcional del hecho, pues cada uno debe ser una pieza fundamental para llevar a cabo el plan general.” VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal. Ob. Cit. Pág. 584.

[8] “No son suficientes, pues, en la coautoría, el común propósito y el reparto de trabajo, pues si la ayuda objetiva no constituye un apreciable grado de importancia material y funcional, en la medida en que suprimiéndola mentalmente haría desaparecer el funcionamiento del hecho en el mundo social, sin fórmulas sustantivas, dadas las circunstancias, no habrá entonces coautoría en la conducta del interviniente.” SALAZAR MARÍN, Mario. Autor y partícipe en el injusto penal. Segunda edición. Editorial Ibáñez. Bogotá. 2011. Pág. 171.

[9] “Una contribución personal al hecho es esencial o imprescindible cuando sin ella el hecho se desvanece o desarticula y por tanto no hubiera podido llevarse a cabo en su configuración correcta. Si cada coautor asume una parte esencial de la ejecución –que por sí misma habría de valer al menos como tentativa punible-, entonces el rol de cada uno es equivalente al de los otros.” FERNANDEZ CARRASQUILLA. Juan. Derecho Penal Parte General. Teoría del Delito y de la Penal. Vol 2. Bogotá. 2012. Pág. 853.

[10] TRIBUNAL SUPERIOR DE ESPAÑA, Sentencia Agosto 11 de 2000.

[11] “…, la figura central del suceso de la acción, en el sentido antes explicado, no puede serlo alguien que no haya tomado parte en la realización de este hecho, sino  que sólo haya ayudado a crear las condiciones previas del delito. (…)

“Tampoco cabe decir que alguien que sólo ha cooperado preparando pueda reamente dominar el curso del suceso. Si el otro obra libre y autónomamente, en la ejecución él queda dependiendo de la iniciativa, las decisiones y la configuración del hecho del ejecutor directo. En la cooperación conforme a la división del trabajo en la fase ejecutiva ello es completamente distinto: aquí las aportaciones parciales se imbrican de manera que cada uno depende de su compañero y el abandono de uno hace fracasar el plan”. ROXIN, Claus. Ob cit. Págs. 325-326.

[12] “…, es evidente que la realización personal de todos los hechos ejecutivos (cumpliendo el resto de los requisitos típicos, de la naturaleza que sean), de todo el proceso que conduce al delito, es autoría.” DIAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. La autoría en el derecho penal. Leyer. Bogotá. 2009. Pág. 440.

[13] “pero sí es necesario a no dudarlo,  que el aporte esencial se realice en la fase ejecutiva de la misma, pues de lo contrario se estarían penando aportaciones en las fases previas en contravía de un Derecho penal de acto y dándole cabida a indeseables concepciones subjetivas en esa materia” VELÁSQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Manual de derecho penal. Ob. Cit. Pág. 584.

[14] “De todos modos la intervención en la fase preparatorio no basta para deducir coautoría, puesto que a ella debe ir unidad la tarea de la ejecución mediante la división del traba y su naturaleza objetiva, pues quien realiza actos preparatorios debe también desempeñar un papel activo en la ejecución para que se le considere coautor.” SALAZAR MARÍN, Mario. Ob. Cit. Pág.181.

[15] MARTINEZ-BUJAN PÉREZ, Carlos. Derecho Penal Económico y de la Empresa. Tercera Edición. Tirand lo Blanch. Valencia. 2011. Pág. 467.

[16] Artículo 253. Alzamiento de bienes. El que alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere cualquier otro fraude para perjudicar a su acreedor, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

[17] Sobre el tema: SILVA SANCHEZ. Jesús María. Fundamentos del derecho penal de la empresa. Editoriales Edisofer y Bdf. Buenos Aires. 2013. Pág. 54-55.

[18] SILVA SANCHEZ. Jesús María. Ob. Cit.  Pág. 53- 54

[19] CERVINI, Raúl; ADRIASOLA, Gabriel. Derecho penal de la empresa desde una visión garantista. B d F. Buenos Aires.2005 págs.247-259; SILVA SANCHEZ, Jesús María; autoría delictiva en las estructuras organizadas. En SILVA SANCHEZ, Jesús María; SUAREZ GONZALEZ, Carlos. La dogmática Penal Frente a la criminalidad en la administración pública. Biblioteca de autores extranjero 7. Grijley. Instituto peruano de ciencias sociales. Lima. 2001. Págs. 15-19. SILVA SANCHEZ, Jesús María. Fundamentos del derecho penal de la empresa. Ob. Cit. Pág.104

[20] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Segunda edición. Civitas. Madrid. 1997. Págs. 1004-1013; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ. Manual de Derecho Penal. Ob. Cit. Pág. 379-380; JACKOBS, Gunther. Derecho Penal. Segunda edición. Marcial Pons. Madrid. 2007. Págs.253-257 (en este sentido el autor citado, concibe el principio de confianza como un supuesto del riesgo permitido y de la prohibición de regreso); TERRAGNI, Marco Antonio. El delito culposo en la praxis médica. Rubinzal culzoni editores. 2003 Pág. 196-215; REYES ALVARADO, Yesid.  Imputación objetiva. Temis. Tercera edición. Bogotá. 2007 Págs.148-164; CEREZO MIR. Derecho Penal. B de F. Buenos Aires. 2008. Págs. 480-484; ABRALES, Sandro. Delito imprudente y principio de confianza. Colección autores de derecho penal. Rubinzal-culzoni editores. Buenos Aires. 2010. Págs. 193-287; CORCOY BIDASOLO. El delito imprudente. Segunda Edición. B de F. Buenos Aires. 2008. Págs. 305-324; GOMEZ RIVERO, María del Carmen. La responsabilidad penal del médico. tirant lo blanch Valencia. 2003. Págs. 406-433; FIGALGO Sonia. Responsabilidad Penal por ejercicio de la medicina en equipo. Coimbra Editora. Coimbra. 2008. Págs 24 y 25; LOPEZ DIAZ, Claudia. Introducción a la imputación objetiva. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1996. Pág. 112.

[21] Los casos más usuales de concurrencia de culpas, se presentan en el ámbito de los accidentes laborales, en los cuales concurre la culpa del trabajador, y la culpa del empresario, quién tiene una especial posición de garante en el derecho penal de la empresa. También se advierten los casos de accidentes de tránsito en los cuales se puede presentar una concurrencia de culpas entre los involucrados en el accidente (uno conducía a exceso de velocidad y el otro conducía desatento). Igualmente se presentan los casos en que concurre en el hecho de una persona la culpa de un tercero, o la culpa de la víctima, siempre que no se presenten acciones de propio riesgo por parte de esta última, y excluyendo de éstos casos a las personas con discapacidad, ancianos y niños, donde rige el principio de defensa, según el cual, el autor debe asumir las medidas de cuidado extraordinarias con el fin de contrarrestar el peligro especial que provenga de este grupo de personas. Al respecto, CORCOY BIDALOSO, Mirentxu. Ob. Cit.  Págs.344-356.

[22]Entre ellos, FEIJOO SANCHEZ, Bernardo. Derecho penal de la empresa e imputación objetiva. Cámara de Comercio de Madrid. Madrid. 2007. Págs. 233-248; FEIJOO SANCHEZ, Bernardo. Cuestiones actuales de derecho penal económico. Bdf editores. Buenos Aires. 2009 págs. 38-48; MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal parte general. Quinta edición. Tec foto. 1998. Págs. 368-372; CORCOY BIDALOSO, Mirentxu. Ob. Cit.  Págs.334-357; ROSO CAÑADILLAS, Raquel. Autoría y participación imprudente. Estudios de derecho penal. Editorial comares. Granada. 2002. 501-606; TERRAGNI, Marco Antonio. Autor, partícipe y víctima en el delito culposo. Rubinzal-culzoni editores. 2008. Págs.167-195; SILVA SANCHEZ, Jesús María; autoría delictiva en las estructuras organizadas. En SILVA SANCHEZ, Jesús María; SUAREZ GONZALEZ, Carlos. La dogmática Penal Frente a la criminalidad en la administración pública. Ob. Cit.  Págs. 13-59. Pág.19; SAENZ CANTERO CAPARRÓS, José. La codelincuencia en los delitos imprudentes en el código penal de 1995. Marial Pons. 2001. Págs. 133-163; SUAREZ SANCHEZ, Alberto. Autoría. Externado de Colombia. Bogotá. 2007. Págs. 539-548; JACKOBS, Gunther. Imputación objetiva en el derecho penal. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1998. Págs.93-97; DEL CASTILLO CODES, Enrique. La imprudencia: autoría y participación. Monografías de Derecho Penal No. 10. Dykinson. Madrid. 2007. Págs. 156-162; FEIJO SANCHEZ, Bernardo. Derecho penal de la empresa e imputación objetiva. Ob. Cit. Págs. 233-248; SALAZAR MARIN, Mario. Ob.cit. Págs.274-288.

[23] FARALDO CABANA, Patricia. Delitos societarios. Tirant lo Blanch. Valencia. 1996. Pág. 266-268; SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Fundamentos del derecho penal de la empresa. Ob. Cit. Págs. 115-127.

[24] Ob. Cit.

[25] Ob. Cit.

[26] Sobre el tema VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ. Fernando. Manual de Derecho penal parte general. Ob. Cit. Págs. 591 y 592.

[27] MARTINEZ-BUJAN, Carlos. Ob. Cit. Págs. 462-463.

[28] SILVA SANCHEZ, Jesús María. Derecho Penal de la empresa. Ob. Cit. Pág.78

[29] BACIGALUPO, Enrique.  Posición de garante en el ejercicio de funciones de vigilancia en el ámbito empresarial. Curso de Derecho Penal Económico. Segunda Edición. Madrid: Marcial Pons, Ediciones jurídicas y sociales S.A. Madrid- Barcelona. 2005. págs. 177-189; FEIJOÓ SANCHEZ, Bernardo.  Derecho penal de la empresa e imputación objetiva. Ob. Cit. Págs. 200-210. HERNANDEZ BASUALDO, Héctor. (2010) Apuntes sobre la responsabilidad peal imprudente de los directivos de empresa. En  BERRUEZO Rafael; RODRÍGUEZ Juan María; et al. Derecho Penal Económico. B d F. Buenos Aires. 2010 págs. 223-2228; CERVINI, Raúl; ADRIASOLA, Gabriel. Ob. Cit.  Págs. 201-236; BATISTA GONZÁLEZ, María Paz. La responsabilidad Penal de los órganos de la empresa. Curso de Derecho Penal Económico. Segunda Edición. Madrid: Marcial Pons, Ediciones jurídicas y sociales S.A. Madrid – Barcelona. 2005 páginas 143-155; MEINI, Iván. (2005) Problemas de autoría y participación en la criminalidad estatal organizada. En Nuevo Foro Penal. No 68. Medellín. Julio – Diciembre 2005. Págs.345-347.

[30] PORTILLA CONTRERAS. Guillermo. "Complicidad omisiva de garantes en delitos comisivos". En estudios penales en Homenaje a Enrique Gimbernat. Editorial: Edisofer. Madrid. 2008. Págs 1519- 1542.

[31] GIMBERNAT ORDEIG. Enrique. Estudios sobre el delito de omisión. Segunda edición. Editorial Bdf. Maestros de derecho Penal No. 4. Buenos Aires.2013. págs.318-329.

[32] ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en el derecho penal. Ob. Cit.  Pág. 385-393.

[33] SCHUNEMANN, Bernd. Aspectos puntuales de la dogmática jurídico penal. Grupo editorial Ibáñez. Santo Tomás. Bogotá. 2007. Págs. 202-203, 206.

[34] JAKOBS, Gunther. Imputación objetiva en el derecho penal. Ob. Cit.  Págs. 73- 101.

[35] Entre ellos: Parcialmente CUELLO CONTRERAS, Joaquín. El Derecho Penal Español parte general. Vol. II. Dikinson. Madrid. 2009. Págs. 423-434; parcialmente CEREZO MIR, José. Ob. Cit.  2008. Págs. 955-957; ZAFFARONI, Eugénio Raúl; ALAJIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal parte general. Segunda edición. Ediar y Temis. Buenos Aires. 2006. Págs. 617-618. VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Manual de derecho penal. Ob. Cit. Pág. 581.; BUSTOS RAMIREZ, Juan; HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Lecciones de derecho penal. Trota. Madrid. 2006. Pág. 415; parcialmente FERRE OLIVE, Juan Carlos; NUÑEZ PAZ, Miguel Angel; RAMIREZ BARBOSA, Paula Andrea. Derecho Ob. Cit. Págs. 525-528; JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. Cit. Págs.704-705; WELZEN, Hans. Derecho Penal parte general. Roque Depalma editor. Buenos Aires.1956. Págs. 138-139.

[36] FEIJOO SANCHEZ, Bernardo. Derecho penal de la empresa e imputación objetiva. Ob. Cit. 233-248; MIR PUIG, Santiago. Ob. cit. Págs. 368-372; CORCOY BIDALOSO, Mirentxu. Ob. Cit. Págs.334-357; ROSO CAÑADILLAS, ob. Cit. 501-606; TERRAGNI, Marco Antonio. Ob. Cit. Págs.167-195; SILVA SANCHEZ, Jesús María; autoría delictiva en las estructuras organizadas. Ob. Cit. Págs. 13-59. Pág.19; SAENZ CANTERO CAPARRÓS, José. Ob. Cit. Págs. 133-163; SUAREZ SANCHEZ, Alberto. Ob. Cit. Págs. 539-548; JACKOBS, Gunther. La imputación objetiva. Ob. cit. Págs. 93-97.

[37] Entre ellos: DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel. La autoría en el derecho penal. Ob. Cit. Págs. 570-583; ROSO CAÑADILLAS, Raquel. Ob. Cit. pág. 538; DE OLIVEIRA MONTEIRO, Luciana. La autoría mediata en los delitos imprudentes. Tirant lo Blanch. Valencia. 2013. Pág. 323-324. RODRIGUEZ VÁSQUEZ, Virgilio. Responsabilidad penal en el ejercicio de actividades médico-sanitarias. Colección derecho. Fundación Rafael del Pino. Marcial Pons. Madrid-Barcelona-Buenos Aires-Sao Paulo. 2012. Páginas 383-406.

[38] Sobre este tema: RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, Virgilio. Ob. Cit. Pág.410-420.

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