HURTO AGRAVADO POR LA CONFIANZA Y EL ABUSO DE CONFIANZA

    

EL ABUSO DE CONFIANZA Y EL HURTO AGRAVADO POR LA CONFIANZA EN LA RESPONSABILIDAD PENAL EMPRESARIAL EN COLOMBIA*

     VER  TAMBIÉN VIDEO: DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONOMICO, HURTO, ESTAFA, EXTORSIÓN, ADMON DESLEAL, ABUSO DE CONFIANZA.

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     1.    INTRODUCCIÓN.

    

    La delincuencia empresarial, esto es, las conductas criminales realizadas desde y a través de las organizaciones empresariales, representa un verdadero reto para el derecho penal, porque al parecer las figuras jurídicas tradicionales no son suficientes para enfrentar esta forma de delincuencia. En otras legislaciones, como por ejemplo la española, existen una serie de delitos dirigidos a proteger los intereses de los socios, de las actuaciones de otros socios, o de los administradores en contra de la sociedad. Estos delitos, llamados delitos societarios, se justifican por la necesidad de proteger el capital de los inversionistas en las empresas, y para evitar que se produzcan grandes defraudaciones que pongan en riesgo la existencia de las empresas y con ellas la economía regional y nacional.

    Por ejemplo, en el código penal español en el Artículo No. 295 se describe un delito que castiga con pena de prisión, a la conducta denominada administración desleal de los recursos sociales, previniendo de esta forma que los administradores, en ejercicio de sus funciones, realicen operaciones altamente riesgosas que comprometan la estabilidad financiera de la empresa, y que incluso puedan llevarla a la quiebra. Esta conducta hoy se encuentra tipificada en la Ley colombiana en el artículo 250B del código penal, y la pregunta que surge es, cómo se integra este tipo penal con los tipos penales tradicionales como el hurto, el abuso de confianza y la estafa, para lograr la protección de los intereses de los socios, por la mala administración de los recursos sociales que hagan los administradores de una empresa.

    

     La correcta administración de los recursos sociales es un tema de vital importancia en toda compañía, pues de ello depende su viabilidad económica y financiera. La responsabilidad de una buena gestión de los recursos se encuentra en cabeza del representante legal  y de los órganos de administración, que son los encargados de ejecutar el objeto social, de conformidad con los estatutos y las directrices de los socios.

    

    En algunas oportunidades los actos realizados por los órganos de administración o por el representante legal no son los más apropiados con el momento económico y financiero de la empresa. Estas decisiones administrativas en todo caso, se encuentran sujetas al control de los socios o de los órganos directivos de la empresa (Consejo Directivo o Junta Directiva), y generan una responsabilidad tanto para el representante legal, como para el órgano de administración, cuando de esos actos, se producen perjuicios para la empresa[1].  La Ley comercial colombiana siempre ha abierto la posibilidad de incoar otras acciones judiciales en contra de los órganos de administración, cuando sus actuaciones generen perjuicios a la sociedad, entre ellas, la acción penal en caso de presentarse un delito[2]. De acuerdo con el estudio realizado en este trabajo, en la doctrina y la jurisprudencia, el representante legal que se apropie de bienes cuya administración tenga a su cargo, incurre en el delito de abuso de confianza. En contraste con lo anterior, los trabajadores que en ejercicio de sus funciones realicen actos tendientes a obtener provecho para sí o para un tercero, de acuerdo con la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia estudiada en este trabajo, incurren en el delito de hurto agravado por la confianza.

   

    Esta diferencia de trato, es uno de los temas que se van a analizar, para determinar si de acuerdo con los principios fundamentales del derecho penal y los criterios dados por la doctrina y la jurisprudencia se justifica esta diferencia de trato.

  

    2.    APROXIMACIÓN A LA DIFERENCIA ENTRE ABUSO DE CONFIANZA Y HURTO AGRAVADO POR LA CONFIANZA.

   En este aparte de este trabajo, nos concentraremos en analizar cuál es la diferencia señalada por los doctrinantes y la Corte Suprema de Justicia, entre el abuso de confianza y el hurto agravado por la confianza.

   De conformidad con la mayor parte de la jurisprudencia[3] y la doctrina colombiana[4] consultada, el administrador o representante legal que disponga de los bienes de la sociedad para su propio beneficio o de un tercero, incurre en el delito de abuso de confianza. En cambio, cuando se trata de un trabajador que tiene bajo su administración y custodia dineros de su empleador, y dispone de ellos para su beneficio o de un tercero, estaría incurriendo en el delito de hurto agravado por la confianza[5].

    Este trato diferente entre estos dos comportamientos muy parecidos, hasta el momento ha sido muy poco cuestionado, y es por ello que, en otra sección de este trabajo, me doy a la tarea de exponer mis desacuerdos sobre los criterios que fundamentan este trato desigual, pero por ahora, me concentraré en los elementos y criterios que han señalado tanto la jurisprudencia como la doctrina, para definir y diferenciar el abuso de confianza y el hurto agravado por la confianza.

     En primer lugar, vamos a ver la diferencia conceptual entre el abuso de confianza y el hurto agravado por la confianza, de la siguiente manera: mientras el abuso de confianza[6] consiste en “apropiarse de la cosa de la cual el sujeto agente tiene la posesión a nombre de otro (mera tenencia), o sea en incorporar al dominio del sujeto activo la cosa que es del pasivo; es convertir arbitrariamente en dominio lo que es una mera tenencia, para transformar una relación posesoria legítima (mera tenencia) en ilegítima (dominio o posesión)”[7]. El hurto agravado por la confianza, en cambio, consiste en el apoderamiento de cosa mueble ajena, pero donde “el agente tiene acceso a la acosa en virtud de alguna función que deba desempeñar, pero no por título alguno que le dé cierta autonomía en su manejo. Abusa de la confianza del derechohabiente, al apoderarse de la cosa, a la que tiene acceso, siendo por tanto más fácil el desapoderamiento, mereciendo por ello mayor sanción”[8].

   Sobre la diferencia conceptual entre el hurto agravado por la confianza y el abuso de confianza, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho:

“En el delito de hurto el legislador ha empleado el verbo rector apoderarse, mientras que la expresión verbal que preside la conducta del abuso de confianza es apropiarse; en el delito de hurto el autor del ilícito carece por completo del poder jurídico sobre la cosa, mientras que es requisito indispensable del abuso de confianza que el agente detente la cosa bajo título no traslaticio de dominio, en fin, en el delito de hurto agravado por la confianza, entre el agente y el propietario, poseedor o tenedor del bien, existe una relación de confianza de carácter personal, al paso que en el abuso de confianza lo que es indispensable es que entre los referidos sujetos exista un nexo jurídico que los relacione con el bien que es objeto material de la infracción, aún cuando no exista confianza en el plano personal”[9].

    Siguiendo con el tema, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha determinado ciertos criterios para diferenciar el abuso de confianza y el hurto agravado por la confianza en la siguiente sentencia, que es una de las más citadas por el alto Tribunal en este punto:

“[S]i bien es cierto que en el abuso de confianza la cosa mueble se halla en poder del sujeto por razón del título que sobre ella ostenta, también lo es que en el delito de hurto agravado el bien puede estar en poder del agente pero sin vínculo jurídico sobre el mismo, ya que el apoderamiento se da cuando se toma para hacer propio el objeto que se encuentra en la órbita de disposición de su titular, aun cuando materialmente se halle en manos del sujeto activo de la infracción.

A pesar de que son varias las diferencias que pueden establecerse entre estos dos hechos punibles, destácase que para la tipificación del delito de abuso de confianza la cosa ha debido entrar a la órbita del agente 'por un título no traslaticio de dominio'; vale decir, que en este delito el sujeto tiene sobre el bien un poder precario reconocido por el ordenamiento, mientras que en el delito de hurto agravado por la confianza el agente carece por completo de poder jurídico sobre el objeto, aun cuando aparece vinculado por razones de confianza personal con el dueño, poseedor o tenedor.

El actor ha querido distinguir estas dos formas delictivas en razón de la exclusiva interpretación de los verbos rectores, lo que apenas debe constituir un punto de partida, pero en manera alguna la solución completa de la cuestión planteada. En efecto, si bien es cierto que en el abuso de confianza la cosa mueble se halla en poder del sujeto por razón del título que sobre ella ostenta, en el delito de hurto agravado también la cosa puede estar en el poder del actor, pero sin vínculo jurídico alguno sobre ella, pues el apoderamiento se da cuando se toma para hacer propio el objeto que se halla en la órbita de disposición de su titular, aun cuando materialmente se halle en manos del agente.

Por lo anterior la apropiación de bienes por parte de empleados del servicio doméstico, de compradores que los han recibido en un almacén para examinarlos..., no constituyen delito de abuso de confianza, a pesar de que los bienes materialmente los tiene el agente, pues en ninguno de los casos mencionados el detentador material que aprovecha su situación personal para apoderarse, posee título legítimo sobre aquellos. (Casación del 17 de enero de 1984, M. P. Dr. Luis Enrique Aldana Rozo)”^[10].

    

      En pronunciamientos más recientes^[11] señaló:

“La distinción, bastante problemática, entre el delito de abuso de confianza y el hurto agravado por la confianza, puede afrontarse desde una triple perspectiva que involucre el bien jurídico, la ontología de la conducta y el sentido normativo de la misma.

Desde una visión político criminal de las normas penales se puede concluir, por el énfasis que hiciera el legislador en el principio de lesividad, que la lesión o el riesgo para el bien jurídico se constituye en la esencia del injusto y de allí la necesaria referencia a la categoría dogmática de la antijuridicidad como expresión de los desvalores de acción y de resultado (Artículo 11 del código penal).

Desde ese margen se puede sostener, igualmente, que sólo las conductas seleccionadas por el legislador tienen la aptitud de vulnerar la relación social concreta y prejurídica que encarna el bien jurídico y que por la dinámica de los procesos de interacción puede afectarse de diversas maneras, como ocurre con bienes jurídicos como el de patrimonio económico, que puede lesionarse o ponerse en riesgo mediante la apropiación (abuso de confianza), el apoderamiento (hurto), la coacción (extorsión), el engaño (estafa), o conductas afines (defraudación) que implican respuestas punitivas diversas dependiendo de la gravedad, modalidad e intensidad del ataque.

Así se puede explicar, mediante una primera aproximación, la razón por la que, pese a su similitud y a proteger un mismo bien jurídico, los delitos de abuso de confianza y hurto agravado por la confianza terminan distinguiéndose como expresiones de sentido que responden a diversas estructuras ontológicas y a una concreta modalidad de afección, las cuales el legislador extrae de la realidad y las sanciona de manera diversa, como corresponde a sus perfiles óntico y valorativo.

Por eso, nótese que la apropiación, como núcleo rector del tipo penal del abuso de confianza, contiene un juicio de valor que hace énfasis en la relación que surge entre la víctima y los bienes (la mera tradición), mientras que en el hurto, el apoderamiento, si bien también corresponde a una expresión jurídica, mira más a la ontología de la conducta, a una relación fáctica.

Si se quiere, en el abuso de confianza la apropiación tiene explicación en un marcado acento jurídico, pues ella surge como consecuencia de la entrega en confianza de un bien que se recibe a título no traslaticio de dominio, mientras que el apoderamiento en el hurto dice relación con una situación con acento fáctico que el derecho valora como indeseable.

En éste sentido, la Corte ha expresado lo siguiente: “…, en el primer caso su nomen iuris se debe a que la conducta abusiva del tenedor precario al no devolver al tradente la cosa, a quien la víctima se la ha entregado por un título no traslativo de dominio, defrauda su confianza, de ahí que en otras legislaciones como la francesa se le denomine a esta conducta ‘administración fraudulenta’, mientras que en el evento del hurto lo que se reprocha para agravar la pena es el haberse aprovechado de la confianza dada por el propietario, poseedor o tenedor de la cosa para que le sea más fácil al delincuente su ilegal apoderamiento.

Por esto, al describir el legislador el delito de abuso de confianza exige que la cosa objeto de la posterior apropiación se haya confiado o entregado con anterioridad, sin que se exija necesariamente la existencia de un vínculo de confianza entre el derecho habiente y el recibidor, entendido éste como la existencia de una comunicabilidad de circunstancias sociales, sino que la confianza nace del título mediante el cual se entrega la cosa, que al no transferir el dominio genera derechos que cree su propietario tener, contrario a lo que sucede con el agravante del hurto que, como se dijo, si exige esta clase de relaciones interpersonales porque es en razón de ellas que el hurtador logra el apoderamiento indebido de la cosa, o por lo menos le posibilita su consumación^[12]”.

     De acuerdo con las anteriores definiciones, el punto de partida para diferenciar el abuso de confianza del hurto agravado de la confianza, es que en éste último, “el bien mueble se halla en la esfera de custodia de la víctima en tanto que en el abuso de confianza se encuentra en la esfera de custodia del agente”[13].  Sin embargo, hay casos en los que la doctrina ha señalado que se configura el hurto agravado por la confianza, pues a pesar de que el agente tiene en su poder el bien, no existe título no traslaticio de dominio. De esta forma, se aclara que la existencia de un título no traslaticio de dominio termina siendo un elemento fundamental para diferenciar un delito del otro.

    Por ejemplo, en la Sentencia del 20 de Mayo de 1986, La Corte Suprema de Justicia Sala Penal estableció:

“Son muchos los casos en que se comete hurto sobre las cosas que el agente detenta, aún cuando sin vínculo jurídico que permita predicar señorío sobre la cosa; tal el caso del llamado famulato, o del cajero del banco, o de los trabajadores que se apoderan de bienes que se hallan en su poder por razón del desempeño de su actividad o funciones y frente a los cuales reiteradamente se ha negado el abuso de confianza por la ausencia de nexo jurídico entre el agente y el titular del derecho, que los vincule al objeto material del delito. Así mismo, en todos los casos en los que se da una cosa a un mensajero para que se haga entrega de ella a un tercero, habrá hurto agravado si este se apodera del bien, independientemente de que el destinatario se halle en la misma edificación en donde se hizo la entrega o en ciudad distinta, pues la naturaleza del delito no puede modificarse por el trayecto, largo o corto, que deba recorrer el mensajero”[14].

  

    Así entonces, surge la tesis según la cual el contrato de trabajo no implica título no traslaticio de dominio, lo que explica la Corte Suprema en la misma sentencia antes citada, de la siguiente forma:

“El conductor de un vehículo automotor recibe tanto el vehículo como la mercancía que transporta, pero en manera alguna tiene título jurídico de entidad precaria sobre esos bienes, pues el automotor lo recibe en virtud de relación de carácter laboral que no le atribuye señorío alguno sobre ese instrumento de trabajo, y la mercancía la recibe para su transporte y entrega sin que por ese hecho pueda deducirse la existencia de título no traslaticio de dominio en relación con ese concreto bien, con menos razón en un caso como el que ahora se examina, en el cual la entrega de la mercancía no se hizo a la persona del conductor, sino a una empresa de transporte bajo cuya responsabilidad se hallaba la mercancía hurtada. Esto es, que la ausencia de título sobre esos bienes, impide afirmar la existencia de un abuso de confianza cometido por el conductor, pues es de la esencia de este ilícito que el agente tenga algún poder sobre la cosa, derivada del referido título jurídico”[15].

   

    Igualmente, en otra sentencia de la época, la Corte exalta el título no traslaticio de dominio como elemento constitutivo del abuso de confianza, y excluye el hurto agravado por la confianza mencionando por una parte, que:

 “…, dado que en uno y otro caso, los bienes se encuentra al alcance del sujeto activo, en un evento –el hurto- por un contacto físico con aquellos en razón de la función asignada a aquél por el dueño y, en el otro –abuso de confianza- por ser tenedor de los mismos, al estar los valores en su poder merced a título precario o no traslativo de dominio, con reconocimiento en todo caso de derecho ajeno”[16].

   

       Igualmente, mencionó en la misma sentencia lo siguiente:

 “el ánimo de apropiación puede surgir en el abuso de confianza una vez constituida la tenencia y en el hurto cuando se establezca la situación de fiducia o confianza que permite al sujeto el contacto directo con la cosa, sin que pueda hablarse estrictamente de que la posesión en el abuso de confianza la tenga exclusivamente el agente quien es solo tenedor con concretas limitaciones dominicales, por cuanto reconoce señorío ajeno”[17].

  

     En contraste con los pronunciamientos de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el profesor Tocora avala en algunos casos la tesis de que el contrato de trabajo no contiene el título no traslaticio de dominio que exige el abuso de confianza: “por lo que los objetos sobre los que recae la conducta ilícita, no se hallan en la esfera de custodia, de la mucama, o del dependiente, o del vigilante, sino en la de sus dueños, poseedores o legítimos tenedores, quienes emplean a dichas personas para ejercer esa custodia.”[18] Pero no se encuentra de acuerdo con otros casos, como el del cobrador a quien se le confía la recaudación de los créditos, toda vez, “que los dineros por él recogidos estarán en su ámbito de custodia por la autonomía que alcanza a tener sobre ellos, concurriendo en éste sí, la condición de tenedor, necesaria a la figura del abuso de confianza”[19].

   

     El citado profesor sostiene su postura explicando que el término “confiado”, contenido en la descripción típica,  significa para él

“que el abusario puede hallarse en poder del bien, no sólo por la entrega que le haga el dueño, poseedor o tenedor legítimo, sino también por habérsele confiado el bien, caso que en la doctrina se conoce como entrega simbólica por confianza, y que coincide con el ejemplo del cobrador, quién no recibe la cosa de su dueño, sino tan solo la confianza para recibir el dinero de los deudores”[20].

   

    Igualmente, encuentra el profesor una contradicción entre los criterios adoptados por la Corte Suprema de Justicia, en dos sentencias diferentes, respecto de la definición de título no traslaticio de dominio, menciona que en la sentencia del 7 de Noviembre de 1950 el alto Tribunal que “si la cosa se halla bajo el cuidado del infractor, en virtud de una relación de prestación de servicios, por ejemplo, que excluye su depósito necesario o entrega en poder de aquel y por lo tanto la obligación de restituir”[21], el delito es de hurto. Pero en Sentencia del 21 de Febrero de 1958, la corporación afirmó que “el abuso de confianza no solamente se comete cuando lo entregado se subordina a aquellos contratos que no transfiere el dominio, como el de arrendamiento, comodato, prenda, mandato y depósito, sino también cuando proviene de actos de tenencia jurídica o fiduciaria”[22]. Y aclaró en todo caso, que la diferencia entre hurto y abuso de confianza, “debe buscarse en la clase de facultades concedidas al agente, o mejor en el grado de confianza otorgado (la confianza los admite), o en el de responsabilidad (también susceptible de grados) que caracterice las atribuciones del infractor”[23].

    Con base en la última decisión citada, el profesor Tocora formula que el caso del cobrador debe penalizarse por el abuso de confianza, porque “a pesar de tener una relación o contrato de trabajo, por la autonomía y responsabilidad en el manejo de la cosa, objeto material de la infracción, se ubica más en el concepto de abuso de confianza que el hurto”[24]. Además, si bien es cierto que el cobrador no tiene la tenencia de la cosa a título de administración fiduciaria, que “procede de un acto voluntario y libre de entrega, que implica cierta disposición de la cosa, sobre todo tratándose de dineros, y que excluye la idea de apoderamiento, constitutiva de la acción en el hurto, siendo más ontológicamente una apropiación abusiva”[25].

    Es precisamente la administración fiduciaria otro criterio diferenciador utilizado por la Corte para determinar la configuración del abuso de confianza,  en el cual:

“el agente tiene sobre la cosa, un poder de hecho, que es distinto del poder de derecho correspondiente a quien la traspasa. Si el propietario sigue custodiándola aunque sea por medio de otras personas, como acontece con el fámulo a quién se le confía una casa para su aseo, no se crea la relación de confianza. La tenencia fiduciaria implica atribuciones autónomas que puede ejercer el agente a nombre del propietario”[26].

     En este mismo fallo dispone la Corte que no existe tenencia fiduciaria “cuando la cosa ajena continúa en la esfera de custodia o de actividad del derecho-habiente. En ambos casos, toda acción dolosa por parte del agente que tienda a apropiarse de la misma no podrá reputarse abuso de confianza sino, específicamente, hurto”[27].

   En concepto del profesor Carlos Mario Molina Arrubla[28], el abuso de confianza se configura  cuando el agente recibe una cosa mueble ajena a título no traslaticio de dominio, y no cumple con la obligación de restituirla si el bien no es consumible, o no rinde cuentas del manejo del bien si es consumible. Bajo dicho presupuesto, el citado profesor, considera que hay abuso de confianza cuando: a) El administrador de una empresa vende activos fijos a menor precio, favoreciendo dolosamente intereses de terceros, ocasionando con ello un detrimento patrimonial a la compañía; b) Cuando el administrador cubre gastos personales con dineros que la empresa le asigna para ejercer sus funciones; c) Cuando el administrador paga servicios a otras compañías, en condiciones menos favorables a las que ofrecen otras, o cuando paga trabajo que realmente no se requerían favoreciendo de esta forma a otra empresa, y perjudicando a la que él representa; d) Cuando se conceden créditos a quién no tiene con qué responder o en cuantías superiores a lo permitido, generando un alto riesgo financiero a su compañía[29].

    Para sustentar lo anterior, el profesor Molina considera que el caso del gerente es diferente a la de un cajero de un banco, porque  a este último no se le entregan los dineros a título precario –como lo afirma la Corte Suprema de Justicia-; en cambio, al gerente si, “porque le son confiados por sus superiores a fin de que los maneje de acuerdo con las pautas, políticas o reglamentos de la entidad”[30].

    En España, el tipo penal equivalente al abuso de confianza es el de apropiación indebida que se encuentra consagrado en el Artículo No. 252 del Código Penal. El profesor Muñoz Conde comenta sobre este tipo penal que “en términos generales puede decirse que la apropiación indebida difiere del hurto en no mediar sustracción, sino apropiación ilegítima de algo que ya se posee legítimamente. El sujeto activo de la apropiación indebida debe estar, por tanto, en posesión de la cosa apropiada…”[31].

   Así como en Colombia, en España se considera que los trabajadores no comenten apropiación indebida (abuso de confianza en Colombia), sino hurto calificado por la confianza. Al respecto considera el profesor Muñoz que “el cajero que se apodera del dinero de la caja que custodia o la chica del servicio doméstico que sustrae algunos objetos de plata mientras está limpiándolos, poseen indudablemente estas cosas, aunque sea a título de meros ‘servidores de la posesión’, y sin embargo, cometen hurto”[32].

     Sobre el caso del administrador, se ha considerado lo siguiente:

“Respecto del contrato de sociedad no hay obstáculo  legal alguno que impida que uno de los socios sea castigado por apropiación indebida cuando dispone ilícitamente de objetos del patrimonio comunitario en cuya posesión estaba por un título que implica la obligación de entregarlos o devolverlos. Lo mismo puede decirse del administrador que utiliza los fondos sociales para fines propios, desviando el patrimonio social del objeto social a que estaba afecto”[33].

  

    Y se aclara además que

“en la STS de 26 de febrero de 1998 (caso Argentia Trust) se considera que aunque no quede probada la apropiación en beneficio propio de 600 millones pertenecientes a la sociedad, el administrador que dispuso de ellos, sin que quede constancia de haberlos reintegrado a la sociedad, comete apropiación indebida, que en el nuevo Código penal sería de preferente aplicación por estar castigada más gravemente que el delito de administración social fraudulenta”[34].

   En España, igualmente se tiene claro que cuando el dueño tiene una cosa mueble pignorada o gravada con prenda sin tenencia, y dispone de ella, estaría cometiendo el delito de apropiación indebida[35]. Por otro lado, también es claro que quién celebra un contrato de mutuo o préstamo, y no devuelve la cosa fungible no comete apropiación indebida, “pues este contrato transmite la propiedad y no la posesión de las cosas prestadas, aunque naturalmente subsistan las correspondientes acciones civiles o, si ha existido engaño previo que determinó la entrega de la cosa, la posibilidad de aplicar los preceptos relativos a la estafa”[36].

  

3. CRITERIOS DE DIFERENCIACIÓN ENTRE ABUSO DE CONFIANZA Y HURTO CALIFICADO POR LA CONFIANZA.

   Luego de analizar algunos debates y  conceptos  contenidos en las sentencias y de la doctrina antes citadas, se pueden extraer como criterios que identifican el abuso de confianza del hurto agravado por la confianza, los siguientes:

a)    Si el bien se encuentra en poder del sujeto activo.

b)    Que exista un vínculo jurídico entre el bien mueble (objeto material) y el sujeto activo.

c)    Que el vínculo jurídico no sea un contrato de trabajo.

d)    Que el vínculo jurídico sea un título no traslaticio de dominio, como un contrato que no traspase la propiedad.

e)    Que el bien se le haya cedido al sujeto activo mediante encargo fiduciario, en virtud del cual esté obligado a devolver el bien o a rendir cuentas sobre la administración del mismo. Ahora, sobre el punto del encargo fiduciario podemos incluir la tesis del administrador de una compañía, al que se le confían los bienes para realizar el objeto social, es decir que los bienes se encuentran afectados a una finalidad específica, que no debe ser desconocida por quién los administra.

    Todos los anteriores criterios deben mirarse de manera conjunta, para lograr diferenciar el abuso de confianza del hurto agravado por la confianza; sin embargo, es de aclarar que  cada uno de los criterios expuestos, analizados por separado se enfrenta a fuertes excepciones, que en mi concepto permitirían proponer una conclusión totalmente diferente, y es la que se expondrá a continuación.

     Así por ejemplo, el primer criterio que dispone que el bien se encuentre en poder del sujeto activo, colapsa con la excepción del empleado que dentro de sus funciones administra ciertos bienes y se apodera de ellos, como el caso del cajero de un banco.

     El segundo criterio, que sugiere la existencia de un vínculo jurídico entre el bien y el sujeto activo, podríamos decir que el contrato de trabajo es un vínculo jurídico, o que el mutuo es un vínculo jurídico, y a pesar de ello no se configura el abuso de confianza en estos eventos.

    El tercero expone, que el vínculo jurídico no sea un contrato de trabajo, lo cual enfrenta un problema mayor, pues el administrador o gerente de una compañía se encuentra vinculado a ella (en la mayor cantidad de casos), a través de un contrato de trabajo, y aún así, la jurisprudencia y la doctrina, afirman que cuando alguien administra los recursos de otro, en calidad de gerente o representante legal, y se apropia de ellos, se configura un abuso de confianza.

     El cuarto establece que entre el bien y el sujeto activo se configure un título no traslaticio de dominio, pero ello también está sujeto a objeciones, porque si hablamos de un administrador o un representante legal que puede disponer de los recursos de una empresa, no podríamos decir que los bienes le fueron dados en arrendamiento, o en depósito o en mutuo, o en usufructo. El administrador, tiene un encargo fiduciario que le permite administrar los bienes de la empresa, por eso puede disponer de ellos, para desarrollar el objeto social y con las limitaciones legales o estatutarias.

    El quinto criterio, trata precisamente sobre el encargo fiduciario. Este tipo de contrato, es prácticamente una ampliación de los llamados títulos no traslaticios de dominio, porque la empresa le encarga al administrador unos bienes que deben ser administrados de acuerdo con unos determinados fines. Sin embargo, a través de este contrato, los administradores de las sociedades mercantiles, tienen en principio gran libertad para administrar de esos bienes, porque  incluso pueden venderlos, o disponer de ellos, cuando se trata de dinero, y solo se encuentran restringidos por las limitaciones legales y estatutarias –si las hubiere-.

     En todo caso, el encargo fiduciario o mandato para efectuar ciertas actuaciones tiene varios inconvenientes con el concepto de título no traslaticio de dominio que maneja la Corte Suprema de Justicia: a) Se encuentra relacionado en ocasiones con un contrato de trabajo, o a ciertas relaciones de subordinación, como la existente entre la asamblea de accionistas y el representante legal, o entre la junta directiva y el representante legal; b) el administrador tiene amplias facultades para disponer de los bienes que administra, por lo que no podríamos afirmar que existe un título no traslaticio de dominio; c) no todos los actos de la sociedad son realizados por el representante legal, pues existen muchos actos que son realizados por sus empleados, que tienen la calidad de representantes de la sociedad para determinados actos, ya sea por medio de poder, o en calidad incluso de factor.

     Estas complejidades de las estructuras societarias se hacen evidentes en las decisiones de los jueces y Tribunales, y para ello, citaré dos ejemplos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, donde en una decisión afirmó que un gerente incurría en el delito de abuso de confianza y en la otra, condenó a otro gerente, por el delito de hurto agravado por la confianza, para tal efecto citaré algunos apartes de cada una de los fallos, para demostrar los hallazgos.

    En la primera decisión la Corte sostuvo que un gerente de una entidad bancaria había cometido hurto agravado por la confianza:

“Señala que los empleados de la entidad bancaria MANUEL EFRÉN MARTÍNEZ ARCOS, gerente para esa época, Rosaliano Castillo Hurtado, Gregorio Páez Neira, Jairo de Jesús Rivera, Eduard Iván Durán, Emperatriz Franco y Luz Adriana Cardona González, encargados del manejo y la administración de los bienes se apoderaron de los mismos aprovechando la confianza depositada en ellos por la entidad.

En síntesis, en el abuso de confianza el sujeto se apropia de la cosa mueble que le fue entregada o confiada por un título que no traslada el dominio que sobre ella tiene su propietario, poseedor o tenedor; en el hurto agravado por la confianza el sujeto se apodera de la cosa mueble respecto de la cual entra o tiene contacto material en razón de la buena fe depositada en él, por su propietario o tenedor.

La confianza en la conducta furtiva agravada puede provenir de una relación laboral, de la amistad, del parentesco o de servicios gratuitos, siendo esencial que esa relación entre el dueño o tenedor y el sujeto sea la que facilite o posibilite el apoderamiento, porque lo que caracteriza al comportamiento es la defraudación de la confianza depositada en él.

Ahora bien, en la sentencia atacada que se tiene como unidad jurídica inescindible junto con el fallo de primera instancia, se precisa que la relación de confianza que existía entre la entidad y los procesados originada en el contrato laboral, de ninguna manera podía identificarse con la confianza generadora de la apropiación en el delito de abuso de confianza, dado que lo determinante en este caso es el vínculo jurídico con el bien, lo cual indica que él y los cómplices carecían de legitimación para tener el dinero.

Se dice que hubo un aprovechamiento de las circunstancias propias de la actividad laboral para llevar a cabo los actos de apoderamiento, derivada de su condición de gerente y de la confianza depositada en él por la entidad bancaria defraudada.

De ese modo, se agrega que los actos mediante los cuales MARTÍNEZ ARCOS y sus cómplices se apoderaron del dinero, relacionados con el otorgamiento de créditos a clientes sin tener atribuciones para concederlos, que fueron negados, nunca se tramitaron por la oficina encargada o se contabilizaron por un mayor valor; el reingreso al sistema de cartera de la entidad de obligaciones castigadas y la actualización por capital e intereses de obligaciones vencidas a cargo de familiares suyos y de un tercero, no se asemejan a los que mudan la conducta furtiva en abusiva.

En efecto, la Corporación entendió que el gerente simplemente tuvo contacto material con los dineros depositados en la sucursal del mismo banco, pero que jamás le fueron entregados mediante un título no traslativo de dominio, de modo que la conducta se adecua al hurto agravado por la confianza depositada en él por su empleador.

No incurre en equívoco alguno el Tribunal al mantener incólume la calificación jurídica de la conducta punible atribuida a MARTÍNEZ ARCOS y a sus cómplices, porque a aquél tanto el banco como los clientes no le entregaron o le confiaron el dinero, esto es, carecía de la tenencia legítima propia del abuso y sus funciones relacionadas con la administración y el manejo de la sucursal, simplemente le permitían un contacto material con el mismo.

Es decir, que los actos ejecutados para su apoderamiento, posibles por la relación de confianza entre patrono y empleado surgida con ocasión del contrato laboral, descartan que el procesado tuviera la tenencia fiduciaria que permitiera dar por estructurada la conducta que reclama el recurrente. Ni hubo entrega ni tampoco le fueron confiados a título precario los dineros apropiados”[37].

   En este otro fallo en cambio, el alto Tribunal penal estableció que el gerente de una sociedad podía realizar abuso de confianza y no hurto agravado por la confianza:

“… en éste específico asunto concurre en el procesado la condición de asociado de la firma “PROCESO DIGITAL Ltda.”, así como la de representante legal de ésta, pues, desde su creación hasta cuando se resolvió disolverla, ostentó el cargo de gerente en desarrollo del cual le correspondía según la ley^[38] y los estatutos de la misma^[39], la administración de sus bienes y negocios, y ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o relacionados directamente con la existencia y el funcionamiento de esa sociedad “sin limitaciones respecto de la cuantía”.

Es que, necesario es recordarlo, aun cuando una sociedad comercial está revestida de personería jurídica que le permite ejercer derechos y contraer obligaciones en desarrollo de su objeto social y le da capacidad de ser representada judicial y extrajudicialmente, esas facultades no puede hacerlas efectivas por sí misma por tratarse de una ficción jurídica, y en consecuencia le es indispensable valerse de una persona física encargada de manejar, gobernar y dirigir los negocios y bienes de aquella, para proteger el patrimonio y los intereses sociales, persona física que en el presente caso no era otra que su representante legal, en quien se encarnaban aquellas prerrogativas dentro de los límites señalados en los estatutos.

De suerte que como el implicado detentaba el cargo de gerente, representante legal de la tantas veces citada sociedad, el cual le confería la administración (comprendidas, naturalmente, en ella las labores de custodia y conservación) jurídica y material de los bienes y derechos que integraban el patrimonio de la referida empresa, si incurrió en un comportamiento doloso orientado apoderarse, en provecho propio o de un tercero, de todos o parte de aquellos, la conducta punible que su obrar habría materializado no sería propiamente la de hurto agravado por la confianza, sino la de abuso de confianza”[40].

4. TOMA DE POSTURA.

   

    De esta manera, se puede evidenciar cómo los criterios utilizados por la Corte pueden llegar a diferentes resultados en dos casos aparentemente análogos. Luego de los resultados hallados en la presente investigación, me permitiré realizar algunas conclusiones y plantear algunas propuestas para solucionar los problemas evidenciados en desarrollo de este trabajo.

     Como comentan muchos doctrinantes, para saber qué delito se debe imputar a una persona por haber sustraído bienes de una sociedad en ejercicio de sus funciones, es necesario analizar en cada caso, la estructura societaria con la cual se está trabajando,  para determinar de acuerdo con las funciones de cada cargo, quién puede cometer abuso de confianza, y quién puede cometer hurto agravado por la confianza.

     Pero ello no es tan fácil, el profesor Narváez explica que en una sociedad hay que distinguir entre los conceptos de gestión social, función administrativa y función representativa. Según Narváez, la gestión social implica lo siguiente:

“las funciones administrativas y representativas, vale decir, actos y relaciones internas o externas de la sociedad respecto de sus propios asociados y frente a extraños en general. Además, todo cuanto atañe al desarrollo y la marcha interna, así como al cumplimiento de sus actividades y al funcionamiento de las unidades de explotación o establecimientos mediante los cuales se realiza”[41]. La función administrativa en cambio “se extiende al conjunto de operaciones de orden interno, verbigracia, las atinentes a los plantes de producción de bienes o prestación de servicios, la armonización de políticas de personal, de adquisición de insumos o materias primas, de la distribución de productos, de publicidad y de ventas a plazos, de almacenamiento, de transportes, de seguros, de contabilidad, de logística”[42].

     Y por último, la función representativa

“comprende los actos que la sociedad lleva a cabo con terceros, los contratos que celebra, por conducto de la persona que la hace presente en unos y otros, pues en las relaciones externas todas las manifestaciones de la actividad jurídica de la sociedad se realizan por el órgano que tiene adscrita la función representativa. Y puesto que su actuación se proyecta hacia el exterior, esto es, frente a terceros en general, las normas que regulan esta función son de orden público, por el doble aspecto de trascendencia para la sociedad y de tutela a quienes tengan vínculos jurídicos con ella”[43].

     De esta manera, se señala que no siempre la persona que administra tiene la facultad de representar legalmente a una sociedad mercantil, por lo cual siempre es recomendable que al realizar negocios con determinada compañía se verifique si la persona que actúa a nombre de ella, tiene la calidad de representante legal; que dicha persona no tenga limitaciones estatutarias para celebrar el contrato o negocio que se va a celebrar; y que el acto se encuentre dentro de su objeto social[44].

    A pesar de la aclaración anterior, ello no es siempre así, pues existen actos frente a terceros que no son realizados por el representante legal, sino por un empleado de la compañía. Piénsese por ejemplo en una caja de un banco, no se encuentra ahí el representante legal de la entidad para firmar los comprobantes de egreso; o en la caja de un supermercado, no se encuentra el representante legal entregando la factura ni firmando ningún contrato con el cliente.

   Por otra parte, algunos empleados tienen la facultad de representar a una sociedad, sin necesidad de ser el representante legal; por ejemplo, el código de comercio colombiano establece la figura del factor (Artículos Nos. 1332-1339), quién es una persona con capacidad para

“celebrar o ejecutar todos los actos relacionados con el giro ordinario de los negocios del establecimiento que administren, incluyendo las enajenaciones y gravámenes de los elementos del establecimiento que estén comprendidos dentro de dicho giro, en cuanto el proponente no les limite expresamente dichas facultades; la limitación deberá inscribirse en el registro mercantil, para que sea oponible a terceros”[45].

   Por último, en relación con la división de trabajo que se presenta al interior de una organización industrial, se crean departamentos y dependencias, a las que se les asignan determinadas funciones, entre las cuales se encuentran administrar determinados bienes con cierta libertad. Así, por ejemplo, en una empresa, puede suceder que a determinada dependencia se le asigna un presupuesto para realizar sus funciones, y por delegación, podrán ejecutar el presupuesto asignado, realizando las actuaciones que deben efectuar para la compañía.  En esos casos, no siempre actúa el representante legal, sino que son actos administrativos internos que maneja un empleado.

   

    De esta forma se demuestra que, dentro de una estructura societaria, el encargo fiduciario que establece la función de administrar ciertos bienes muebles, no se encuentra únicamente en cabeza del gerente o representante legal de una compañía, que valga aclarar es un empleado también, sino que se encuentra distribuida en otros órganos y empleados de la empresa, que también cuentan con cierta libertad, autonomía y discrecionalidad en el manejo de los recursos.

    Por esto se evidencia que ciertos empleados logran configurar en sus funciones laborales una especie de encargo fiduciario, cuando ostentan la calidad de factores o cuando en la división administrativa de la empresa se le encomienda la administración de ciertos bienes.  La pregunta que surge en estos casos es la siguiente: ¿Qué criterio debe prevalecer en estos casos para establecer si hay abuso de confianza o hurto agravado por la confianza?

    En los casos difíciles, el problema se plantea de la siguiente forma, por un lado se encuentra que el encargo fiduciario es un presupuesto para la configuración del abuso de confianza, y por el otro, se establece que el vínculo entre la cosa y el sujeto activo, no debe partir de un contrato laboral, pues ello excluye la aplicación del delito de abuso de confianza, y configura el hurto agravado por la confianza.

    De lo ya estudiado, un criterio que nos puede ayudar es el expuesto por el profesor Tocora, en relación a que la configuración del abuso de confianza, no solo se configura, por la entrega de la cosa en virtud de un título no traslaticio de dominio, sino también es necesario analizar el grado de confianza o de responsabilidad dado al infractor sobre la cosa, debiéndose valorar también, el grado de autonomía para administrar el bien mueble. Con estos criterios adicionales se podría plantear que a pesar de la existencia de un vínculo laboral, debido a la responsabilidad y autonomía en el manejo del bien mueble, la persona incurriría en un delito de abuso de confianza[46].

     Para reforzar dicha tesis, podemos citar el concepto de administrador de hecho creado en el derecho penal español.  En ese país, algunos delitos societarios requieren del sujeto activo la calidad de administrador, lo cual ha generado una serie de problemas, pues muchos de estos delitos no son cometidos por los empleados que tienen la calidad de administradores, quedando de esta forma, muchas de éstas conductas impunes. Para superar dichos problemas, se ha venido trabajando los conceptos del administrador de derecho y del administrador de hecho. El administrador de derecho es aquel que, de acuerdo con la Ley y los estatutos de la sociedad, detenta la calidad de administrador o es miembro de un órgano de administración[47]. El administrador de hecho, en cambio, es quién no tiene la calidad de administrador de derecho, pese a que ejercieran funciones como tales[48].

    A pesar de las diferencias de orden formal, la legislación española asimiló la responsabilidad penal del administrador de hecho, al administrador de derecho, haciendo prevalecer la realidad material sobre la realidad formal; de esta forma,

“un sujeto que carece formalmente da la cualificación de derecho “realice la acción típica y produzca la lesión o peligro del bien jurídico de un modo equivalente desde el punto de vista valorativo, es decir, desde el punto de vista contenido del tipo de lo injusto, a su realización por el sujeto idóneo” esto es, quien goza de la cualidad de derecho. La expresa mención legal de los administradores de hecho permite la integración formal de dichos comportamientos en los tipos correspondientes sobre la base de un fundamento material”[49].

     Desde este punto de vista

“el CP de 1995 ha utilizado expresamente un criterio material que atiende a las verdaderas relaciones fácticas entre el sujeto activo y el bien jurídico penalmente protegido, esto es, a la función real que dicho sujeto desempeña y a su acceso a la relación típica con el bien jurídico penalmente protegido, con independencia que mantenga o no un determinado vínculo jurídico-formal con la sociedad. Desde la teoría del dominio social que aquí se adopta, basta con admitir que administrador de hecho es quien accede al ejercicio del dominio sobre la estructura social en la que se protege el bien jurídico penalmente protegido, con el reconocimiento por lo menos tácito de la sociedad”[50].

    Es así como el código penal español, en su parte especial, estableció un igual tratamiento al administrador de hecho y al administrador de derecho. En el caso colombiano, también existe una figura que tiene una misma finalidad, pero en nuestro caso se encuentra en la parte general del Código Penal y es la figura del actuar por otro, consagrado en  el último inciso del Artículo No. 29, que dispone lo siguiente:

“quién actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalizada de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo”[51].

    El actuar por otro es una forma de autoría, que se aplica para delitos especiales propios; esto es, aquellos delitos que requieren de un sujeto activo calificado. Esta figura permite que una persona que no tenga las calidades exigidas en el tipo penal para el autor (ser deudor, ser servidor público), se le transfieran dichas calidades cuando actúe como representante de derecho o de hecho de la persona que si las reúna[52]. Al respecto, la profesora Patricia Faraldo explica la figura de la siguiente forma:

“La integración de otros sujetos distintos del formalmente idóneo en el círculo de autores de los tipos societarios especiales sólo se justifica teniendo presente que la conducta de aquellos, a diferencia de la de otros, es materialmente idéntica a la de los sujetos expresamente descritos en el tipo, que son, en los supuestos que nos ocupan, los administradores de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación”[53].

    A continuación estudiaremos por qué la figura del actuar por otro  podría aplicarse a los empleados que administran ciertos bienes de una empresa.

     En primer lugar, el abuso de confianza requiere de un sujeto activo calificado, toda vez que el agente debe tener en su poder el bien mueble en virtud de un título no traslaticio de dominio, que de acuerdo con lo estudiado, puede ser una tenencia fiduciaria.

     En segundo lugar, una empresa actúa a través de un representante legal, que cumple con el mandato de administrar unos bienes, para cumplir un objeto social. En tal sentido, para que el representante legal pueda cumplir con dicho mandato, debe coadministrar dichos bienes con: otros órganos de administración, exigidos por la ley o los estatutos, o con algunos empleados mediante la delegación de funciones administrativas. De esta forma, podríamos decir que el empleado que administra ciertos bienes en una compañía, lo realiza como representante del representante legal o de los órganos de administración, por lo cual, el encargo fiduciario que le correspondía a los dos primeros, se encuentra delegado en cabeza del trabajador. Y para reforzar lo anterior, cito el siguiente ejemplo de la doctora Patricia Faraldo: “Así, en el caso de la administración social fraudulenta existe una relación de custodia sobre el bien jurídico susceptible de lesión o puesta en peligro, el patrimonio confiado al autor; y se entiende que la responsabilidad penal debe trasladarse a aquel que acepta la posición de custodia o de dominio de su titular original”[54].

    Todo lo anterior busca permitir que dos situaciones muy semejantes, en las cuales, en una, el sujeto agente es un trabajador, y en la otra, es un gerente o representante legal, tengan un mismo tratamiento ante el derecho penal. Según la jurisprudencia citada, el delito de hurto agravado por la confianza tiene mayor pena que el abuso de confianza, porque el individuo que se apodera de cosa mueble ajena, lo hace aprovechando la relación de confianza que tiene con el sujeto pasivo, y donde éste último, se encuentra ejerciendo su derecho pleno de propiedad, pues tiene el uso, el goce y la disposición del bien. En cambio, en el abuso de confianza, el sujeto pasivo se ha desprendido de las facultades de uso y goce de la cosa, conservando el poder de disposición, por lo que se considera, que la afectación al bien jurídico es menor que en el hurto agravado por la confianza, y por lo tanto, se confiere una pena menor.

    Sin embargo, cuando pasamos estos criterios a la administración fraudulenta de los recursos de una sociedad, nos encontramos con elementos de juicio distintos; por ejemplo, al empleado que se apodera de los bienes que le colocan a su cargo de acuerdo con sus funciones, responde por hurto agravado por la confianza, mientras que el gerente o representante legal que se apropia de bienes que tiene bajo su administración  incurre en abuso de confianza. ¿Será que éste tratamiento tiene una justificación, más allá de la prevención más dura para el empleado, que por su limitación de recursos se encuentra más propenso a delinquir?[55] Como lo describe el profesor Neuman, un delito realizado por un alto empresario supera en monto y en dañosidad social, a varios delitos pequeños realizados por un empleado[56]. La realidad es que el tratamiento propuesto no va acorde con los principios de igualdad[57] y proporcionalidad[58], pues no hay mucha razón en castigar más duramente a un empleado que a un gerente, cuando ambos incurrieron en el mismo hecho, al apropiarse de dineros que se encontraban bajo su custodia.

     CONCLUSIÓN SOBRE ESTA PRIMERA PARTE DE LA INVESTIGACIÓN.

    De acuerdo con los resultados de la investigación realizada que se encuentran bastante desarrollados en el aparte anterior, puedo exponer que el criterio según el cual el contrato laboral no implica título no traslaticio de dominio, no es afortunado pues permite el trato desigual entre circunstancias similares. Como se mencionó anteriormente, un representante legal, un gerente o un administrador, también es un empleado de la empresa; inclusive, aún si tiene la calidad de socio mayoritario, no puede afirmar que los bienes de la empresa le pertenecen, pues como bien lo dijo la Corte Constitucional, cuando se constituye una sociedad, esta se crea como una persona totalmente independiente de los socios, con un patrimonio diferente[59]. Por lo anterior, los bienes que administra el socio mayoritario no son de su propiedad. Cuando los socios crean una empresa, no se crea una relación de propiedad entre los socios y la empresa, sino una relación de derechos y obligaciones entre los socios y la sociedad. En consecuencia, la función encomendada al representante legal, administrador o gerente de administrar los bienes de la sociedad, se realizan en razón de un cargo que desempeñan al interior de la sociedad, y no como propietarios, situación análoga con el empleado que en virtud de su cargo, administra ciertos bienes de la sociedad.

   En consecuencia, este debe ser un caso en el cual el juzgador debería hacer uso de la analogía en bonam partem[60], es decir, debe aceptarse que el trabajador en virtud de su contrato de trabajo, al igual que el gerente o representante legal de una compañía, puede tener el encargo fiduciario sobre determinados bienes, que se le confían en razón y con ocasión de sus funciones, razón por la cual, es posible que en caso de apropiación de los mismos, le sea imputado el delito de abuso de confianza, así como ocurre con el representante legal.

    Por último,  de acuerdo con las nuevas tendencias del derecho penal, hoy señalados como funcionalistas[61], el contrato de trabajo y los reglamentos de trabajo son elementos normativos que permiten mantener los riesgos dentro de los niveles permitidos[62], creando de esta forma deberes y obligaciones, no solo de no hacer, sino de emprender acciones salvadoras cuando se asume voluntariamente la protección de un bien jurídico o la vigilancia de una fuente de riesgo (Artículo No. 25 del Código Penal)[63]. Por lo anterior, para determinar si una persona en una empresa incurrió en un acto jurídicamente reprochable con implicaciones penales, se acude en muchas ocasiones al contrato de trabajo y al reglamento de trabajo, para establecer: primero, qué deberes incumplió el trabajador; y segundo, si como consecuencia del incumplimiento de tales deberes se produjo el resultado típico. Por ello, si tanto el reglamento como el contrato de trabajo son fuentes de deberes en el campo jurídico penal, no se entiende cómo, si en estos, se impone la obligación a un empleado de administrar y custodiar ciertos bienes, la jurisprudencia y la doctrina dominante siga exigiendo la celebración de otros contratos que confirmen la realidad.

     Por todo lo anteriormente expuesto, considero posible que tanto trabajador como gerente o representante legal, en los casos en que se apoderen de cosas que se encuentren bajo su administración y custodia, deberán responder por el tipo penal de abuso de confianza.

  

     6.    EL DEBATE ENTRE EL ABUSO DE CONFIANZA Y LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL EN COLOMBIA.

    A pesar de haberse sentado una posición en este trabajo, sobre las diferencias entre el abuso de confianza y el hurto agravado por la confianza, y de la aplicación del delito de abuso de confianza, en los casos de apropiación fraudulenta de dineros al interior de una sociedad mercantil, con la emisión de la Ley 1474 de 2011, denominada como el estatuto anticorrupción, se ha abierto un nuevo debate jurídico-penal en Colombia, en relación con la tipificación de estas conductas, porque con la mencionada Ley se creó el tipo penal de la administración desleal que se encuentra consagrado de la siguiente forma:

Art. 250B del Código Penal: “El administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”

    La controversia jurídica que genera este nuevo tipo penal, es precisamente, ahora qué se debe hacer con el delito de abuso de confianza, porque con la tesis de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que había dicho que los administradores de las empresas ostentan un mandato o encargo fiduciario sobre los bienes de una empresa para administrarlos según los estatutos y la Ley, y que por ello, al momento de apropiarse de algún recurso o bien puestos bajo su administración, incurrirían en el delito de abuso de confianza[64].

    De esta forma, con el nuevo tipo de administración desleal, se podría afirmar en un principio, que en los casos de apropiación por parte de un administrador de hecho o de derecho, de un directivo, empleado o asesor, de los bienes de la empresa, por el principio de especialidad[65],  debe aplicarse el tipo penal de administración desleal, y no el de abuso de confianza, debido a que el primero es el tipo más especial que describe de manera más completa los hechos ocurridos en el caso. A pesar de ser una solución lógica, deben plantearse algunas observaciones:

   Primero, el verbo rector del abuso de confianza es más amplio, pues no tiene tantas limitaciones[66] como el tipo de administración desleal, pues apropiarse, abarca muchas conductas que se pueden realizar por parte del sujeto activo, que implique, alguna actuación como señor y dueño de la cosa dada en administración, y no solo, las conductas contempladas en el tipo penal de la administración desleal, que son el disponer de forma fraudulenta o contraer obligaciones a cargo de la empresa, conductas, que deben estar ligadas con el resultado de causar un perjuicio económico valorable a los socios. Por ejemplo, no se encuentra abarcada la conducta del uso indebido de los bienes, que sí se encuentra contemplada en el abuso de confianza. Tampoco, se encuentra la sustracción de bienes o dineros de la empresa, que no se encuentren bajo su cargo, conducta que según el caso, se seguirá tipificando en el delito de hurto agravado por la confianza.

    Segundo, el tipo penal de administración desleal se refiere solo a administradores, directivos o empleados de “sociedades”, por esta razón, se excluyen otro tipo de personas jurídicas, como las fundaciones, las cooperativas, las asociaciones, y otras formas especiales de administración de bienes como los contratos fiduciarios, los mandatos de administración, las propiedades horizontales y en fin, a todas las figuras jurídicas o entes colectivos diferentes a las sociedades mercantiles. De esta forma, si un rector de una universidad o un administrador de una copropiedad horizontal, se apropia de los bienes que tiene a su cargo, deberá aplicársele el delito de abuso de confianza.

   Tercero, en España, también se ha una discusión académica entre la jurisprudencia y la doctrina, consistente en definir qué conductas se encuentran demarcadas en el artículo 292 que consagra la apropiación indebida[67] (que es el delito equivalente en Colombia al abuso de confianza), y cuáles en cambio, se encuentran enmarcadas en el artículo 295 de administración desleal[68]. La posición de parte de la doctrina, en este tema en España, es que, si se demuestra la apropiación en la conducta desplegada por el autor, es decir, que se demuestre que el autor incorporó el bien administrado a su patrimonio o al de un tercero, la conducta será la de apropiación indebida[69] (art. 292 del C.P español). Pero si se demuestra que no hubo o no se pudo demostrar el acto de apropiación, sino que se dispuso de un dinero de una forma, que causó unos perjuicios cuantificables económicamente a los socios, la conducta es de administración desleal[70] (art. 295 del C. P. español).  En España, además, se debe tener en cuenta que la apropiación indebida, tiene mayor pena que el delito de administración desleal, y por ello, se aplica el principio de alternatividad, donde en caso de existir un concurso entre dos delitos, se aplicará la conducta que tenga una pena más grave[71]. En Colombia en cambio, el delito más grave es la administración desleal que tiene una pena de 4 a 8 años, mientras que el abuso de confianza tiene una pena de 16 a 72 meses, es decir de menos de 2 años, hasta 6 años.

   El debate sobre el delito de apropiación indebida y administración desleal, en España, también se encuentra centrado al significado de los verbos rectores de los dos delitos. Siguiendo el debate español, apropiarse es el acto desplegado por el autor, que busca incorporar a su patrimonio o al de un tercero, los bienes que se encuentran bajo su disposición, con la consiguiente ventaja patrimonial[72]. En cambio, disponer se entiende como valerse de una cosa, tenerla o utilizarla, y se entiende que estos actos son previos a la apropiación[73].  Por lo anterior, en España, conductas, como el uso indebido, o cualquier otra operación comercial en la que no se logre demostrar la apropiación, pero sí el perjuicio económico a los socios, quedan abarcadas por la administración desleal, entendiendo que los actos de disposición son actos previos al de apropiación[74]. Además de lo anterior, la administración desleal contempla la conducta del administrador, que contraiga obligaciones a cargo de la sociedad en perjuicio de ésta, y en favor de otra entidad en la cual, éste, tenga algún interés[75].

   Traer el debate español a Colombia, sería complicar un debate jurídico que puede estar solucionando el nuevo tipo de administración desleal, porque la discusión española surgió del caso del Argentia Trust, en el cual se enjuició “la transferencia de 600 millones de pesetas de propiedad del Banco Español de Crédito a la sociedad Argentia Trust, domiciliada en Islas Caimán (…) dicha transferencia se realizó como pago de unos trabajos de carácter jurídico, financiero y de marketing, con objeto de estudiar la aceptaciónpor los mercados internacionales de una colocación privada de acciones de la Corporación Industrial y Financiera de Banesto.”[76] De dicha transacción, no se logró establecer cuál fue el beneficio recibido por el Banco Español de Crédito, pero tampoco se demostró el beneficio que obtuvo la persona que realizó dicha operación, es decir, que no se logró probar, que el dinero girado o parte de él, fuera incorporado al patrimonio de quién realizó la operación o de un tercero. Ante la duda sobre el acto de apropiación, el debate español se centró en establecer si el delito de apropiación indebida, se podía aplicar en este tipo de hechos, en los cuales, es claro el perjuicio hacia el Banco Español de Crédito, pero no se demuestra, que el autor incorporó a su patrimonio el dinero que administraba. Precisamente, fue por ello, que en España se creó el delito de administración desleal, para penalizar, aquellas operaciones comerciales en las que es evidente un perjuicio para el patrimonio de la empresa, pero no se logra demostrar el acto de apropiación.

    En Colombia, los componentes del debate son diferentes, pues, el delito de administración desleal tiene una pena mayor a la del abuso de confianza, y además, lo abarca o lo comprende, en la descripción de la conducta[77]. Igualmente, el delito de administración desleal es, de acuerdo con los principios que rigen el concurso de conductas punibles, más especial[78] que el abuso de confianza, en los casos en que un administrador, socio, empleado o directivo se apropie abusando de sus funciones de bienes sociales, causando perjuicio a cuantificable económicamente a los socios de una sociedad mercantil.

   Por otro lado, la discusión española entre los verbos rectores de apropiación y el de disposición, aún no se ha presentado en Colombia al interior de la jurisprudencia, actualmente sólo existe algunos tímidos pronunciamientos de algunos autores sobre el significado del verbo rector de la administración desleal, que es disponer. Por ejemplo, para el profesor Suárez disponer significa, “realizar actos de señor y dueño sobre bienes, derechos de crédito, valores y capital que pertenecen a la sociedad; ejercitar en aquéllos facultades de dominio, apropiándose de los mismos o enajenándolos o gravándolas o permitiendo que otros se adueñen de ellos.”[79] Obsérvese que el profesor Suárez, entiende disponer, como un acto de señor y dueño, que debe ser fraudulento, es decir, debe ir “acompañado de engaño, falacia o mentira”[80] y además debe realizarse con el abuso de sus funciones “mediante la infracción de los deberes de lealtad y fidelidad.”[81] En efecto, la facultad dispositiva, es decir, la acción de disponer de un bien, no significa necesariamente un acto previo a la apropiación como lo exponen en España, sino una acción de señor y dueño, incluso, así lo define real academia de la lengua española, cuando menciona que disponer significa, “ejercitar en algo facultades de dominio, enajenarlo o gravarlo, en vez de atenerse a la posesión y disfrute.”[82] En este sentido disponer es una conducta muy similar a la conducta contenida en el abuso de confianza:

“La conducta consiste en apropiarse de la cosa de la cual el sujeto agente tiene la posición a nombre de otro (mera tenencia), o sea en incorporar al dominio del sujeto activo la cosa que es del pasivo; es transformarse de poseedor a nombre de otro a poseedor en nombre propio. A través de la acción se convierte arbitrariamente en dominio lo que es una mera tenencia, para transformar una relación posesoria legítima (mera tenencia), en ilegítima (dominio o posesión).”[83]

    Sin embargo, el delito de administración desleal se diferencia del abuso de confianza, por los demás elementos típicos que describen la conducta, como son, que el autor debe disponer de los bienes con abuso de sus funciones, a través de un medio fraudulento, con el fin de obtener un beneficio propio o de un tercero, y por último, con la intención de causar un perjuicio económicamente evaluable a los socios. Es decir, no cualquier acto de disposición que realice el autor, se puede enmarcar en este tipo penal. Por esta razón, si no se cumple alguno de los requisitos exigidos, existe la posibilidad de que se trate de un acto de apropiación del tipo penal de abuso de confianza, que en estos casos operaría de una forma subsidiaria.

     Pero este proceso de diferenciación de los dos delitos, no es tan sencillo, pues al parecer, el abuso de confianza es el género, y la administración desleal, es una especie. En España en cambio, se dice lo contrario, se dice que la administración desleal es el género y la apropiación indebida es la especie, al considerar, que cuando en un caso se demuestre la apropiación, el Tribunal Supremo español, en el caso de Argentia Trust afirmó, que por tratarse de distracción de dinero, el tipo de apropiación indebida era la norma más especial, frente al delito de administración desleal[84].

    El profesor Fernández, critica la posición del Tribunal, por considerar que este no sería un criterio de especialidad, pues dentro de los bienes que se pueden disponer en el delito de administración fraudulenta se encuentran los bienes de la sociedad, dentro de los cuales se encuentra también comprendido el dinero[85]. El mismo autor considera, que dada la descripción de los tipos penales de apropiación indebida y de administración desleal, en este último delito se encuentran abarcadas conductas de uso indebido de bienes, conductas en las que no se pueda demostrar la apropiación y las de contraer obligaciones en perjuicio de la empresa, y se explica: “Desde un punto de vista –podríamos decir- temporal la disposición debe entenderse como un momento previo a la apropiación (o distracción) con lo que no cabe apropiación (o distracción) sin previa disposición. La disposición, a diferencia de la apropiación, no implica, o mejor dicho, excluye la incorporación de la cosa al patrimonio del disponente.”[86]  

    Como mencioné anteriormente, esta discusión a Colombia no parece ser una buena idea, porque el delito de administración desleal está destinado a solucionar el debate existente entre el abuso de confianza y el hurto agravado por la confianza, en los casos que se presente apropiación de dineros en las empresas, pues a diferencia del abuso de confianza que depende de la existencia de un título no traslaticio de dominio, en la administración desleal, solo se requiere que el autor, abuse de sus funciones, por ello, no importa, que quien se apropie de los recursos sea un empleado que no tenga el título no traslaticio de dominio, para que se le aplique la administración desleal. Por el contrario, si el bien, se lo apropia un empleado que dentro de sus funciones no tiene ningún tipo de vínculo con el bien, la conducta aplicable debe ser la del hurto calificado por la confianza.

    Igualmente, el verbo disponer[87] fraudulentamente debe ser entendido en un sentido similar al de apropiar[88], pues de acuerdo con la real academia de la lengua, ambos implican la facultad de señor y dueño.  Igualmente, tanto en el abuso de confianza cuando se trata de un encargo fiduciario, como en la administración desleal, el autor, tiene facultad de transferir la propiedad de bienes inmuebles, pero bajo los límites y parámetros del mandato, por lo tanto, aquí tampoco se presenta diferencia alguna, así que de presentarse una apropiación de dineros de una sociedad mercantil por parte de un representante de hecho o de derecho, un directivo, socio o empleado, el tipo penal más especial es la administración desleal. El abuso de confianza se aplicaría en los casos de apropiación de dineros en personas jurídicas diferentes a las sociedades mercantiles,  para el uso indebido de los bienes cuando sobre ellos exista un título no traslaticio de dominio, y de forma subsidiaria, cuando no se logren demostrar los requisitos del tipo penal de administración desleal, y para contratos de administración fiduciaria donde no se presente subordinación. 

     A pesar de todo, sí existen diferencias entre los delitos de abuso de confianza y el delito de administración desleal, sobre todo en el alcance de los mismos. El abuso de confianza fue diseñado para punir actos de apropiación, es decir, como se mencionó anteriormente, actos que impliquen la incorporación del bien mueble en el patrimonio del autor o de un tercero. El delito de administración desleal se creó en un sentido más amplio, en el que no solo se castigan actos de apropiación, sino actos mercantiles que significan un alto riesgo, que de acuerdo con la lex artis de la ciencia de la administración, ningún administrador prudente debió realizar, porque es claro que por el alto riesgo de la operación, la sociedad iba a sufrir una grave pérdida. Por ello, en el delito de administración desleal, se castiga la disposición con abuso de sus funciones, es decir, de una conducta infiel a los intereses de la empresa, donde con una actuación se pone en grave riesgo la empresa, de sufrir una pérdida valorable económicamente.

   La administración desleal, no solo se trata de un acto de extralimitación de funciones contenidas en un mandato, como puede ocurrir cuando se dispone de recursos por encima de los que se encuentra autorizado, o de no solicitar la autorización para disponer de ellos. En la administración desleal, quedan comprendidos también, todos los actos autorizados, pero que el actor no debió ejecutar por generar riesgos demasiado altos para la empresa, por ejemplo, invertir 500 millones, en acciones sumamente costosas, de una empresa que se encuentra en grave peligro de quiebra y cuyas posibilidades de recuperación, de acuerdo con las ciencias de la administración, son prácticamente nulas. Si la empresa, sufre una pérdida grande por esta operación, el gerente responderá por administración desleal, muy a pesar de estar autorizado para realizar la operación, y muy a pesar de no haber logrado ningún beneficio para sí.

    Se trata en todo caso, de un tipo penal, que debe recurrir a la imputación objetiva, para determinar si el autor realizó una operación mercantil, que significaba de conformidad con la lex artis, un riesgo jurídicamente desaprobado, que se realizó en el resultado típico de causar un perjuicio cuantificable económicamente para los socios.

   Por lo anterior, es que se considera que el delito de abuso de confianza puede ser subsidiario, cuando no se pueda probar todos los elementos típicos de la administración desleal.

    Desde el punto de vista subjetivo, en España, se diferencia la administración desleal de la apropiación indebida de la siguiente forma: “La incorporación de la cosa mueble ajena recibida en virtud de un cierto título jurídico al patrimonio del autor sería la característica principal de la apropiación indebida en sentido estricto. En cambio, en la modalidad de gestión fraudulenta del patrimonio ajeno lo decisivo es (...) el dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.”[89] Es decir, que en caso de que un representante legal realice operaciones comerciales riesgosas, el sujeto activo debe estar consciente de que su conducta genera un alto riesgo de conformidad con la lex artis, y que por ello, somete a la sociedad a sufrir una pérdida económica bastante grave, y no necesariamente, debe tener únicamente la intención de favorecerse o de favorecer a un tercero.

    
     

7.  

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• JURISPRUDENCIA
• CORTE CONSTITUCIONAL. Fallo de constitucionalidad de 31 de mayo de 2001, acerca del numeral 2, del Artículo 242 de la Ley 599 de 2000. M. P. Dr. Jaime Araujo Rentería
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Casación del 17 de febrero de 1999. Radicado No. 11093.
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Auto de 26 de junio de 1997. Radicación Nº 13139
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Proceso No 27319. Sentencia del 6 de Septiembre de 2007. M.P. Augusto Ibáñez Guzmán
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Proceso N.° 33173. Sentencia del 7 de Abril de 2010. M.P. Alfredo Gómez Quintero
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia del 7 de Noviembre de 1950
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia del 21 de Febrero de 1958
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia de 20 de Mayo de 1986
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia del 21 de Noviembre de 1989
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia del 15 de Marzo de 1993
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia del 17 de Marzo de 1994
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia del 18 de Febrero de 1998. M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia del 24 de Enero de 2007. Radicación No. 22412
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia del 7 de Marzo de 2007. Radicación No. 24793
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia del 6 de Septiembre de 2007. Radicación No. 23719
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia del 17 de Septiembre de 2008. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca
• TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL. Sentencia del 26 de Febrero de 1998. Rad. 1196 de 1998.

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* El proyecto de investigación del cual es producto este documento, ha sido financiado por la Fundación Politécnico Grancolombiano, mediante el contrato de investigación 2010-DI-FCS-DJG-BC-4, del 14 de diciembre de 2009.

[1]NARVAEZ GARCIA, José Ignacio. Teoría general de las sociedades. Legis. Bogotá. Décima edición.  2008.  p. 338-339. Igualmente. Artículo 200 del Código de Comercio.

[2] De conformidad con el artículo 200 del Código de Comercio, plantea que “los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.”

El artículo 201 del Código de Comercio establece: “Sanciones para los administradores por delitos o contravenciones. Las sanciones impuestas a los administradores por delitos, contravenciones u otras infracciones en que incurran no les darán acción alguna contra la sociedad.”

[3]Por ejemplo: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia del 17 de Septiembre de 2008. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca

[4]Por ejemplo: MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. Responsabilidad penal de los administradores de empresa. Universidad Católica de Colombia. Biblioteca el Dike. Bogotá. 2006. p.511-513

[5]CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia de 20 de Mayo de 1986

[6]La Corte Suprema de Justicia ha expuesto que para que se configure el abuso de confianza se requiere “en primer lugar, de una apropiación de cosa mueble ajena; en segundo orden, que el objeto apropiado lo haya recibido el sujeto por obra de la confianza en él depositada o por razón de un título no traslaticio de dominio; y en tercer lugar, se exige dicha actividad le produzca un lucro personal al agente o a un tercero”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia del 18 de Febrero de 1998. M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego

[7]SUAREZ SANCHEZ, Alberto. “Delitos contra el patrimonio económico”. En: Lecciones de Derecho Penal parte especial. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2006. pág. 760

[8]TOCORA, Luis Fernando. Derecho Penal Especial. Librería ediciones del profesional Ltda. Bogotá. Décimo primera edición. Bogotá. 2009. pág.139-140

[9]CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia de 20 de Mayo de 1986

[10]CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Auto de 26 de junio de 1997. Radicación Nº 13139

[11]CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencias de 24 de enero, 7 de marzo y 6 de septiembre de 2007. Radicaciones Nº 22412, 24793, y 23719 respectivamente.

[12]CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN PENAL. Casación del 17 de febrero de 1999. Radicado No. 11093. También en las siguientes sentencias: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia del 17 de Septiembre de 2008. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Proceso N.° 33173. Sentencia del 7 de Abril de 2010. M.P. Alfredo Gómez Quintero. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Proceso No 27319. Sentencia del 6 de Septiembre de 2007. M.P. Augusto Ibáñez Guzmán.

[13]Ob. Cit.

[14]CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia del 20 de Mayo de 1986.

[15]Ob. Cit. Pág. 

[16]CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia del 21 de Noviembre de 1989

[17]Ob. Cit.

[18]TOCORA, Luis Fernando. Derecho Penal Especial. Ob. Cit. Pág.194

[19]Ob. Cit. Pág.  196

[20]Ob. Cit. Pág.  195

[21]CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia del 7 de Noviembre de 1950

[22]CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia del 21 de Febrero de 1958

[23]Ob. Cit.

[24]TOCORA, Luis Fernando. Derecho Penal Especial. Ob.Cit. p.196

[25]Ob. Cit. Pág.  196.

[26]CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia del 15 de Marzo de 1993

[27]I Ob. Cit.

[28]MOLINA ARRUBLA, Carlos Mario. Responsabilidad penal de los administradores de empresa. Ob. Cit. pp. 500-503

[29]Ob. Cit. Pág.  511-513

[30]Ob. Cit. Pág.  512

[31]MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal parte especial. Tirant lo Blanch. Valencia. Décimo quinta edición. 2008. p. 442

[32]Ob. Cit. Pág.  443

[33]Ob. Cit. Pág. 446

[34]Ibíd. p. 447. En igual sentido MARTÍNEZ-BUJAN PÉREZ, Carlos. Administración Fraudulenta en sociedades de inversión - Temas de Derecho Penal Económico. Trota. Madrid. 2004. pp. 41-48

[35]Ob. Cit. Pág.  444

[36]Ob. Cit. Pág. 445

[37]CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Proceso No. 33173. Sentencia del 7 de Abril de 2010. M.P. Alfredo Gómez Quintero

[38]CÓDIGO DE COMERCIO. Artículo 110, numeral 12, 196, y 358. Ley 222 de 20 de diciembre de 1995. Artículos 22 y 23

[39]Cfr. Cuaderno original Nº 1. Folios 12 a 19. Escritura Pública Nº 914 de 5 de mayo de 1993. Artículo decimoctavo

[40]CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENAL. Sentencia del 17 de Septiembre de 2008. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca

[41]NARVAEZ GARCIA, José Ignacio. Teoría general de las sociedades. Ob. Cit. p. 350

[42]Ob. Cit. Pág. 350.

[43]Ob. Cit. Pág. 350.

[44]Ob. Cit. Pág. 351

[45]CÓDIGO DE COMERCIO. Artículo 1335. Ver también: Artículo 1332.- La preposición es una forma de mandato que tiene por objeto la administración de un establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo. En este caso, al mandatario se llamará factor. Artículo 1333- La preposición deberá inscribirse en el registro mercantil; no obstante, los terceros podrán acreditar su existencia por todos los medios de prueba. La revocación deberá también inscribirse en el registro mercantil, para que sea oponible a terceros.

[46]TOCORA, Luis Fernando. Derecho Penal Especial. Ob. Cit. Pág. 195-196

[47]FARALDO CABANA, Patricia. Los delitos societarios. Tiran lo Blanch. Valencia. 1996. págs.118 y 121.

[48]Ob. cit. Pág.137.

[49]Ob. Cit. Pág. 148.

[50]Ob. Cit. Pág. 148.

[51]CÓDIGO PENAL. Artículo 29

[52]FERRE OLIVE, Juan Carlos, et al. Derecho Penal Colombiano parte general, principios fundamentales y sistema. Ibáñez. Bogotá. 2010. Pág .532. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal Parte General. Comlibros. Madrid. Cuarta Edición. 2009. pp. 911-912. BACIGALUPO, Enrique. El actuar en nombre de otro. Curso de Derecho Penal Económico. Madrid. Ediciones jurídicas y sociales S.A. Segunda Edición. 2005. pág. 131-144. BERRUEZO, Rafael. Responsabilidad penal en la estructura de la empresa. Editorial B de F. Montevideo. 2007. Pág. 108-112. ABELLO GUAL, Jorge Arturo. Responsabilidad penal empresarial. Leyer. Bogotá. 2010. pp. 46-53. GONZÁLEZ CUSAAC, José Luis. Las Insolvencias punibles. Temas de Derecho Penal Económico. Trota. Madrid. 2004. Pág. 99-102

[53]FARALDO CABANA, Patricia. Los delitos societarios. Ob. Cit. p. 282

[54]Ibídem. p. 282

[55]ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Culpabilidad por vulnerabilidad. 2003. Disponible en: www.carlosparma.com.ar/zaffmacerata.htm. Ver también: NEUMAN, Elías. Los que viven del delito y los otros. La delincuencia como industria. Bogotá. Temis. Tercera edición. 2005

[56]NEUMAN, Elías. Los que viven del delito y los otros. La delincuencia como industria. Ob. Cit. pp. 5-11

[57]VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal Parte General. Ob. Cit. pp. 68-70

[58]Ibíd. pp. 74-96

[59]CORTE CONSTITUCIONAL. Fallo de constitucionalidad de 31 de mayo de 2001, acerca del numeral 2, del Artículo 242 de la Ley 599 de 2000. M. P. Dr. Jaime Araujo Rentería. “De acuerdo con la reglamentación legal vigente, en las sociedades nace una tercera persona totalmente independiente de los socios que la componen, esto es, una persona jurídica autónoma sujeto de derechos y obligaciones, con capacidad de goce, capacidad de ejercicio, representación legal y especialmente, que dispone de patrimonio propio. Si bien es cierto, el patrimonio de la sociedad se encuentra constituido por los aportes de los socios para conformar el capital social, los bienes de la sociedad no son parte de propiedad de cada socio, ni siquiera de manera parcial y no sería aplicable la circunstancia de atenuación punitiva prevista en la norma bajo estudio. Si la conducta recayera sobre uno de los bienes muebles que constituyen el patrimonio de la sociedad legalmente constituida, estaríamos frente al tipo básico de hurto, es decir, “sustracción de bien mueble ajeno”, porque el bien mueble pertenece y conforma el patrimonio del ente jurídico autónomo”.

[60]VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal Parte General. Ob. Cit. Pág.162-163

[61]JAKOBS, Gunther. Derecho penal parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Madrid. Marcial Pons - Ediciones jurídicas. 1995. ROXIN, Claus. Derecho Penal parte general. Tomo I. Civitas. Navarra. 1997

[62]REYES ALVARADO, Yesid. Ubicación del dolo y la imprudencia en al teoría del delito. Criminología y política criminal oficiales en la Colombia actual. Dogmática y Criminología. Libro Homenaje a Alfonso Reyes Echandía. Legis. Bogotá. 2005. pp. 530-537

[63]Ver BACIGALUPO, Enrique.  Posición de garante en el ejercicio de funciones de vigilancia en el ámbito empresarial. Curso de Derecho Penal Económico. Marcial Pons. Ediciones jurídicas y sociales S.A. Madrid. Segunda Edición. 2005. ABELLO GUAL, Jorge Arturo. Responsabilidad penal empresarial. Ob. Cit.

[64] ARTICULO 249. ABUSO DE CONFIANZA. El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y dos (72) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena será de prisión de dieciséis (16) a treinta y seis (36) meses y multa hasta de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si no hubiere apropiación sino uso indebido de la cosa con perjuicio de tercero, la pena se reducirá en la mitad.

[65] Principio que evita el concurso de tipos penales, en virtud del cual, la norma especial prevalece sobre la norma general, para no incurrir en una violación al principio del Ne bis in ídem. De esta manera, el tipo penal que regule de manera más completa la conducta realizada, será el tipo aplicable al caso.

[66] El tipo penal de administración desleal, se requiere que el autor disponga de forma fraudulenta de los bienes, para provecho suyo o de un tercero y con el fin de causar un daño valorable económicamente a los socios de la empresa. Todos estos elementos normativos, condicionan la aplicación del tipo penal, en cambio para el abuso de confianza se requiere demostrar una conducta apropiatoria de un bien mueble ajeno, cuya posesión se tenga,  a través de un título no traslaticio de dominio.

[67] Apropiación indebida Art. 252 C. P. Español. Serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable.

[68] Disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad Artículo 292 del Código penal español: “Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.”

[69] MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal Parte Especial. 18ª edición. Tirant lo Blanch. Valencia. 2010. Págs. 545-546; en igual sentido “El delito del artículo 252 debe quedar reservado exclusivamente para los supuestos en que se acredita una auténtica apropiación de bienes (trátese de dinero o de cualquier otro bien), sea en beneficio del autor (modalidad de la apropiación en sentido estricto), sea en beneficio de otra persona (modalidad de distracción). MARTÍNEZ-BUJAN PÉREZ. Derecho Penal Económico. Tirant lo Blanch. Valencia. 2002. Pág. 299.

[70] “… se refiere a la utilización o aprovechamiento por los administradores, en beneficio propio o de un tercero, de los bienes que integran el patrimonio de la sociedad sin que ésta obtenga compensación suficiente por ello y sin que tal disposición implique una actuación inherente al dominio con pretensión de excluir definitivamente al propietario el control sobre los mismos, es decir, sin que implique una apropiación de los mismos. Si la disposición de los bienes comporta tal actuación (apropiación-expropiación) habría que aplicar el delito de apropiación indebida.” ALVAREZ GARCÍA, F. Javier. Director; MAJÓN-CABEZA OMEDA, Araceli. VENTURA PUSCHEL, Arturo Coordinadores. Derecho Penal Español parte especial II. Tirant lo Blanch. Valencia. 2011. Pág.295.

[71] Ob. cit. Págs. 545-546.

[72] FERNANDEZ TERUELO, Javier Gustavo. La nueva interpretación jurisprudencial del delito de apropiación indebida. Análisis crítico. En  Estudios de derecho penal económico. Dikinson. Madrid. 2003. Pág. 127.

[73] Ob. Cit. Pág. 128.

[74] Ob. Cit. Pág. 122.

[75] Ob. Cit. Pág. 128-129

[76] Ob. Cit. Pág. 100.

[77] Según el principio de subsunción, “cuando la realización de un supuesto de hecho más grave incluye la de otro de menos entidad, se aplica el primero y no el último, pues se parte del presupuesto de que el legislador considera esos casos al redactar la descripción típica más severa; por ello el tipo consumiente prefiere al consumido.” VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal, parte general. Quinta Edición. Ediciones jurídicas Andrés Morales. Bogotá. 2013. Pág. 646.

[78] El principio de especialidad se presenta “cuando un supuesto de hecho reproduce los elementos típicos de otro más general y caracteriza de manera más precisa al hecho o al autor añadiendo elementos adicionales, es este el que se aplica y no aquel.” Ob. Cit. Pág. 646.

[79] SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto. Delitos contra el patrimonio económico. Segunda edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2013. Pág. 398.

[80] Ob. Cit. Pág. 398.

[81] Ob. Cit. Pág. 397.

[82] REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.  En la siguiente página web: http://lema.rae.es/drae/?val=disponer

Consultada el 10 de Noviembre de 2014.

[83] SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto. Ob. Cit. Pág. 364-363.

[84] “(…)  o como ha propuesto parte de la doctrina de la especialidad del artículo 8.1, en cuyo caso, tratándose de distracción de dinero, el artículo 295, que se refiere genéricamente a bienes de la sociedad, el hecho que se enjuicia debe calificarse conforme al delito de apropiación indebida del artículo 252.” TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL. Sentencia del 26 de Febrero de 1998. Rad. 1196 de 1998.

[85] FERNANDEZ TERUELO, Javier Gustavo. Ob. Cit. Págs. 134-135.

[86] Ob. Cit. Pág. 122.

[87] “ejercitar en algo facultades de dominio, enajenarlo o gravarlo, en vez de atenerse a la posesión y disfrute.” REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.  En la siguiente página web: http://lema.rae.es/drae/?val=disponer Consultada el 10 de Noviembre de 2014.

[88] “Tomar para sí alguna cosa, haciéndose dueña de ella, por lo común de propia autoridad.” REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.  En la siguiente página web: http://lema.rae.es/drae/?val=apropiarse Consultada el 11 de Noviembre de 2014.

[89] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Director). MORALES PRATS, Fermín. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. 9ª edición. Aranzadi. Navarra. 2011. Págs. 998-999

[90] Sobre el tema: SEMANA. El chat con un corredor de interbolsa. Sección de economía. 21 de Enero de 2013. Encontrado en la siguiente página Web: http://www.elespectador.com/noticias/economia/el-chat-un-corredor-de-interbolsa-articulo-397974, consultada el 14 de Noviembre de 2014.