Por: Jorge Arturo Abello Gual.
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En la
responsabilidad penal del médico, como se dijo anteriormente, se parten de los
deberes y obligaciones derivados del contrato de prestación de servicios
médicos, para luego establecer, la posible responsabilidad penal del
profesional de la medicina. Sin embargo, muchos de estos deberes ya dependen de una organización empresarial,
y no del médico individualmente concebido, y ello se debe a las exigencias
actuales en la prestación del servicio médico, como son: a) que el servicio se
dé en instalaciones adecuadas y con las dotaciones requeridas para cada
tratamiento; b) la necesidad de tener la capacitación adecuada, en el área del
conocimiento, que la patología del paciente lo requiera. De esta manera, para
responder a estas exigencias los médicos se han congregado en hospitales,
clínicas y centros médicos y asistenciales.
En Colombia,
el servicio médico se presta a través del Sistema General de Seguridad Social
en Salud, creado a través de la Ley 100 de 1993, donde también se crearon las
Entidades Promotoras de Salud (E.P.S.) que son las encargadas de administrar los
recursos de la Salud del régimen contributivo; las Administradores del Régimen Subsidiado
(A.R.S), que son las que manejan los recursos de la salud en el régimen
subsidiado; y las Instituciones
Prestadoras del servicio de salud (I.P.S.), que son clínicas y hospitales
encargadas directas, de la prestación del servicio a los usuarios. El Sistema
General de Seguridad Social en Salud, fue concebido para que las E.P.S., y las A.R.S. se encargaran de la afiliación
de los usuarios, del recaudo de los recursos y la administración de los mismos,
y que las I.P.S. prestaran los servicios médicos a toda la población afiliada
al sistema de salud[1]. Dentro
de esta macro-estructura creada para atender el servicio de salud en Colombia, son las E.P.S., A.R.S. y las I.P.S., las
responsables de que las personas reciban el servicio en las condiciones
requeridas por la ciencia, para el
tratamiento que el paciente necesita[2].
En este orden de ideas, la profesión de la medicina en Colombia, se encuentra
de cierta manera dependiente de las decisiones administrativas que tomen sobre
un caso, las E.P.S., A.R.S. y las I.P.S.
Por motivos
de espacio, este trabajo sólo se concentrará en el tema de la responsabilidad
en que pudiesen incurrir los gerentes y personal directivo de las I.P.S., en lo
concerniente a la organización eficiente y segura del servicio de salud.
En la responsabilidad médica, existen muchos errores del personal sanitario que se
producen por algún problema logístico, como lo son: a) el no contar con el
suficiente personal para atender a la población hospitalaria; b) la elección de
personal incapaz para prestar un buen servicio médico; c) los extensos turnos
que deben realizar los médicos sin descanso; d) la falta de mantenimiento en
los aparatos quirúrgicos; e) la falta de instalaciones adecuadas para prestar
el servicio; f) o el incumplimiento de los parámetros sanitarios, tanto para la
utilización de los implementos, como de las instalaciones, en los cuales se
llevan a cabo los procedimientos médicos de todo orden. Todas estas actividades
que se encuentran relacionadas con la organización del servicio médico,
dependen más de las directivas que manejan las IPS, que de los mismos médicos, por
esta razón, en estos casos, el médico
puede salvar su responsabilidad, solo con informar de dichas falencias.
Desafortunadamente,
y tal vez por falta de técnica jurídica,
en varios casos donde confluye los defectos en la organización del
servicio por parte de los directivos de un hospital, el juicio de reproche en
el ámbito penal, se concentra solo en el personal médico, quienes son los
directamente responsables del tratamiento, y que muchas veces asumen riesgos,
que inicialmente no le corresponden. Sin embargo, se hace necesario plantear
que dadas las condiciones de cada caso, la responsabilidad de los gerentes y
administradores de un hospital, pueden concurrir con la del médico tratante, cuando
se presenten defectos en la organización del servicio, e incluso, pueden darse
casos, en los que los gerentes y administradores tengan que asumir toda la
responsabilidad.
En la
doctrina civil, la responsabilidad por negligencia médica, compromete al personal
médico que atiende al paciente, a la persona jurídica que contrata al personal
médico (ya sea a través de contrato de trabajo o de prestación de servicios),
es decir, la I.P.S., y en el caso Colombiano, también a las E.P.S. o A.R.S.,
con las cuales el usuario tiene un contrato de afiliación[3]. De acuerdo con la doctrina consultada, la
responsabilidad de los entes hospitalarios, se puede clasificar en tres, la
responsabilidad por negligencia de un médico que preste sus servicios a la
institución, la responsabilidad por seguridad, y la responsabilidad por cuidado
y vigilancia.
En el primer
caso, se presenta cuando se produce un daño a un paciente por la actuación
negligente de un médico, la responsabilidad que recae sobre la entidad que
presta el servicio (IPS y EPS), es una responsabilidad directa y objetiva[4],
en donde las personas jurídicas implicadas, no se pueden exonerarse de
responsabilidad, demostrando que fueron diligentes, en la selección del
personal y en la vigilancia del trabajo realizado por sus empleados[5].
De esta manera, se descarta la responsabilidad indirecta por elegir y por
vigilar, debido a que se considera que el hospital tiene una obligación general
de garantía frente al paciente. Por lo anterior, en este tipo de
responsabilidad, la defensa para alegar exoneración de responsabilidad de las
IPS y de las EPS, debe ir dirigida a demostrar, que el médico si actuó
diligentemente[6].
Sobre el
punto anterior, explica López Mesa que la responsabilidad de los hospitales, en
los casos de negligencia médica, consiste en una obligación de garantía, en la
cual, el ente hospitalario debe responder por los actos que realicen las
personas que irían a cumplir con la obligación, que se encuentra a su cargo, es
decir, el servicio médico[7].
Herrera por su parte explica que “la víctima sólo debe acreditar que algún
empleado, dentro de la organización, cometió un error culpable o una omisión
inexcusable y que éste fue el origen del daño, para hacer responsable
civilmente al hospital demandado.”[8]
Fernández expone que “el establecimiento
privado que celebra un contrato con un particular, es responsable frente a él
por la culpa que cometa su médico asalariado, contra quien puede repetir para
recuperar el pago de la indemnización que por su culpa se ha visto obligado a
pagar.”[9]
La Corte Suprema Sala Civil, por su parte, en Sentencia del 11 de Septiembre de
2002 (Expediente 6430, M.P. José Fernando Ramírez), definió que la obligación
existente entre la institución y los pacientes, de prestar un servicio,
cumplida por un médico vinculado o no, con contrato de trabajo, compromete
siempre la responsabilidad de la institución, pues fue ella la que dispuso la
atención con el consentimiento del paciente, por lo que “conforme al artículo
1738 del C.C., la culpa del agente es la culpa de la sociedad.”[10]
Como pone de
relieve López Mesa, los centros hospitalarios deben garantizar a sus
pacientes que las personas que los va a atender, son personas capacitadas para
prestar el servicio médico. Igualmente, el centro hospitalario esta obligado a
realizar una elección del personal, evitando que “indeseables, violadores,
abusadores de menores, pero también negligentes e imperitos, presten el
servicio para la clínica”[11].
Por otro lado, afirma el mismo autor, que el hospital deberá responder “si
entre varios casos, el hospital o sanatorio permite que enfermeros realicen
actos que sólo médicos pueden realizar; si permite que sujetos de moralidad
inexistente manoseen a pacientes o a menores al examinarlos; si permite que
imperitos realicen prácticas complejas con una confianza desbordada en sí
mismos, etc.”[12] En los apartes antes citados encontramos que
el autor, resalta las fallas en que pueden incurrir los hospitales, en la
elección y en el control del trabajo de sus empleados, y que generan la
responsabilidad penal del ente hospitalario, pero en todo caso, su posición, es
que a los hospitales se le aplica el régimen de responsabilidad directa[13].
También cabe
mencionar que la responsabilidad civil que surge de un acto de imprudencia
médica, es una responsabilidad solidaria entre el médico y el establecimiento
hospitalario, en el caso colombiano, la solidaridad cobija a la E.P.S., la
A.R.S., la I.P.S. y al médico dentro de la responsabilidad contractual[14],
según ha quedado establecido por la
Corte Suprema Sala Civil, en sentencia del 18 de Mayo de 2005 (Expediente 14415
M.P. Jaime Arrubla Paucar).
Como se
menciona anteriormente, otra de las obligaciones adquiridas por los hospitales
frente a sus pacientes es la de seguridad, que consiste en “el conjunto de
medidas que tienen como función prevenir accidentes proporcionando un medio
ambiente seguro, control de infecciones, control de riesgos potenciales,
control de zonas restringidas, autoagresión, procedimientos de seguridad,
control de visitantes, identificación de personal autorizado e ingreso y egreso
de pacientes con énfasis en los recién nacidos”[15].
La obligación de seguridad “es de naturaleza del contrato de hospitalización,
en consecuencia, con ocasión de dicho contrato no basta que al paciente se le
atienda, se le alimente, se le suministre habitación, sino que se exige que su
seguridad sea garantizada, es decir, que ningún accidente le ocurra con motivo
o con ocasión del cumplimiento del contrato, que su vida e integridad corporal
no se exponga a riesgos injustificados.”[16]
El profesor
López Mesa enuncia las obligaciones de seguridad de la siguiente forma:
a) Evitar daño por cosas viciosas, como sangre
contaminada con VIH o hepatitis, sangre mal rotulada en la cual le suministran
un tipo de sangre diferente a la que se solicita, o los casos en que los
aparatos no se encuentran funcionando correctamente[17].
b) Procurar
la higiene, donde se le compile a los hospitales “a cuidar los aspectos
preventivos de la asepsia destinados a preservar a los pacientes de la acción
infecciosa de los elementos contaminantes o de la presencia de otros peligros
como insectos, arácnidos, etc.”[18]
y luego continúa diciendo sobre este
deber:
“Si
contrariando el deber de asepsia e inocuidad de los entornos hospitalarios, el
sanatorio u hospital permite que su personal de limpieza o de esterilización no
cumpla su deber, si el organismo no inspecciona la forma en que se cumple el
servicio de limpieza y el de esterilización –ambos vitales en la prestación del
servicio de salud- y de ello resultan daños relacionados causalmente en forma
adecuada con tal déficit, dichos daños deben ser cargados a la responsabilidad
del nosocomio, siempre y cuando hubieran sido evitables.”[19]
c) Demora en la realización de actos médicos
que afecten la salud o la vida del paciente. Sobre este punto, explica López
Mesa que en muchas ocasiones la problemática de un paciente no es la de ser
atendido, sino cuándo es atendido, como ocurre en los casos de trasplante de
órganos o de cirugías de corazón abierto, o incluso en los casos de heridas por
arma de fuego, o inclusive la atención de mujeres en estado de embarazo[20].
En estos casos, el tiempo juega un factor fundamental, por tanto, le exigen a
los hospitales tener al personal suficiente para atender este tipo de urgencias
que sean previsibles y a organizar los turnos y las salas de cirugías listas
para evitar retrasos injustificados.
d) Prevenir
las deficiencias asistenciales. En estos casos, si las directivas o
administrativas detectan un defecto en el funcionamiento de la empresa, deben
realizar los correctivos necesarios a tiempo, para evitar que se vuelvan a
ocurrir[21],
por ejemplo, no tener suficiente personal en determinado turno, no organizar
bien los turnos de atención a los usuarios, respecto de las necesidades más
urgentes.
e) Adecuada
prevención de contingencias previsibles o coordinación entre sus diversos
servicios, para evitar daños futuros. En este caso, se deben asumir todas las
medidas extremas y necesarias para atender a los pacientes, antes y después de
alguna intervención o tratamiento[22].
Como por ejemplo tener una planta de energía de reserva para evitar que se
suspenda el suministro de energía durante una operación.
f)
Suministrar la información suficiente al paciente. El establecimiento
hospitalario debe estar pendiente de que al paciente siempre se le suministre
la información necesaria respecto de los servicios del hospital[23].
Así entonces, no basta con que el médico tratante le informe al paciente, de su
estado y el tratamiento a seguir, también es necesario otro tipo de
informaciones, como horas de visitas, horas de comida, si el hospital cuenta
con el equipo humano y técnico necesario para realizar la intervención que
requiere el paciente, o si se requiere la remisión a otros centros
hospitalarios, los costes que debe cubrir el paciente, etc.
Sobre este
deber comenta el profesor Santos, que es una obligación de resultado, pues no
basta la simple diligencia para obtener el propósito, pues esta obligación constituye un presupuesto de la obligación
contractual que asume el centro hospitalario con el paciente[24].
“Lo que implica que es deber de las clínicas y hospitales en general, impedir
que ese instrumental, por mal manejo o por deficiente mantenimiento, cause
daños a los pacientes. No es de extrañar entonces que se produzcan quemaduras
por el empleo de bisturís eléctricos, o exposición a rayos X durante el curso
de una operación, o afectación de la integridad corporal por suministro de
suero en mal estado, o por transfusiones de sangre que contienen gérmenes
sifilíticos, o portadores de VIH, etc.”[25]
Sobre la
obligación de cuidado y vigilancia, también expone Santos (que en ciertos
casos, los hospitales tienen que asumir deberes de cuidado y vigilancia, en
aquellos casos en los cuales los pacientes son menores de edad, tienen
problemas mentales, o que debido a determinado tratamiento pierdan su capacidad
mental de forma transitoria[26].
Así entonces, un hospital debe tener expreso cuidado en que los pacientes no se
hagan daño, como por ejemplo caerse de la cama, caerse en el baño, o inclusive
en los casos de enfermos mentales con tendencias al suicidio; o que se pierdan
y se escapen del centro, como en los casos de los enfermos mentales, los niños,
o incluso de personas bajo los efectos de ciertos medicamentos como la
anestesia que pueden perder la memoria. Por las anteriores razones, también
queda estructurada la responsabilidad de los hospitales, pues al momento de
asumir a través de un contrato, el tratamiento de los pacientes en esas
condiciones, surgen unos deberes especiales de cuidado que en ninguna forma
pueden ser transmitidos a sus familiares, por lo tanto, la falta de personal o
el descuido de ellos, que tengan relación causal con algún daño que sufra el
paciente a su cargo, compromete la responsabilidad de los hospitales.
Por último,
cabe aclarar que la solidaridad que existe en este tipo de obligaciones, entre
el personal médico y directivo, y los hospitales, no hace necesario individualizar, a la
persona que incurrió en la falta u omisión inexcusable, solo es necesario que
se demuestre, un nexo causal entre el daño y la actuación de algún miembro del
personal, para que exista la obligación de indemnizar[27].
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http://derechopenalempresarialencolombia.blogspot.com/2016/11/responsabilidad-medica-por-error-en-el.htmlMas información:
[1] Ley 100 de 1993.
[2] FERNANDEZ MUÑOZ, Mónica
Lucía. La responsabilidad médica
problemas actuales. Editorial Ibañez. Bogotá. 2008. Págs 213-215.
[3] Ob. Cit. Pág. 215-219.
[4] FERNÁNDEZ MUÑÓZ, Mónica. Ob.
Cit. Págs. 215-228; LÓPEZ MESA, Marcelo. Tratado de la responsabilidad médica. Legis Argentina. Buenos Aires. 2007. Págs. 229-258; HERRERA
RAMIREZ, Fernando Javier. Manual de Responsabilidad médica. Leyer. Bogotá. 2007. Págs. 384-393; SANTOS BALLESTEROS, Jorge.
Responsabilidad civil médica en el derecho colombiano. En LÓPEZ MESA, Marcelo.
Tratado de la responsabilidad médica. Legis Argentina. Buenos Aires. 2007.
Págs. 479-494.
[5] HERRERA RAMIREZ, Fernando
Javier. Ob. Cit. Págs. 387-388.
[6] LÓPEZ MESA, Marcelo. Ob. Cit.
Pág. 241.
[7] LÓPEZ MESA. Marcelo. Ob. Cit.
Pág. 232.
[8] HERRERA RAMIREZ, Fernando
Javier. Ob. Cit. Pág. 388.
[9] FERNÁNDEZ MUÑÓZ, Mónica. Ob. Cit. Pág. 220.
[10] CORTE SUPREMA SALA CIVIL.
Sentencia del 11 de Septiembre de 2002 .Expediente 6430. M.P. José Fernando
Ramírez.
[11] LÓPEZ MESA. Marcelo. Ob. Cit.
Pág. 237.
[12] Ob. Cit. Pág. 238.
[13] Ob. Cit. Pág. 236.
[14] FERNANDEZ MUÑÓZ, Mónica
Lucía. Ob. Cit. Págs. 217-218.
[15] Ob. Cit. pág. 219.
[16] Ob. Cit. Pág. 219.
[17] LÓPEZ MESA, Marcelo. Ob. Cit.
Pág. 242-244.
[18] Ob. Cit. Págs. 244-245.
[19] Ob. Cit. Pág. 245.
[20] Ob. Cit. Págs. 247-252.
[21] Ob. Cit. Págs. 252-254.
[22] Ob. Cit. Págs. 254-257.
[23] Ob. Cit. Págs. 257-258.
[24]SANTOS BALLESTEROS, Jorge.
Pág. 481.
[25] Ob. Cit. Pág. 482.
[26] Ob. Cit.; Págs. 483-494.
[27] LÓPEZ MESA, Marcelo. Ob. Cit.
Pág. 240.
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