Por: Jorge Arturo Abello Gual.
En
esta exposición me concentraré en tratar los puntos más relevantes del texto de
Cordula Droege[1],
utilizando algunos argumentos del texto de Francois Bernard. En los temas
escogidos, cabe resaltar que tienen una importante relevancia para nuestro
contexto colombiano y que nos permiten tener una visión de la aplicación del
derecho en varios hechos de trascendencia nacional. Para ello comenzaré
haciendo una breve reseña, apoyado en el texto de Droege, sobre la relación
entre el DIDH y el DIH; luego abordaré el tema de la aplicación extraterritorial
de los tratados de DIDH; para luego pasar a las diferencias existentes entre la
aplicación del DIH y el DIDH en operaciones de la fuerza pública.
En
relación con el primer tema, que es la relación existente entre el DIDH y el
DIH, el autor hace referencia a que cada una de las codificaciones tuvo un
origen diferente, es decir, mientras el DIDH surgió como un ordenamiento que
protege los derechos de los individuos frente a los Estados; el DIH, surgió
como un acuerdo entre Estados enfrentados de respetar ciertas reglas de
“caballería” en la conducción de las hostilidades[2]. Sin embargo, este origen
diferente no fue un límite para que ambos ordenamientos se encontraran en las
mismas situaciones, así por ejemplo los Tribunales Internacionales que conocen
de casos de violaciones de los DIDH, se han visto compelidos a tener que usar
el DIH, toda vez que, la situación en que se violan los Derechos Humanos, se
presenta dentro de un contexto de conflicto armado, como ocurrió en el caso de
las Palmeras en Colombia, o en el caso Abella c. Argentina, en los cuales la Corte Interamericana
En
la actualidad, la aplicación de ambos regímenes jurídicos en un mismo caso es
más común, y ya varios Tribunales internacionales entre ellos la Corte Internacionalla Corte Interamericana
de Derechos Humanos han afirmado que el DIDH se aplican tanto en situaciones de
guerra, como en situaciones de paz, en igual sentido, el Estatuto de Roma
también ha corroborado esta tesis, al disponer que los crímenes de lesa
humanidad que se encuentran íntimamente relacionado con graves violaciones al
DIDH, serán aplicables tanto en tiempos de paz como en tiempos de guerra,
eliminándose de esta manera, una antigua distinción en la se afirmaba que el DIDH
se aplicaba en tiempos de paz, mientras el DIH se aplica en tiempos de guerra.
De
esta forma, cuando tienes que aplicar dos regimenes jurídicos en una misma
situación, se plantean dos soluciones: la primera, la complementariedad que
plantea la no contradicción entre las normas, sino la posibilidad de ambos
regimenes jurídicos se influencien y refuercen mutuamente[4], utilizando una
interpretación sistemática entre los dos sistemas; la segunda el la ley
especial, establece marcos y reglas de competencias que limitan la aplicación
de un régimen frente a otro, así por ejemplo, se dice que en situaciones en que
un individuo se encuentre sometido a la autoridad de un Estado a pesar de
existir un conflicto armado, debe aplicarse el DIDH, mientras que si nos encontramos
en un enfrentamiento armado entre dos partes, la ley especial debe ser el DIH[5]. Sin embargo, cabe aclarar
que la autora expone que la ley especial es un enfoque la complementariedad
donde se busca armonizar mediante una regla de interpretación dos normas
diferentes, sin embargo, como lo afirma la autora este criterio tiene sus
limitaciones, así por ejemplo, en el Estatuto de Roma se establece como crimen
de lesa humanidad la Tortura ,
y luego se establece como crimen de guerra la tortura en persona protegida, no
puedo aplicar ambos delitos a un caso en concreto porque estaría vulnerando el
principio del non bis idem reconocido también en el mismo Estatuto, por tanto,
se debe escoger la aplicación de uno de los crímenes.
En
estos puntos de relación entre los dos regímenes, quiero hacer referencia que
ambos se aplican indistintamente, cuando se sostiene la necesidad de
intervención en una crisis humanitaria, y así se habla de graves violaciones
contra los derechos humanos, con ello incluyen graves violaciones contra los
Derechos Humanos y el DIH. Y en dichos contextos, se encuentra el problema de
los ámbitos de aplicación de uno y otro derecho, como lo señala el profesor
Bernard[6], pues en muchas ocasiones
no es muy claro si estamos frente a un conflicto armado o frente a una
perturbación del orden interno, máxime si el terrorismo es hoy en día una de
las causas que pueden propiciar una intervención humanitaria[7], pero este es un asunto
que quiero tratar un poco más afondo en el tercer tema.
Pasando
al segundo tema, que es la aplicación internacional de los tratados de DIDH,
que implica a su vez la aplicación del DIH, por los criterios anteriormente
mencionados, quiero señalar que existe una discusión muy importante entre dos
posiciones. La primera sostenida por varios Tribunales internacionales entre
ellos la Corte Interamericanala Dignidad de toda la raza
humana.
Esta
discusión es muy válida al analizar casos como el de las cárceles de Irak, y
las de Guantánamo. Y en el caso colombiano, podríamos analizar las obligaciones
del Ejército en la operación Fénix, en la que se dio de baja a Raúl Reyes en un
campamento guerrillero establecido en territorio ecuatoriano.
En
relación con el último tema, hay que reseñar que existe una diferencia
sustancial en los criterios del DIDH y del DIH, en relación con el uso de la
fuerza. Mientras el DIDH plantea que en todo momento las autoridades estatales
deben utilizar mecanismos alternativos al uso de la fuerza letal, entre ellos, dar
previo aviso a la persona para que analice entre la posibilidad de entregarse o
combatir, o el uso de implementos antimotines, en vez de disparos, buscando en
todo caso, capturar y colocar a órdenes de las autoridades judiciales a la
persona. Por el contrario en el DIH, rigen otro tipo de limitaciones, relativas
a los principios de distinción, precaución y proporcionalidad, teniendo en
cuenta también los principios de necesidad militar y humanidad.
De
esta manera, el DIH les exige a los combatientes que dentro de sus operaciones
militares realicen una distinción entre personas y bienes, civiles de los
combatientes y de los objetivos militares; igualmente, se le exige que en la
planificación y ejecución de las estrategias militares, se tomen todas las
precauciones posibles para evitar la muerte de civiles; y por último se les
exige que las acciones tengan como fin someter al enemigo, pero ello no implica
el exterminio o infligirle mayor dolor de lo necesario para obtener le fin
militar. A pesar de todo lo anterior, el DIH no le impide a una parte
combatiente atacar con fuerza letal a su contraparte, mientras que el DIDH, no
le permite a la fuerza publica atacar directamente a un delincuente, pues su
deber es someterlo y ponerlo a disposición de las autoridades judiciales.
De
esta forma, como analizó Droege, es necesario que la fuerza pública tenga claro
el contexto para que pueda reaccionar frente a el. Es decir, los miembros de la
fuerza pública deben tener claro si se encuentran en medio de un conflicto
armado, o si se encuentran reestableciendo el orden público. Si se encuentran
en el primer contexto, pueden atacar a su adversario, mientras que si se
encuentran dentro del segundo, deberán necesariamente capturarlo.
En
este orden de ideas, ¿Qué función cumplía el ejército colombiano durante la
operación Fénix la de combatir o la de reestablecer el orden público? ¿Podía
atacar el campamento guerrillero sin previo aviso, para hacer un asesinato
selectivo? Si esto es posible ¿Debería el Gobierno colombiano reconocer primero
que en nuestro país existe un conflicto armado?
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