A pesar de la
posibilidad de adoptar mecanismos políticos internos para solucionar los problemas sociales que
puedan presentarse al interior de un Estado, estos no se pueden adoptar de
manera autónoma y esto se debe al fenómeno de la globalización. De esta manera
hay que sumar a los problemas antes planteados, la influencia de las políticas
criminales provenientes del ámbito internacional en los países que se
encuentran en esta franja del mundo, las cuales producen sin lugar a dudas,
cambios sustanciales en la política criminal de los Estados latinoamericanos.
Así lo explica el profesor JUAN BUSTOS:
“Subdesarrollo
y dependencia inciden, además, en los intereses que se estiman valiosos dentro
de cada sociedad. Si es el sistema extranjero el que predomina no se tendrán en
cuenta las necesidades nacionales; por el contrario, se tratará de englobar
radicalmente a los países dentro de un sistema económico mundial de libre
mercado,... Con lo cual se trasgrede por lo demás el derecho a un desarrollo
económico autónomo,...”[1]
Con lo anterior, se plantea entonces un
problema estructural desde el punto de vista de la política criminal global que
influye en el aspecto legal y que lleva consigo inconvenientes, como es que se
sobrepongan los intereses extranjeros sobre los nacionales, en materia de
represión penal. “En este sentido, el narcotráfico, el terrorismo, las
violaciones a los derechos humanos, y los crímenes cometidos en los conflictos
armados internos, son los pilares de la legislación internacional, que por virtud
de los principios de derecho internacional restringen la soberanía de los
estados respecto de la reacción punitiva en estos casos.”[2] Según
el profesor IVAN GONZALEZ, la política criminal internacional tiene dos
orientaciones bien definidas: “uno represivo, que se utiliza fundamentalmente
ante el narcotráfico y el terrorismo; otro de protección y tutela, que rige las
medidas que se toman en relación con las conductas que afectan los derechos
fundamentales o infringen las reglas del derecho internacional humanitario.”[3]
Dadas estas dos directrices de la
política criminal internacional, podemos sostener que por ejemplo en Colombia a
política criminal se encuentra sometida a ciertos condicionamientos que le
impone la comunidad internacional, uno de ellos es la política intervencionista
de países poderosos y por otra parte se encuentran la competencia de las Cortes
Internacionales como la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, y la Corte Penal
Internacional, que explicaré a continuación
En relación con las políticas
intervencionistas, podemos explicar algunos problemas que se presentan con “El
Plan Colombia”.
Durante
la administración Pastrana (1998-2002) se hizo énfasis en la consecución de
recursos externos para superar la crisis política, económica y social, en que
había caído nuestro país, después de la crisis política del presidente Samper
(1994-1998). A raíz de la necesidad de conseguir recursos del exterior se
diseño el Plan Colombia, con el firme objetivo de impulsar la recuperación de
nuestro país.
En
principio, el plan Colombia fue presentado como un plan de ayuda social y
económica para la población de las zonas rurales del país. “Sin embargo, el plan nunca logró despegar ya
que no fue recibido con entusiasmo en Europa y, especialmente, en los Estados
Unidos. Para este país, el plan era demasiado vago y utópico y no ofrecía una
solución rápida a los intereses estadounidenses: la guerra antidrogas, el
estrechamiento de los lazos militares y la estabilidad de una región de países
con gobiernos elegidos, capitalistas y abiertos a la economía mundial.”[4]
Así
pues, el plan inicial presentado como ayuda social para Colombia debió
ajustarse para conseguir los recursos necesarios para sacar al país de la
crisis. Así mismo, era urgente conseguir ayuda militar del extranjero puesto
que el ejército colombiano había sufrido una de sus más graves crisis, puesto
que fue asediado y derrotado en varios combates por las tropas insurgentes,
como el caso de la base de las delicias. Los recursos obtenidos por la guerrilla
en ejercicio de actividades ilícitas eran gigantesco, mientras que los recursos
con que contaba el ejército proveniente de las arcas del Estado a pesar de ser
cuantiosos, no eran comparables a los ingresos de los grupos guerrilleros
provenientes del narcotráfico. Por lo cual, varios analistas afirmaban que si
las cosas seguían así, la guerrilla se tomaría el poder en un término de 10 a
15 años, después de derrotar militarmente al gobierno.
De
esta manera, el Plan Colombia tuvo que ser rediseñado para adaptarse a las
necesidades colombianas y a las necesidades de los Estados que iban a
proporcionar la ayuda (Estados Unidos y Reino Unido). “Según el Washington Post, Pickering y
MacCaffrey “le dijeron a Pastrana que incrementarían fuertemente la ayuda si él
desarrollaba un plan integral para fortalecer las fuerzas armadas, detener la
recesión económica y luchar contra el tráfico de drogas.””[5]
De esta manera, el nuevo perfil del Plan Colombia se dibujaba de la siguiente
manera:
“El nuevo plan se diferencia
del original principalmente en que contiene algunos elementos nuevos que
parecen responder directamente a los intereses estadounidenses. Hay un énfasis
más fuerte en el fortalecimiento del Estado, particularmente las fuerzas
armadas. Sin embargo, lo que más se destaca en el nuevo plan, es la lucha
antidrogas. Si se incluyen los programas de desarrollo alternativo, la lucha
antidrogas comprende 90% de la contribución estadounidense al Plan Colombia.”[6]
De
esta manera, se diseño el Plan Colombia en el cual se reforzaría la ayuda
militar al ejército colombiano consistente en ayuda logística e inteligencia
militar, radares, armas, aviones, radares, equipos y combustible. Por otra
parte, “también hay dinero para proyectos de desarrollo alternativo, atención a
los desplazados, reforma judicial, fortalecimiento del estado de derecho la
protección de los derechos humanos.[7]
El
Plan Colombia revestía gran importancia para los Estados Unidos, puesto que
Colombia se había convertido en el principal país productos de coca de
Suramérica, puesto que los cultivos se habían desplazado de Perú y Bolivia
hacia el Departamento del Guaviare. Con el inicio de las fumigaciones y el
asedio militar a las plantaciones en el Guaviare, los cultivadores se
trasladaron a su vez al Sur del País en el Putumayo, un área controlada por la
guerrilla Colombiana. A partir de este hecho, se intensificó la ayuda militar
puesto que las fumigaciones no se podían hacer debido a la presencia de la
insurgencia colombiana en esa zona.
“La presencia de las
FARC en la zona es la razón fundamental por la cual las fumigaciones son
inseguras en Putumayo. El propósito oficial de la brigada antinarcóticos es
crear las condiciones de seguridad necesarias para llevar a cabo las
operaciones antidrogas en el área. Al realizar esta conexión, se descubrió que
por primera vez en muchos años Estados Unidos está financiando operaciones
ofensivas en contra de grupos guerrilleros colombianos.
Mientras el fin sean las
operaciones antinarcóticos, éstas requieren la eliminación de la presencia
guerrillera del territorio colombiano.
Muchos en Washington
suponen que la ofensiva en el sur de Colombia puede, de alguna manera,
contribuir al proceso de paz. Ellos asumen que si se les cortan los ingresos
provenientes de la droga, las FARC se verán debilitados y por lo tanto se
mostrarán más conciliadores a la hora de negociar.”[8]
A
pesar de esas apreciaciones, hay que tener en cuenta que el aseguramiento de
una zona, propicia el traslado del problema a otra que no se encuentre
asegurada, las ofensivas en el Guaviare y el Putumayo ocasionaron el traslado
de los cultivos de coca al Departamento de Nariño, lo cual origina además del
problema legal y ético del cultivo de drogas, también traslada el problema
ambiental, puesto que las fumigaciones han demostrado ser perjudiciales para la
flora y fauna, y lo que es peor, también son perjudiciales para la salud
humana.
“También se escuchó a
muchas familias campesinas en la denominada zona “industrial”. La mayoría
perdió toda su comida cuando fumigaron la coca, muchos de ellos se encuentran
en situaciones precarias debido a la escasez de alimentos, y otros han decidido
reubicarse y comenzar a sembrar coca en otras regiones.
Tanto el gobierno
colombiano como el estadounidense se han visto obligados a crear la nueva
brigada y comenzar las fumigaciones; sin embargo, el desarrollo alternativo no
se ha manejado con la misma urgencia”[9]
Al
respecto, caben varias consideraciones. La primera, que la lucha antidroga
basada en la fumigación además de producir graves problemas ambientales, no
produce una solución de fondo al problema que es reubicar a los cultivadores en
actividades lícitas para que puedan ganarse el sustento para sus familias, y al
contrario, destruyen su posible fuente de alimentación al contaminar la fauna y
la flora de la región. En el mismo sentido, “Según estudio de Rand Corparation,
un dólar gastado en tratamiento doméstico es más eficaz en la lucha antidrogas
que 23 dólares gastados en la interdicción en las zonas de producción.”[10]
En
segundo lugar, el problema de la producción de drogas es algo que va
íntimamente relacionado con el consumo; si algo se ofrece a pesar de ser
catalogado como ilegal, es por que tiene buen consumo. “Aproximadamente el 10%
de la población estadounidense consume cocaína o heroína de manera esporádica;
2% o 3% encabeza la mayor parte del consumo.”[11]
Frente a una cadena productiva ilegal con un amplio mercado en Estados Unidos y
Europa, se requiere una solución de tipo económico que haga menos rentable la
producción de droga.
En
tercer lugar, el lado fuerte de la lucha en contra el narcotráfico esta
enfocado a la parte más débil de la producción, que son los cultivadores quien
en su mayoría son campesinos humildes que encuentran en los cultivos de coca,
la continuación de su tradición agrícola que en otros tiempos estaba dirigida a
otros productos agropecuarios, que fueron desplazados en rentabilidad por la
coca. Pero ¿A qué se debe ese cambio en la especialización de la producción?
Iván
Rementería[12]
explica el cambio de la siguiente manera: “la masificación del cultivo de coca
se explicaría esencialmente por la estructura de la producción y del comercio
agrícola en el mundo. Los subsidios aplicados a los productos agrícolas en los
países del capitalismo central habrían llevado estos productos a quedar por
debajo de sus precios reales de producción. Como consecuencia se presentaría un
reventón de la economía agraria del Tercer Mundo, que no puede subsidiar o no
puede llegar a los niveles de subsidio de los países desarrollados, con
consecuencias en términos de destecnificación e ineficiencia de la agricultura
y de la ganadería, que se vuelve depredadora del medio ambiente. La
racionalidad económica llevaría al reconocimiento de que hay un producto en el mercado
que sí es pagado con arreglo a sus costos de producción: la droga. Introducirse
en la actividad ilícita se traduce en lograr propósitos de rentabilidad y una
agricultura de alta recuperación económica, que sin usar alta tecnologías muy
poco depredadora del medio ambiente. Necesita poco territorio. Por ello las
políticas de erradicación de cultivo mediante fumigación con herbicidas
resultan ridículas.
De
otra parte, con este tipo de políticas, se ataca más fuerte al sector de la
cadena productiva más pobre, debido a que “el cultivo de coca representa apenas
el eslabón más débil y menos rentable de todo el negocio. La rentabilidad mayor
se encuentra en la comercialización, especialmente en los mercados del
capitalismo central. Es en esos países donde circula y se reinvierten las
jugosas ganancias que arroja el negocio.”[13]
En relación con la competencia y límites
que pueden crear las Cortes Internacionales, comenzaremos hablando de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, de la cual podemos decir que es un órgano jurisdiccional
encargado de juzgar a los Estados que hayan suscrito la Convención Americana
de Derechos Humanos y que a su vez hayan aceptado la competencia[14] de
la respectiva Corte, por las violaciones de Derechos Humanos contenidos en la Convención y los demás
instrumentos internacionales que hagan parte del sistema Interamericano,
configuradas por una acción u omisión de los agentes del Estado, o que hayan
realizado particulares con complacencia o complicidad con funcionarios del
Estado[15]. De
esta manera, en el artículo 1º de la Convención se consagra la obligación de los
Estados de garantizar y proteger el ejercicio de los Derechos Humanos
consagrados en la
Convención y en el artículo 2º se establece la de adoptar las
medidas necesarias para que no se produzca la violación de los mismos[16]. Una
vez la Corte
Interamericana declare responsable a un Estado por la
violación de un Derecho contenido en la Convención “dispondrá que se garantice al
lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo,
si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o
situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una
justa indemnización a la parte lesionada.” (Artículo 63 de la Convención )
Así es como en
los casos de las leyes de amnistías y de punto final de las dictaduras del cono
sur, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha establecido unos
parámetros especiales que deben observar los instrumentos legales nacionales
para alcanzar la paz y que sirven como un límite infranqueable a las políticas
criminales que promuevan y fomenten la impunidad de los delitos que afecten de
manera grave la dignidad del ser Humano. Fue a través de la jurisprudencia de la Corte , que se definieron
unos derechos humanos que los Estados no pueden vulnerar en los casos en que se
busque un acuerdo nacional para alcanzar la paz al interior de su territorio y
de acuerdo con ello se sentaron unos parámetros que limitan la política
criminal del Estado y que se expondrán a continuación.
El
primer parámetro sentado por el derecho internacional es que las autoamnistías
y los autoindultos[17]
se encuentran excluidas de lo legal, y como ejemplo se pueden citar los casos
de las leyes de Punto final de Chile y Argentina. En todo caso se ha dispuesto
con relación a este punto lo siguiente:
“Un ejemplo clásico de autofavorecimiento lo constituyen las
denominadas autoamnistías, por ejemplo el DL 22924 argentino, mediante el cual
los legisladores, por motivos políticos, dejaron libres de toda acción penal
por los hechos cometidos, a sus órganos estatales, especialmente a las fuerzas
Armadas. Cuando el parlamento persigue sus propios intereses no se puede llegar
a ninguna ley “racional” orientada en el bien común, y por tanto ese tipo de
amnistías violan la exigencia, derivada del principio de legalidad, de la
“racionalidad” de la ley. Se puede atacar además, si se tiene en cuenta la
premisa de que una amnistía a favor propio es en todo caso violatoria del
derecho internacional, como quiera que el legislador – en sentido figurado-
actúa aquí como “juez de sus propios asuntos”. La Corte Internacional
Permanente ya, en 1925 había establecido que “nadie puede ser juez de sus
propios asuntos....”
“Por el contrario, las amnistías a favor de la oposición, ...., no
tienen inconveniente alguno desde el punto de vista del derecho internacional.
El respectivo Estado no se favorece a sí mismo, sino que actúa de conformidad
con el art. 6 del protocolo II de Ginebra. Hace uso de su derecho soberano, de
imponer una pena y posteriormente retirarla. Emplea el instrumento de la
amnistía teniendo en cuenta su origen histórico –legal como “correctivo
altruista de carácter legal.”[18]
Sin
duda los límites sustanciales más importantes al ejercicio soberano de los
Estados de otorgar amnistías e indultos, es toda la doctrina desarrollada por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en relación con el respeto a los derechos de Justicia,
Verdad y Reparación. A continuación definiremos el contenido de los citados
derecho de conformidad con sus pronunciamientos.
En
relación al derecho a la verdad, se ha pronunciado la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de la siguiente manera:
150. El "derecho
a la verdad" es un derecho de carácter colectivo que permite a la sociedad
tener acceso a información esencial para el desarrollo de los sistemas
democráticos y, un derecho particular para los familiares de las víctimas, que
permite una forma de reparación, en particular, en los casos de aplicación de
leyes de amnistía. La
Convención Americana protege el derecho a acceder y a recibir
información, especialmente en los casos de desaparecidos, en relación con los
cuales la Corte
y la Comisión
han establecido que el Estado está obligado a determinar su paradero.
151. El derecho a la
verdad se relaciona también con el artículo 25 de la Convención , que
establece el derecho a contar con un recurso sencillo y rápido para la
protección de los derechos consagrados en ella. La existencia de impedimentos
fácticos o legales (como la ley de amnistía), para acceder a información
relevante en relación con los hechos y circunstancias que rodearon la violación
de un derecho fundamental, constituye una abierta violación al derecho
establecido en la mencionada disposición e impide contar con recursos de la
jurisdicción interna que permitan la protección judicial de los derechos
fundamentales establecidos en la
Convención , la Constitución y las leyes.
152. Además de los
familiares de las víctimas directamente afectados por una violación a los
derechos humanos, también es titular del derecho a ser debidamente informada la
sociedad en general. Como ha sostenido la Comisión : "Toda la sociedad tiene el
irrenunciable derecho de conocer la verdad de lo ocurrido, así como las razones
y circunstancias en las que aberrantes delitos llegaron a cometerse, a fin de
evitar que esos hechos vuelvan a ocurrir en el futuro. A la vez, nada puede
impedir a los familiares de las víctimas conocer lo que aconteció con sus seres
más cercanos. Tal acceso a la verdad, supone no coartar la libertad de
expresión; la formación de comisiones investigadoras cuya integración y
competencia habrán de ser determinadas conforme al correspondiente derecho
interno de cada país y el otorgamiento de los medios necesarios para que sea el
propio Poder Judicial el que pueda emprender las investigaciones que sean
necesarias".[19]
En
cuanto al derecho a la reparación la Corte Interamericana
de Derechos Humanos lo ha definido como un derecho derivado del deber de
protección judicial. Según la Sentencia Velásquez
Rodríguez el derecho a la reparación se definió de la siguiente manera:
"... el Estado tiene la obligación de investigar las violaciones que se
hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de...asegurar
a la víctima una adecuada reparación." (El subrayado es nuestro). El
derecho a una compensación adecuada también está ligado íntimamente al derecho
a la protección judicial consagrado en el artículo 25 de la Convención. [20]
Al respecto, cabe aclarar que en el ordenamiento jurídico
colombiano el derecho a la reparación se encuentra bien resguardado, toda vez
que en la Constitución se
dispuso que en los casos de amnistía o indulto en que “En caso de que los
favorecidos fueren eximidos de la responsabilidad civil respecto de
particulares, el Estado quedará obligado a las indemnizaciones a que hubiere
lugar (artículo 150, numeral 17, CP)”. Es decir que independiente del proceso
de paz adelantado, el derecho a la reparación esta garantizado por la Carta fundamental, y siendo
ésta de aplicación inmediata, el derecho a la reparación por parte de las
víctimas puede hacerse exigible por vía de tutela, toda vez que nos encontramos
frente a la protección de un derecho fundamental de aquellos de los que habla
el artículo 94 de la Carta[21],
pues el derecho a la reparación ha sido definido como tal por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, de conformidad con esto si los instrumentos legales
regulan la reinserción de grupos armados ilegales no satisfacen el derecho a la
reparación, o simplemente lo desconocen, la acción de tutela estaría más que
justificada.
En
lo relacionado con el derecho a la Justicia , éste se
encuentra formado por otros derechos y deberes que se derivan del mismo y que la Corte Interamericana
ha desarrollado a partir de sus sentencias, y estos son el acceso a la
justicia, el derecho a la protección judicial, la obligación del Estado de
investigar los hechos que constituyan violaciones a los derechos humanos y el
deber de sancionar.
El
primer punto a tratar es el derecho de acceso a la justicia, que para la Corte Interamericana
se vulnera a través de mecanismos extintivos de la acción penal; en relación
con este aspecto la citada institución estableció: “La
expedición de las medidas extintivas de la pena significa, en términos
generales, que las víctimas de
violaciones a los derechos humanos o a sus familiares se les quita la
posibilidad a una acción penal.”[22] Cuando dice, en términos
generales se abre la posibilidad de aplicar otras medidas como los indultos y
las amnistías impropias, pues estos
instrumentos al aplicarse con posterioridad al juicio no obstaculizan el
ejercicio de la acción penal por parte de las víctimas, y les permiten el
acceso a un proceso, a un juez y a la protección por parte del Estado a través
de sus funcionarios desde el momento en que tengan conocimiento de los hechos.
El derecho al acceso a la justicia institucional excluye la posibilidad del
ejercicio de una justicia privada. La justicia institucional a su vez crea otra
garantía fundamental para el ciudadano, pues todo funcionario judicial se
encuentra sometido al imperio de la
Ley (artículo 230 de la Constitución ), por
tanto, esta forma de justicia debe excluir cualquier decisión arbitraria, que
no tenga como fundamento la
Constitución y la ley.
El segundo punto a tratar dentro del tema, es el derecho a la
protección judicial que “Según (la Convención ), los
Estados partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las
víctimas de violación de los derechos humanos (artículo 25), recursos que deben
ser substanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal
(artículo 8.1), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos
Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos
por la Convención
a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción (artículo 1).”[23]
Un
tercer punto, guarda relación con la omisión deliberada por parte del Estado de
investigar. Implica según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, una
violación a los derechos humanos, toda vez que se interprete a una omisión
injustificada de investigar, como una forma asentimiento o colaboración por
parte del Estado para con los autores de violaciones de derechos humanos, en
perjuicio de las víctimas. Sobre el punto la Comisión ha dicho lo
siguiente:
“Lo
decisivo es dilucidar si una determinada violación a los derechos humanos
reconocidos por la
Convención ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del
poder público o si éste ha actuado de manera que la trasgresión se haya
cumplido en defecto de toda prevención o impunemente".[22] "El Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente,
las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los
medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de
su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las
sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada
reparación".[23] "Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede
impune y no se establezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud
de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su
libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción".[24] En cuanto a la obligación de investigar, señala la Corte que la investigación
"...debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber
jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que
dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la
aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública
busque efectivamente la verdad".[25]”[24]
Por
su parte, el deber del Estado de
sancionar a los autores de violaciones de derechos humanos, es para mí el
aspecto más polémico. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, algunas
organizaciones internacionales como amnistía internacional y la Corte Penal
Internacional[25],
son entre otros entes internacionales que buscan combatir la impunidad de los
crímenes que afecten de manera grave los derechos humanos, concibiendo como
impunidad a la ausencia de pena a los responsables de violaciones a los
derechos humanos, y además la interpretan como forma de promover la ocurrencia
de nuevos crímenes.[26]
Según el profesor KAI AMBOS la obligación de sancionar del Estado se configura
de manera coetánea al resto de violaciones, de la siguiente manera:
“De acuerdo con la doctrina de la responsabilidad estatal, el
Estado implicado contraviene el derecho internacional no sólo a causa de la
violación directa a los derechos humanos, sino también por falta de castigo de
esa violación. La violación del derecho internacional por la denegación de
protección jurídica se conduce de dos maneras: de una parte, la violación
directa de los derecho humanos obliga al Estado a una reparación, que además de
una compensación puede consistir en la efectiva penalización de los órganos
culpables, de otra parte, el Estado comete otro delito autónomo, de derecho
internacional, cuando no cumple con el deber internacional de penalizar las
violaciones graves de derechos humanos, por ejemplo, mediante la expedición de
una ley que obstaculice la persecución penal.”[27]
Sin
duda el deber de penalización del Estado es un aspecto muy polémico, pues
existe mucha resistencia a la posibilidad de indultar graves violaciones contra
el Derecho Internacional Humanitario (DIH) y contra el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos (DIDH). Doctrinantes como el profesor KAI AMBOS y OSCAR
JULIÁN GUERRERO, opinan que existe un deber ineludible del Estado de sancionar
a los autores de estas conductas, toda vez, que este derecho esta incorporado
dentro del derecho a la
Justicia , y la idea de no sancionar traería como consecuencia
el desconocimiento de un derecho fundamental de las víctimas. El profesor KAI AMBOS sienta su posición de
la siguiente manera:
“... el derecho
internacional sienta límites absolutos, en forma tal que no admite bajo ninguna
circunstancia en caso de graves violaciones a los derechos humanos (torturas,
ejecuciones extrajudiciales y desapariciones forzadas) una exención total de la
pena.”[28]
Y continúa atacando en su posición diciendo: “Las amnistías son generalmente
incompatibles con el deber de los Estados de investigar esta clase de actos; de
garantizar la no comisión de tales actos dentro de su jurisdicción; y de asegurar que ellos no ocurran nuevamente
en el futuro. Los Estados no pueden privar a los individuos del derecho a una
acción efectiva incluyendo el pago de una compensación y a una rehabilitación
plana en el caso que sea posible.”[29] Y
concluye diciendo: “La absoluta impunidad no puede justificarse jamás, como
quiera que implícitamente se prohíbe siempre la exoneración penal en caso de
graves violaciones a los derechos humanos.”[30]
En
este orden de ideas, se ha dicho que si el Estado tiene el deber de sancionar,
entonces no lo debe hacer de cualquier manera, pues la sanción debe ser
proporcional al acto que se le imputa. Por tanto, se podría considerar la
imposición de una pena laxa o insignificante, como una forma de exonerarse del
deber de sancionar este tipo de conductas. De ahí surge igualmente un ataque al
indulto como instrumento para lograr la paz, pues el indulto, es considerado un
mecanismo que tiene unos efectos más leves que la amnistía, por cuanto procede
posteriormente al juicio, y no contraviene el derecho al acceso a la Justicia de las víctimas.
Sin embargo, se sigue contraviniendo el deber de penalización internacional del
Estado, de conductas que violen derechos humanos, por cuanto extinguen la pena,
impidiendo de esta manera, “el cumplimiento de una pena proporcional al hecho
realizado. El deber de penalización previsto en el derecho internacional para
los casos de graves violaciones a los derechos humanos implica que a los
delitos contemplados por el derecho internacional les corresponda una pena
adecuada. Ciertamente, se puede discutir respecto de la proporcionalidad de la
pena. Pero en todo caso, se ha determinado que el simple cumplimiento simbólico
de la pena es violatoria del derecho internacional en caso de graves
violaciones a los derechos humanos.”[31]
Ahora,
independientemente de esta postura, surgió una duda sobre cómo interpretar el
contenido del artículo 6.5 del Protocolo II de los Convenios de Ginebra que establece
lo siguiente:
"Artículo 6.
Diligencias Penales. (...)
"6.5. A la cesación
de hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía
más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado
o que se encuentren privadas de la libertad, internadas o detenidas por motivos
relacionados con el conflicto armado"
Por
su parte el profesor KAI AMBOS, opina
sobre la interpretación de este artículo que si bien el fin del Art. 6.5 del
Protocolo Adicional II es lograr la paz y la reconciliación entre las partes
del conflicto, dejando la posibilidad de que se acuerden indultos y amnistías,
debe tenerse en cuenta, que “Al momento de la suscripción del Protocolo (1979)
no se pensó en modo alguno en posibilitar las amnistías que contravinieran los
deberes de penalización consagrados en el derecho internacional. Como quiera
que, partiendo del concepto de la unidad del derecho internacional, se tiene
que concluir que por ejemplo, una norma –aquí el Art. 6.V del Protocolo Adicional
II- no puede permitir lo que las disposiciones especiales del derecho
internacional prohíben para el caso serán las normas que sirven de base al
deber de penalización.”[32] La anterior posición se encuentra a su vez
respaldada por el artículo 131 de los Convenios de Ginebra que establece: “Ninguna
Parte Contratante podrá exonerarse, ni exonerar a otra Parte Contratante, de
las responsabilidades en que haya incurrido ella misma u otra Parte Contratante
a causa de las infracciones previstas en el artículo anterior.”
Sin embargo, esto no podría ser una
limitación en el caso colombiano pues según lo establecido por el Tribunal para
la ex Yugoslavia en el Caso Tadic, para que se de una grave violación contra el
DIH[33], es necesario que se de
un conflicto armado de carácter internacional, y en Colombia existe conflicto
armado pero de carácter no internacional[34]. Los fundamentos
del Caso Tadic son los siguientes:
“First, comon Article 3 of the Geneva
Conventions and the entirety o Protocol II, the treaty law aplicable to
non-internacional armed conflicts, are indeed silent as to criminalization of
violations thereof.
Second, the field of application of the
provisions on grave breaches is limited by article 2 common to the Geneva Conventions, as it is for all
articles of the Geneva Conventions other than common Article 3, to
international armed conflicts.
Third, the Geneva Conventions and Protocol
I limit the concept of grave breaches to
acts “against persons or property
protected by the present Convention”, and the term “protected person” is, as
far as civilians are concerned, limited to “persons… who… find themselves… in
the hands of a Party to the conflict… of which they are not nationals”.
Fourth, greve breaches include some acts
which are not even prohibited by international humanitarian law if committed by
a State against its own nationals.”[35]
De
todas las anteriores, el fundamento más importante se encuentra en razón a que
las graves violaciones deben cometerse en contra de personas protegidas, que
según la interpretación del tribunal solo se aplica en los casos en que las
personas son encontradas en manos de la Parte del conflicto del cual ellos no son
nacionales.
Así
podríamos dejar sentada una tesis según la cual a la luz de los principios establecidos
en los Convenios de Ginebra, las graves violaciones al DIH no serían aplicables
al conflicto armado Colombiano, ya sea porque en principio nos encontremos
regidos bajo el artículo 3 común a los Convenios que según la doctrina de los
Tribunales internacionales y en especial en el caso Tadic, no son aplicables
las graves violaciones al DIH, o sea que no se puede aplicar el concepto de
persona protegida, toda vez que víctima y victimario tengan la misma
nacionalidad.
En
todo caso, ante la anterior tesis debe exponerse con preocupación la
posibilidad que la política intervencionista de Estados Unidos y su
participación activa en el conflicto colombiano, ayudando al Gobierno Nacional
en la lucha contra el terrorismo, puede provocar que nuestro conflicto armado
tenga carácter de internacional, haciéndose aplicable para el caso colombiano
según los convenios de Ginebra, las
normas sobre las graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario, que
solo se aplican para conflictos armados internacionales. Lo anterior se
ocasionaría atendiendo a lo ocurrido en el Caso Tadic en Yugoslavia:
“Many conflicts are of both an international and a non-international
character, either because foreign powers intervene in a non-international armed
conflict or because international armed conflicts are fought, as they often
were during the Cold War, through local proxies. In such mixed conflicts, the
law of international armed conflicts applies to the fighting between (the armed
forces of) two States and the law of non-international armed conflicts to the
fighting between the government and rebel forces. According to the general
rules of State responsibility, such a fragmentation of a mixed conflict into
its components is not necessary when a party to a non-international armed
conflict can be considered as the de facto agent of an intervening State, in
which case the behaviour of this agent comes under the law of international
armed conflicts.
As for the conflict in the Prijedor region, in which Dusko Tadic was
involved, the Appeals Chamber had determined in its decision on jurisdiction
that “since it cannot be contended that the Bosnian Serbs constitute a State”,
it could only be classified as international based on the assumption that the
Bosnian Serbs are organs or agents of the Federal Republic of Yugoslavia (FRY).[36]
Y por otra parte
se dice lo siguiente: “Similarly, that
law could apply to acts which Dusko Tadic, a Bosnian Serb, committed against
Bosnian Muslims in the course of a conflict with the Bosnian government only if
those acts could be legally considered as acts of another State, the FRY.”[37]
Lo anterior se traduce en el hecho que el conflicto entre Serbios y musulmanes en Bosnia, que inicialmente se consideró como un conflicto armado interno, se convierte en un conflicto armado internacional por la participación del gobierno de Yugoslavia en la contienda apoyando a los servios una tropa paramilitar en contra de los musulmanes. En igual medida se pronunció
“To determine whether that was the case, the ICTY had to establish not
only the facts but also the legal standard according to which outside support
can render the law of international armed conflicts applicable to the behaviour
of rebels. The Trial Chamber considered that the International Court of Justice
had clarified this standard when it had to decide whether the violations of
international humanitarian law committed by the Nicaraguan contras could be
attributed to the United States as the latter’s own behaviour. The I.C.J. held
that the U.S. “participation, even if preponderant or decisive, in the
financing, organizing, training, supplying and equipping of the contras, the
selection of… targets, and the planning of the whole of its operation, is still
insufficient in itself… for the purpose of attributing to the United States the
acts committed by the contras in the course of their military or paramilitary
operations in Nicaragua…”[38]
En todo caso, y muy a pesar de que aparentemente la
política criminal internacional se encuentre diseñada hacia una Justicia
retribucionista, debe entenderse en todo momento que la paz es un principio
base de todo sistema penal y que por tanto, siempre hay que establecer
mecanismo excepcionales para prever la posibilidad de una negociación entre
víctimas y victimarios. Ni
siquiera el profesor GUNTHER JACKOBS en su propuesta de un derecho penal del
enemigo –una de las tesis más radicales-, niega la posibilidad de encontrar la
paz con el enemigo. En cambio, argumenta que la coacción que ejerce el Estado
puede quedar limitada en dos sentidos: “En primer lugar, el Estado no
necesariamente ha de excluir al enemigo de todos sus derechos. En este sentido,
el sujeto sometido a custodia de seguridad queda incólume en su papel de
propietario de cosas. Y, en segundo lugar, el Estado no tiene por qué todo que
es libre de hacer, sino que puede contenerse, en especial, para no cerrar la
puerta a un posterior acuerdo de paz.”[39]
En
igual sentido, el profesor GERHARD WERLE quien ha manifestado que “la renuncia
a la sanción de los crímenes de derecho internacional puede en casos
individuales ser necesaria para alcanzar la paz interna y hacer posible una
reconciliación nacional. Esto ocurre por ejemplo, cuando sólo es posible
finalizar una guerra civil con el precio
de la renuncia a la sanción penal. En situaciones de esta clase, la
renuncia a la sanción penal puede ser legítima desde el punto de vista del
estado de necesidad. La dificultad radica aquí en elaborar criterios
sustentables para la admisibilidad de una amnistía.”[40]
En
todo caso, se advierte que así como existen principios orientados a hacer
prevalecer la Justicia ,
también existen normas y principios internacionales para procurar la paz, como
por ejemplo el derecho a la paz que se encuentra consagrado tanto en la Carta de Naciones Unidas[41]
–como la protección de la tranquilidad y la seguridad mundial-, en el mismo
Estatuto de Roma en los artículos 16 –con la suspensión de investigaciones y
juicios solicitadas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para
garantizar precisamente la tranquilidad y la seguridad mundial- y 8.3 –que
establece que “Nada de lo dispuesto en los párrafos 2c) y d) afectará a la
responsabilidad que incumbe a todo gobierno de mantener y restablecer el orden
público en el Estado y de defender la unidad e integridad territorial del Estado
por cualquier medio legítimo-, en el artículo 6.5 del protocolo II de los
Convenios de Ginebra ya reseñado muchas veces, en la Constitución Nacional
en el preámbulo, en el artículo 2 (fin del Estado de convivencia pacífica), en
el 22 (el derecho a la paz), en el artículo 150.17 (la facultad del Congreso de
otorgar amnistías e indultos) y en el artículo 201.2 (facultad del presidente
para conceder indultos), hace parte de un modelo de desarrollo mundial, en el
cual se han concertado instrumentos como el indulto y la amnistía con el fin de
buscar salidas negociadas al conflicto, de tal manera que lejos de ir en contra
con los propósitos de la CPI ,
se armonizan con sus fines, puesto que no se podría llegar a la absurda
conclusión que el derecho penal es fin en si mismo, en vez de ser lo que es “el
ultimo instrumento o recurso para evitar la guerra de todos contra todos.” De
esta manera, debe concebirse una Corte Penal Internacional que permita las
negociaciones de paz y las salidas negociadas a los conflictos armados.
En relación con
la Corte Penal
Internacional y la política criminal interna, se debe mencionar que esta Corte
es un organismo
jurisdiccional de carácter internacional, con la cual se busca combatir la
impunidad de los crímenes de mayor connotación para la raza humana, que hasta
ahora han sido definidos en tres categorías[42]:
el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra. Sin
embargo, la CPI
no esta creada para desplazar de su competencia a los tribunales nacionales,
pues la CPI tiene
carácter complementario a la jurisdicción nacional. Esto quiere decir que la CPI asumirá el conocimiento de
un crimen de su competencia en un Estado Parte, o cometido por un ciudadano de
un Estado Parte, en los casos en que el Estado no pueda o no quiera
investigar, hacer comparecer, o realizando lo anterior se observe la finalidad
de exonerar a un individuo de su responsabilidad penal.
El
principio de complementariedad se encuentra regulado en los artículos 17 que
regula lo relacionado con la jurisdicción complementaria y el artículo 20 que
regulo lo concerniente al principio de la cosa juzgada del ER[43]
De conformidad con el principio de
complementariedad, y particularmente de acuerdo con lo establecido en el
artículo 17.2 literal a) en el cual se involucra el concepto de decisión nacional que haya “sido adoptada con el
propósito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal
por crímenes de la competencia de la
Corte ”, vuelve a surgir el problema de las amnistías y los
indultos frente a la Corte
Penal Internacional, toda vez que estos son sin lugar a dudas
formas de decisiones nacionales que tienen como propósito precisamente sustraer
al individuo de su responsabilidad penal. Esta interpretación puede verse
implícita en la carta que envió el Fiscal de la CPI al Gobierno Colombiano en pleno debate de la Ley de Justicia y Paz cuando
dijo:
“Finalmente,
señor embajador, la Fiscalía
está al tanto de los tantos anteproyectos de ley que han sido discutidos
recientemente y se refieren a la creación de medidas para investigar y castigar
a los líderes de grupos ilegales que hayan cometido crímenes graves. Tales
iniciativas son claramente de gran interés para la Fiscalía y le
agradecería, por tanto, que me mantuviera informado de los avances en este
respecto.”[44]
Aquí
entonces se establece un problema entre la posibilidad de una salida negociada
al conflicto, y el deber de penalización que tiene el Estado colombiano ante la
comunidad internacional.
Al respecto, la Corte Constitucional ha argumentado lo siguiente:
“La Corte encuentra que el
Estatuto no pretende restringir las potestades de los Estados ejercidas con el
propósito de alcanzar los fines del Estatuto, en especial, impedir que
continúen las violaciones al derecho internacional humanitario. De ahí que el
artículo 10 del Estatuto advierta que "nada de lo dispuesto en la presente
parte se interpretará en el sentido de que limite o menoscabe de alguna manera
las normas existentes o en desarrollo de derecho internacional para fines distintos
del presente Estatuto"
En segundo
lugar, la Corte
destaca que las amnistías dictadas con el fin de consolidar la paz han sido
consideradas como instrumentos compatibles con el respeto al derecho
internacional humanitario. Así lo señala, por ejemplo, el artículo 6.5 del
Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949:
"Artículo
6. Diligencias Penales. (...)
"5. A
la cesación de hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la
amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el
conflicto armado o que se encuentren privadas de la libertad, internadas o
detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado"
No obstante
lo anterior, y con el fin de hacer compatible la paz con la efectividad de los
derechos humanos y el respeto al derecho internacional humanitario, el derecho
internacional ha considerado que los instrumentos internos que utilicen los
Estados para lograr la reconciliación deben garantizar a las víctimas y
perjudicados de una conducta criminal, la posibilidad de acceder a la justicia
para conocer la verdad sobre lo ocurrido y obtener una protección judicial
efectiva Por ello, el Estatuto de Roma, al recoger el consenso internacional en
la materia, no impide conceder amnistías que cumplan con estos requisitos
mínimos, pero sí las que son producto de decisiones que no ofrezcan acceso
efectivo a la justicia.
(…)
Por lo
anterior, sin adelantar juicio alguno sobre eventuales leyes de amnistía o
indulto, no encuentra la Corte
que la ratificación del Estatuto de Roma pueda implicar un obstáculo para
futuros procesos de paz y de reconciliación nacional en donde se consideren
medidas como los indultos y las amnistías con sujeción a los parámetros
establecidos en la constitución y en los principios y normas de derecho
internacional aceptados por Colombia.”[45]
Sin embargo, en dicho análisis la Corte Constitucional
olvidó hacer mención sobre el indulto a las graves violaciones contra los
derechos humanos y el DIH. Pues si bien, el ER según el principio de
complementariedad puede admitir la concesión de amnistías e indultos, no se
analizó lo que pasaría con la tortura y las graves violaciones contra el
Derecho Internacional Humanitario, que según la normatividad internacional el
Estado tiene el deber de sancionar a los autores de tales conductas. En estos
casos, se pondría al Estado en la causal según la cual se procese a una persona
con la intención de excluirla de su responsabilidad penal. Al respecto ha dicho
OSCAR JULIÁN GUERRERO:
“Hay que
anotar que existen límites materiales muy claros frente a conductas que no
aceptan este tratamiento de impunidad,
por ejemplo, la desaparición forzada. En otros casos las normas del derecho
internacional humanitario permiten el otorgamiento de amnistías cuya finalidad
se circunscribe a alcanzar la paz interna y la reconciliación de las partes en
conflicto, respecto de las conductas cometidas como consecuencia directa de las
disputas, pero esta situación plantea el problema de un conflicto de normas (y
principios) en el derecho internacional. Por un lado, se prohíbe expresamente
la exención de la pena y, por otro, se tienen normas que predican la amnistía.
Este problema ha encontrado una vía de solución en los de deberes de
penalización, es decir que las amnistías son permisibles siempre y cuando no
exista prohibición internacional expresa sobre la impunidad de una conducta
determinada. En este contexto resulta claro que ninguna conducta comprendida
dentro de los crímenes de lesa humanidad podrá ser amnistiada, pues como ya se
había observado estos hechos se configuran sin referencia al conflicto; a
contrario sensu, existirán otros hechos,
en especial conductas propias de la guerra, que como producto del conflicto
puedan ser de la gama de los amnistiables, tal como ha sucedido en la ex
Yugoslavia.”[46]
Igualmente, el autor afirma:
“… con la expedición del Estatuto de Roma, no debe quedar duda de que con la
revolución jurídica operada desde allí la cuestión de circunscribir o no el
respeto a las normas de la guerra y los derechos inalienables del ser humano a
las contingencias políticas o a las condiciones de reciprocidad pasó a un segundo
plano. Las obligaciones de respeto ahora se hacen exigibles penalmente, en la
medida en que corresponden a la conciencia jurídica de la humanidad, como valor
superior.”[47]
En todo caso, y así lo
sostiene el profesor KAI AMBOS, la Corte Penal Internacional no es un obstáculo
absoluto para alcanzar la paz en los Estados que padecen de los rigores de un
conflicto armado, teniendo en cuenta los contenidos de los artículos 16[48], 17
y 53[49] del
Estatuto de Roma bajo el siguiente tenor:
“Estas tres normas
muestran que el Estatuto no es un obstáculo para un proceso de paz. Ellas son
el resultado de las consideraciones de los relatores del Estatuto, (...) para
quienes era muy importante tener en cuenta las controversias nacionales en
situaciones de conflicto armado. En particular el principio de
complementariedad muestra que la
CPI no desea sustituir ni desplazar la justicia penal
nacional (como lo han hecho, por ejemplo, los tribunales ad hoc creados por el
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas); por el contrario, se pretende que
sea la justicia penal del estado territorial la que persiga los crímenes
internacionales enumerados. En tal sentido, la CPI sólo actúa como motor y medio de presión ante
un posible fracaso de la justicia penal nacional, ya sea por falta de voluntada
o de capacidad de actuar.”[50]
En lo
particular considero que el artículo 53 del Estatuto de Roma es un instrumento
muy interesante que sirve como límite y a su vez ventana para la realización de
acuerdos de paz pues cuando se dispone que el Fiscal podrá abstenerse de
iniciar una investigación cuando Existan “razones sustanciales para creer que, aun
teniendo en cuenta la gravedad del crimen y los intereses de las víctimas, una
investigación no redundaría en interés de la justicia”, podríamos interpretar
que tales razones sustanciales que harían que una investigación redundaría en
interés de las víctimas, serían el respeto durante todo el proceso de paz de
los derechos de las víctimas a la justicia, a la verdad y a la reparación, de
conformidad con la interpretación que hizo la Corte Interamericana
de Derechos Humanos sobre estos derechos y que fueron tratados anteriormente.
Vista de esta
manera, la justicia internacional juega un papel preponderante en la política
criminal de los Estados, pues su labor va encaminada a determinar hasta que
punto son legítimos los instrumentos represivos del Estado, es decir, si están
o no en consonancia con los principios del Estado de Derecho y respetan los
derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones o en los Tratados y
demás instrumentos internacionales. Al respecto, el profesor MUÑOZ CONDE
explica lo siguiente:
“Las guerras, civiles e internacionales, las dictaduras y las
violaciones más brutales de los derechos humanos hacen su aparición de cuando
en cuando, aquí y allí, con tozudez histórica, pero los esfuerzos de la comunidad internacional, con
declaraciones vinculantes para los Estados a favor del reconocimiento de un
catálogo mínimo de derechos para todos los seres humanos, la creación de la Corte Penal
Internacional para sancionar los abusos más graves contra esos derechos,
incluso en caso de guerra, y los pactos y convenios internacionales donde estos
se reconocen, forman una plataforma jurídica a la que se pude recurrir para
denunciar los abusos y las violaciones de esos derechos que se puedan cometer
empleando el derecho penal o cualquier otro sistema de represión jurídico o
parajurídica.”[51]
[1] BUSTOS. Juan. Op. Cit. Pág. 527
[3] Op. Cit. Págs. 252-253
[4] ESTRADA ALVAREZ, Jairo. Plan Colombia y la intensificación de la
guerra aspectos globales y locales. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá.
2002. Pág. 21
[5] Ibíd. Pág. 22
[6] Op cit. Pág. 22
[7] Op. Cit. Pág. 23
[8] Op Cit. Pág. 25
[9] Op. Cit. Pág. 26
[10] Op. Cit. Pág. 29
[11] Op. Cit. Pág. 29
[12] Citado por ESTRADA ALVAREZ, Jairo. Op. Cit. Pág. 38
[13] ESTRADA ALVAREZ, Jairo. Plan Colombia y la intensificación de la
guerra aspectos globales y locales. Universidad Nacional de Colombia. Bogotá.
2002. Pág. 38
[14] Artículo 62 (Convención
Interamericana de Derechos Humanos).-
1. Todo
Estado Parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de
ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier momento posterior,
declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención
especial, la competencia de la
Corte sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación
de esta Convención.
2. La declaración puede ser hecha
incondicionalmente, o bajo condición de reciprocidad, por un plazo determinado
o para casos específicos. Deberá ser presentada al Secretario General de la Organización , quien
transmitirá copias de la misma a los otros Estados Miembros de la Organización y al
Secretario de la Corte.
3.La Corte
tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y
aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido, siempre
que los Estados Partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha
competencia, ora por declaración especial, como se indica en los incisos
posteriores, ora por convención especial.
3.
[15] “(…) la jurisprudencia interamericana
mantiene el respeto por las decisiones judiciales adoptadas conforme al
ordenamiento jurídico interno de cada Estado, y que, en virtud de su carácter
eminentemente subsidiario, y debido a su carácter de ser juez de estados y no
de particulares, no es competente para pronunciarse sobre la culpabilidad o
responsabilidad de un individuo en particular, sino únicamente respecto de la
responsabilidad internacional de un Estado por la violación de la Convención Americana
de Derechos Humanos respecto de individuos.” En DE LOS REYES ARAGON, Wilson; BOTERO NAVARRO,
Alvaro. El caso de las Palmeras. Análisis de la sentencia de excepciones preliminares y su incidencia
en el sistema interamericano de protección a los derechos humanos. Revista de
Derecho No.20. Quebecor World Bogotá. S.A. Bogotá. 2003. Pág. 337
[16] Artículo 1.- Obligación de Respetar los Derechos (Convención
Interamericana de Derechos Humanos)
1. Los
Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivo
de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social.
2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.
2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.
Artículo
2.- Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno
Si el
ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el Artículo 1 no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos
tales derechos y libertades.
[17] Es decir, las leyes de amnistías o los indultos que los Gobiernos
otorgan a favor de sus propias fuerzas armadas; no obstante lo anterior, es
permitido otorgar amnistías e indultos a favor de los opositores del Estado.
[18] AMBOS, Kai. Impunidad y derecho penal internacional. Konrad Ad naver stiftung.
1997.
Pág. 285 y
286
[19]CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. INFORME Nº 1/99. CASO
10.480. 27 de Enero de 1999.
Lucio Parada Cea, Héctor Joaquín Miranda Marroquín, Fausto
García Funes, y otros, contra el Estado del Salvador. Párrafos 150, 151 y 152
[20] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS., Sentencia Velásquez
Rodríguez. Sentencia de 29 de julio de 1988, párr. 174.
[21] Articulo 94. La enunciación
de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los
convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros
que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.
[22] Op. Cit. Pág. 291
[23] COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Garay Hermosilla et al.
v. Chile Caso 10.843. Informe Nº 36/96.
15 de octubre de 1996. Párrafo 69
[24] COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Garay Hermosilla et al.
v. Chile Caso 10.843. Op. Cit. Párrafo
73
[25] Ver Preámbulo del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional.
[26] Ver AMNISTIA INTERNACIONAL. Informe Anual de Amnistía Internacional
2000. Soldados en nombre de los derechos humanos.
http://amnistiainternacional.org/infoanu/2000/info00prologo.htm
[27] AMBOS, Kai Op. Cit. Pág. 296
[28] Ibíd. Pág. 284
[29] Op. Cit. Pág. 284
[30] Op. Cit. Pág. 284
[31] AMBOS, Kai. Op. cit. Pág. 298
[32] Op. Cit.. Pág. 281
[33] El artículo 130 del estatuto en análisis dispone cuando se cometen las
graves infracciones contra los Convenios:
“Las
infracciones graves a las que se refieren al artículo anterior son las que
implican uno cualquiera de los actos siguientes, si se cometen contra personas
o bienes protegidos por el Convenio: el homicidio intencional, la tortura o los
tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos, el hecho de causar
deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad
física o la salud, el hecho de forzar a un prisionero de guerra a servir en las
fuerzas armadas de la
Potencia enemiga, o el hecho de privarlo de su derecho a ser
juzgado legítima e imparcialmente según las prescripciones del presente
Convenio.”
[34] Al respecto Eduardo Pizarro Leóngomez Quien ha dicho: “el justo
rechazo a la noción de guerra civil no implica negar que haya un conflicto
armado que produce cada año alrededor de tres mil víctimas.” PIZARRO LEONGOMEZ, Eduardo. El Tiempo.
¿Conflicto armado o amenaza terrorista? Abril 25 de 2005. Pág. 1-17. Juan Pedro
Schaerer delegado en Colombia del Comité
Internacional de la Cruz
Roja Quien opinó sobre la situación colombiana lo
siguiente: "Se trata de un conflicto armado de carácter interno, en el cual
son aplicables el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra y el
Protocolo adicional II", según concepto que le llegó desde Ginebra al
pedir recalificar a Colombia. Autor/fuente: REVISTA SEMANA, Sí
hay guerra, señor presidente. Febrero
6 de 2005. http://www.mediosparalapaz.org/?idcategoria=1981 Makarim
Wibisono presidente de la
Comisión de Derechos Humanos de la ONU Quien dijo con respecto a Colombia: "La Comisión reitera su apoyo
al Gobierno de Colombia en la búsqueda de una solución negociada al conflicto
armado interno (...) con los grupos armados al margen de la ley que cesen todas
las hostilidades", en su declaración del 21 de abril pasado. Semana. Op.
Cit. Michael Frühling de la
ONU para los Derechos Humanos. Quien dijo sobre
Colombia: "La nueva caracterización de la problemática existente puede
prestarse a confusiones y problemas desde los datos estadísticos hasta las
políticas públicas", en su más reciente informe. MERCADO RIVERA, Bibiana.
'En Colombia sí hay un conflicto armado interno': Comité Internacional de la Cruz Roja. Mayo 4 de
2005.
http://eltiempo.terra.com.co/coar/DER_HUMANOS/derechoshumanos/ARTICULO-WEB-_NOTA_INTERIOR-2058965.html
[35] SASSÒLI, Marco LL.D;
.. OLSON, Laura M LL.M New
horizons for international humanitarian and criminal law? Received
for publication: January 2000. ww.icrc.org.
[36] New horizons for international humanitarian and
criminal law?
Marco Sassòli, LL.D., is registrar at the Swiss Supreme Court. He has previously had various field and headquarters assignments for the ICRC. Laura M. Olson, LL.M., is an ICRC delegate. The views expressed in this article are exclusively those of the authors. - Received for publication: January 2000. ww.icrc.org.
Marco Sassòli, LL.D., is registrar at the Swiss Supreme Court. He has previously had various field and headquarters assignments for the ICRC. Laura M. Olson, LL.M., is an ICRC delegate. The views expressed in this article are exclusively those of the authors. - Received for publication: January 2000. ww.icrc.org.
[37] Ibíd.
[38] Ibíd.
[40] WERLE, Gerhard. Tratado de derecho penal internacional. Tirant Blanch.
Valencia 2005. pág. 136
[41]La Carta de Naciones Unidas en su preámbulo comenta: “Nosotros, los pueblos de
las Naciones Unidas, resueltos: a preservar a las generaciones venideras del
flagelo de la guerra (…); a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del
hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de los
derechos de hombres y mujeres de las naciones grandes y pequeñas” y que posteriormente
en el mismo preámbulo afirma la finalidad de “crear condiciones bajo las cuales
puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los
tratados y de otras fuentes del derecho internacional;” principios y propósitos
que son bien afirmados en el Artículo 1 de la misma Carta que consagra como
propósitos de las naciones unidas:
1. Mantener
la paz y la seguridad internacional
les, y con
tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a
la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la
paz; y lograr por medios pacíficos, y de
conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el
ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de
conducir a quebrantamiento de la paz;
2. fomentar entre las naciones relaciones de
amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de
la libre determinación de los pueblos, y tomar otras medidas adecuadas para
fortalecer la paz universal;
(…)
[42] Pues el delito de agresión aún no ha sido aprobado por la asamblea de
los estados partes.
[43] Artículo 17
Cuestiones de
admisibilidad
1. La Corte teniendo en cuenta el
décimo párrafo del preámbulo y el artículo 1, resolverá la inadmisibilidad de
un asunto cuando:
a) El asunto
sea objeto de una investigación o enjuiciamiento en el Estado que tiene
jurisdicción sobre él salvo que éste no esté dispuesto a llevar a cabo la
investigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo;
b) El asunto
haya sido objeto de investigación por el Estado que tenga jurisdicción sobre él
y éste haya decidido no incoar acción penal contra la persona de que se trate,
salvo que la decisión haya obedecido a que no esté dispuesto a llevar a cabo el
enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo;
c) La persona
de que se trate haya sido ya enjuiciada por la conducta a que se refiere la
denuncia, y la Corte
no pueda incoar el juicio con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 3 del
artículo 20;
d) El asunto
no sea de gravedad suficiente para justificar la adopción de otras medidas por la Corte.
a) Que el
juicio ya haya estado o esté en marcha o que la decisión nacional haya sido
adoptada con el propósito de sustraer a la persona de que se trate de su
responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte , según lo dispuesto en
el artículo 5;
b) Que haya
habido una demora injustificada en el juicio que, dadas las circunstancias, sea
incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate
ante la justicia;
c) Que el
proceso no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera independiente o
imparcial y haya sido o esté siendo sustanciado de forma en que, dadas las
circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la
persona de que se trate ante la justicia.
Artículo 20
Cosa juzgada
1. Salvo que
en el presente Estatuto se disponga otra cosa, nadie será procesado por la Corte en razón de conductas
constitutivas de crímenes por los cuales ya hubiere sido condenado o absuelto
por la Corte.
2. Nadie será
procesado por otro tribunal en razón de uno de los crímenes mencionados en el
artículo 5 por el cual la Corte
ya le hubiere condenado o absuelto.
3. La Corte no procesará a nadie
que haya sido procesado por otro tribunal en razón de hechos también prohibidos
en virtud de los artículos 6, 7 u 8
a menos que el proceso en el otro tribunal:
a) Obedeciera
al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de
la competencia de la Corte ;
o
b) No hubiere
sido instruida en forma independiente o imparcial de conformidad con las
debidas garantías procesales reconocidas por el derecho internacional o lo
hubiere sido de alguna manera que, en las circunstancias del caso, fuere
incompatible con la intención de someter a la persona a la acción de la
justicia.
[44] EL TIEMPO. El contenido de la carta.
31 de Marzo de 2005. Pág.1-4.
[45] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-578 de Julio 30 de 2002. Op. Cit.
[46] GUERRERO, Oscar Julian. Justicia Penal y Paz Hacia el derecho penal
Internacional. AMBOS, Kai; GUERRERO, Oscar Julián. El Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional. Universidad el Externado de Colombia. 1999. Reimpresión 2003.
Bogotá .Pág. 96
[47] Ibíd. Pág. 98
[48] En caso de que el Consejo de Seguridad, de conformidad con una
resolución aprobada con arreglo a lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones
Unidas, pide a la Corte
que suspenda por un plazo que no podrá exceder de doce meses la investigación o
el enjuiciamiento que haya iniciado, la Corte procederá a esa suspensión; la petición
podrá ser renovada por el Consejo de Seguridad en las mismas condiciones.
[49] El Fiscal, después de evaluar la información
de que disponga, iniciará una investigación a menos que determine que no existe
fundamento razonable para proceder a ella con arreglo al presente Estatuto. Al
decidir si ha de iniciar una investigación, el Fiscal tendrá en cuenta si:
c) Existen razones sustanciales para
creer que, aun teniendo en cuenta la gravedad del crimen y los intereses de las
víctimas, una investigación no redundaría en interés de la justicia
[50] AMBOS, Kai. Estudios de derecho penal internacional. Leyer. Bogotá.
2005. Pág.22
[51] MUÑOZ CONDE, Francisco.
De nuevo sobre el derecho penal del enemigo págs 405-429. Derecho
Penal Liberal y Dignidad Humana. Libro homenaje al Doctor Hernando Londoño
Jiménez. Temis. Bogotá. 2005. pág.429
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