La noción de servidor
público por extensión descrita en el artículo 20 del Código Penal colombiano
genera mayores ámbitos de amplificación de la punibilidad cuando se combina con
otras figuras como el actuar por otro (Art. 29 C.P.) y el interviniente (Art.
30 C.P.). En el actuar por otro existe la transferencia de las calidades
especiales del autor exigidas en el tipo (autor calificado o intraneus), a
personas que no las tienen inicialmente (extraneus), y esto debido a la representación
de hecho o de derecho que éstos últimos ejercen en nombre de los primeros en
determinados actos. En la figura del actuar por otro, el acto de representación
es el presupuesto para que se genere la transferencia de las calidades
especiales exigidas en el tipo penal del intraneus al extraneus, sin que para
esto se requiera alguna formalidad especial, puesto que en el artículo 29 del
C.P., habla de representación de derecho
o de hecho, haciendo alusión inclusa a la figura de un factor, existente en el
derecho comercial. De esta manera, no solo aquel que ostente un contrato de
mandato o un acto administrativo de delegación de funciones sería objeto de la
transferencia de las calidades especiales, sino incluso todo empleado tanto en
el ámbito privado como en el público que dentro de su competencia pueda
representar a su empleador en ejercicio de una función pública.
Lo anterior debe entenderse
con una serie de matices, pues el derecho no todo lo permite, y sobre todo
tratándose del derecho público. La figura del actuar por otro es útil para los
casos que hemos venido reseñando, por ejemplo, si un representante legal de una
E.P.S. se apropia o desvía recursos públicos parafiscales, la única forma de
poderle imputar el delito de peculado ya sea por apropiación o por aplicación
oficial diferente, sería a través de la figura del actuar por otro, pues la
función pública de administrar los recursos públicos se encuentra en cabeza de
la E.P.S., y no del representante legal que no tiene ninguna vinculación con el
Estado. Tampoco podríamos imputarle peculado a un representante legal de una
empresa constructora que se apropie de los recursos provenientes del anticipo,
que les han sido entregados por el Estado para el desarrollo de una obra
pública, si no fuera por la figura del actuar por otro, porque en estricto
sentido, la empresa contratista y no su representante legal, es la que tiene la
función de administrar los recursos del anticipo para la ejecución de la obra
pública contratada. En ambos casos, las calidades que ostentan las empresas
(E.P.S. y la empresa constructora) de ejercer funciones públicas –al
administrar en ambos casos recursos públicos-, se les transfieren a sus
representantes legales, permitiendo así, que se les pueda imputar el delito de
peculado por apropiación o desviación de recursos públicos, y no el de abuso de
confianza por apropiación de dineros de la empresa.
Sobre estos temas hay que
hacer varias claridades, en primera instancia habría que demarcar dos clases de
situaciones, la primera es cuando los recursos públicos se encuentran en
administración de la persona jurídica, y no ingresan dentro del patrimonio de
esta última. En esos casos, ante la apropiación o desvío de estos recursos
públicos, se configura el delito de peculado. En la segunda, cuando los recursos
ingresan al patrimonio de la persona jurídica particular, y estos, son
apropiados o desviados a fines distintos, se puede presentar los delitos de
abuso de confianza y hurto agravado por la confianza de acuerdo al caso, porque
la naturaleza de los recursos deja de ser pública.
También se hace necesario
diferenciar dos supuestos más, el primero es cuando los representantes legales
o de hecho, de las personas jurídicas que administran recursos públicos
participan en la apropiación o desvío de los recursos públicos junto con otros
empleados, y el segundo, que es cuando son los empleados los que se apoderan de
los recursos públicos que administra la persona jurídica privada, sin la
participación de los representantes de derecho o de hecho.
En el primero de los casos,
se puede configurar el delito de peculado, toda vez que por la figura del
actuar por otro la calidad de servidor público que ostenta la persona jurídica
se le transfiere a los representantes legales de derecho o de hecho, y existiendo
un autor calificado, los demás que participen en la conducta, y que no tengan
ni la calidad de representante, ni la calidad de funcionario público, podrán
según el caso, ser procesados por la comisión del delito de peculado en calidad
de determinadores, cómplices o intervinientes. En estos casos, la coautoría
solo se presentaría entre personas que ostenten al tiempo la calidad de
representante de hecho o de derecho de la persona jurídica, y a su vez tengan
el dominio del hecho o dominio funcional. La determinación y la complicidad se
configurarían entre personas que no tengan el dominio del hecho o el dominio
funcional, y que determinen a otros a realizar el acto delictivo, o presten una
colaboración al mismo. Serían intervinientes las personas que teniendo el
dominio del hecho o el dominio funcional, no tengan ni la calidad e servidores
públicos, ni la calidad de representantes ni de hecho ni de derecho de la
persona jurídica. Esta posición contraviene lo dicho por la Corte Suprema de
Justicia en la Sentencia del 25 de abril de 2002[1],
donde se establecía que los funcionarios de una notaría responderían como
servidores públicos por ejercer una función pública en colaboración con más
personas y en división de trabajo. Sin embargo la postura se sustenta en los
siguientes argumentos:
1)
El peculado requiere que además de
la calidad de servidor público, el sujeto activo tenga la tenencia,
administración o custodia de los bienes, por tanto, un empleado que
inicialmente no cumple con estas funciones específicas, ni puede disponer ni
material, ni jurídicamente de los recursos públicos que administra la empresa,
no podría cumplir con las condiciones exigidas en el tipo penal de peculado
para el sujeto activo.
2)
Que en una empresa privada, la
administración de los recursos se encuentra en cabeza de unas personas muy
específicas, sobre todo tratándose de recursos públicos, por tanto, el círculo
de quienes realmente disponen de los recursos públicos es muy reducido, así que
la mayor parte de los empleados no tendrían las condiciones exigidas en el tipo
penal, y por regla general se le atribuye por lo menos la disponibilidad
material o jurídica al representante legal.
3)
El conocimiento de tener bajo su
administración recursos públicos es un factor muy importante, pues en muchas
ocasiones las desviaciones de recursos se realiza contablemente y se da
apariencia de legalidad a las transacciones que configuran una desviación de
los recursos a otros fines. En igual sentido ocurre en los casos de
apropiación, cuando contablemente se oculta el origen de los recursos. Los
empleados de bajo cargo no tendrían acceso a esa información e ignorarían
inicialmente el carácter de público de los recursos que se estarían apropiando
o desviando, y por esta razón, se podrían presentar casos de error sobre la
realización de un tipo más benigno[2].
4)
Igualmente, hay que tener en
cuenta que dada la complejidad contable de una operación que implique la
apropiación o desviación de los recursos públicos, pueden existir maniobras
fraudulentas tendientes a engañar a los empleados que custodian o administran
los recursos, con lo cual, tendríamos que admitir la aplicación de la figura de
la autoría mediata en ciertos casos, donde los empleados de todo orden pueden
ser engañados o constreñidos. Lo cierto es, que en estos casos de autoría
mediata, el hombre de atrás debe tener las calidades exigidas en el tipo de
peculado para poder imputar este delito.
5)
También, cuando lo que se hace es
la sustracción de recursos de una empresa, a sabiendas de que el recurso es
público, pero no se tiene la administración de los mismos, no se puede imputar peculado,
sino un hurto calificado por “violando o superando seguridades electrónicas u
otras semejantes.”
6)
Incluso, los empleados que
tendrían a su cargo la administración, tenencia o custodia de los recursos
públicos, podrían incurrir en el delito de abuso de confianza calificado, de
acuerdo con los incisos 1 y 3 del artículo 250 del C.P.[3],
toda vez, que el tipo penal describe de manera más completa y especial, la
conducta punible de un particular que mediando un título no traslaticio de
dominio, se apropie de bienes ya sea abusando de una función reconocida por
autoridad pública, o de bienes del Estado recibidos a cualquier título. Lo
cierto es que si el empleado de la empresa no tiene las funciones de
representante de derecho o de derecho, por el principio de especialidad que se
aplica para descartar los concursos de tipos, si el sujeto investigado tiene la
administración de los bienes del Estado, se le debe imputar abuso de confianza
calificado y no peculado.
Por lo anterior, en los
casos en que son los empleados los que realizan los actos de apropiación y
desviación, el tema no es tan claro, pues inicialmente no tendrían la calidad
de funcionarios públicos, y tampoco tendrían la facultad de representar a la
persona jurídica que tiene a su cargo los recursos, y si no participa alguna
persona que tenga estas dos condiciones en el delito, no podría imputarse el
delito de peculado. En cambio, las opciones que se deben manejar dependen de si
el empleado tiene o no la función de administrar los recursos públicos al
interior de la empresa privada, pues si no tiene la facultad, está realizando
un acto de apoderamiento propio del hurto, pero si sí la tiene por delegación,
estaría haciendo un acto de apropiación contenido en el delito de abuso de
confianza calificado.
Sin embargo, las anteriores
conclusiones pueden cambiar, si al empleado se le puede considerar como un
representante de hecho, que es un concepto que amplía el espectro punitivo
desde la figura de la autoría. Un representante de hecho, es aquel que no tiene
un mandato escrito de su representado, pero que por sus actuaciones se puede
concluir que actúa a su nombre y con su aprobación.
En el derecho comercial por
ejemplo, existe una figura que es la del factor que actúa mediante un mandato
denominado preposición, que le permite inicialmente “la administración de un
establecimiento de comercio o de una parte o ramo de la actividad del mismo”
(Art. 1332 del C. de Comercio)[4].
Se dice que la preposición deberá inscribirse en el registro mercantil para ser
oponible a terceros, pero que igualmente, cualquier persona podrá probar su
existencia con cualquier otro medio de prueba. También se menciona que el
factor siempre deberá mencionar que actúa a nombre de su representado, y
expresar en los documentos que suscriben que lo hacen “por poder”, con ello, y
actuando dentro de los límites de sus facultades inscritas en el registro
mercantil, obligarán directamente a su representado, aunque violen las
instrucciones recibidas, se apropien del resultado de las negociaciones o
incurran en abuso de confianza. Además se dice que a pesar de que el factor, no
mencione que en un negocio actúa como tal, obligará a su poderdante cuando el
acto jurídico que celebre, sea de aquellos que pertenecen al giro ordinario del
establecimiento administrado y sea notoria la calidad de factor de la persona
que obra[5].
De acuerdo con el concepto de factor, se trata de una persona que mediando un
mandato, administra un establecimiento de comercio y que tiene, en el giro
propio de los negocios amplias facultades para celebrar negocios jurídicos en
nombre del mandante, incluso sin necesidad de que su mandato se encuentre
inscrito en el registro mercantil, pues basta con que sus actuaciones le
transmitan a la otra parte, la creencia racional de estar contratando con un apoderado
del mandante.
Con la figura del factor,
podemos encontrar un fundamento jurídico al concepto de administrador de hecho,
de donde podríamos nuevamente transferirle las calidades de la persona jurídica
poderdante, para nuevamente aplicar el delito de peculado, en los casos en que
el representante de hecho, dentro de sus actuaciones se apropie o desvíe
recursos públicos.
Ahora bien, en el caso del
interviniente, en Colombia la Corte Suprema de Justicia Sala Penal ha
considerado que es una figura aplicable a los casos de coautores que no tengan
la calidad exigida en el tipo penal, pues los partícipes no requieren de ningún
tipo de calificación, muy a pesar de que parte de la doctrina y jurisprudencia
internacional exigen el reconocimiento de la rebaja del interviniente a los determinadores
y cómplices que no tengan la calidad especial exigida en el tipo penal. De tal
manera, la figura del interviniente se aplicaría de manera coherente con lo que
anteriormente se dijo, en aquellos casos en que existen personas que dominando
el hecho, no tengan la calidad ni de servidores públicos, ni de representantes
de derecho o de hecho de una persona jurídica que ejerza una función pública, y
que intervengan mediando una división de trabajo, en un acto típico de peculado,
junto con un sujeto activo sí calificado.
Desde esta perspectiva se
acoge la figura del interviniente, de acuerdo con el principio de la accesoriedad
de la participación, esto es, que se requiere de la participación de un sujeto
activo calificado en el acto, para que pueda existir interviniente. Es entonces
la actuación del sujeto activo calificado lo que convierte la conducta en
peculado, y es por ello, que sin su participación como autor o coautor de la
conducta, no puede existir interviniente. Por lo anterior, tampoco existirá
peculado y en consecuencia no se podría aplicar la figura del interviniente,
cuando el sujeto calificado solo actúa como determinador o como cómplice.
Sobre este tema, se ha
planteado la posibilidad por parte los profesores Alfonso Gómez y Carlos Arturo
Gómez, que pueda presentarse un actuar por otro, en calidad de interviniente,
para seguir reconociéndole al extraneus que actúa como representante del
intraneus, una rebaja por no tener las calidades especiales exigidas en el tipo
penal para hacer autor[6].
Pero ello en realidad es una contradicción, pues no parece convincente que
primero se le traslade al extraneus la calidad especial exigida en el tipo
penal, y luego se reconozca la rebaja del interviniente, donde en últimas se
está aceptando que no es un intraneus.
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Más información:
[1] “Si el Notario es el depositario de la
función de dar fe pública y si por la complejidad de tareas que debe desempeñar
requiere de un equipo de colaboradores, es obvio que estos ejercen una función
pública y si en desarrollo de la misma cometen delitos, responden naturalmente
como servidores públicos.”
[2] Artículo 32 C.P., inciso 10 establece lo
siguiente:
10. Se obre con error invencible de que no concurre en
su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren
los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el
error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto
como culposa.
Cuando el agente obre en un error sobre los elementos
que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del
supuesto de hecho privilegiado. (Subrayado
por fuera del texto).
[3] Artículo 250. Abuso de confianza calificado.
Las pena será prisión de tres (3) a seis (6) años, y multa de treinta (30) a
quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes si la conducta se
cometiere:
1.
Abusando
de funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pública.
2.
(…)
3.
Modificado
por el art. 33, Ley 1474 de 2011. Sobre
bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga
la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de éste.
[4] ARTÍCULO 1335. FACULTADES DE LOS FACTORES.
Los factores podrán celebrar o ejecutar todos los actos relacionados con el
giro ordinario de los negocios del establecimiento que administren, incluyendo
las enajenaciones y gravámenes de los elementos del establecimiento que estén
comprendidos dentro de dicho giro, en cuanto el preponente no les limite
expresamente dichas facultades; la limitación deberá inscribirse en el registro
mercantil, para que sea oponible a terceros.
[5] ARTÍCULO 1337. ACTUACIONES DE LOS FACTORES EN
NOMBRE PROPIO Y QUE OBLIGAN A LOS PREPONENTES. Aunque los factores obren en su
propio nombre obligarán al preponente en los casos siguientes:
1) Cuando el acto o contrato corresponda al giro
ordinario del establecimiento administrado y sea notoria la calidad del factor
de la persona que obra, y
2) Cuando el resultado del negocio redunde en provecho
del preponente, aunque no se reúnan las condiciones previstas en el ordinal
anterior.
[6] GOMEZ MENDEZ, Alfonso; GOMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Delitos contra la administración pública. Universidad Externado. Tercera Edición. Bogotá. 2008. Pág. 97.
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