EL CONSENTIMIENTO EN LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y FORMACIÓN SEXUALES.

Por: Jorge Arturo Abello Gual.

El consentimiento es la principal fuente de derecho con que contamos todas las personas. La autonomía de la voluntad de las partes es el mayor poder jurídico que tenemos todos los ciudadanos en nuestra vida cotidiana, así por ejemplo, son manifestaciones de ese poder creador de derecho, acciones tan elementales como comprar un café para desayunar, comprar un tiquete de bus para ir al trabajo, o contratar a un taxista para que nos lleve a algún sitio. Cada una de esas decisiones implica un acuerdo de voluntades entre los intervinientes de la relación, así por ejemplo, en el caso del café:

A: Quiero un café por favor.

B: ¿Cómo lo quiere?

A: Un expreso.

B: Cuesta $3000.

A: Perfecto, aquí tiene.

B: Gracias por su compra.

En este caso, hay un acuerdo de voluntades que generó un contrato, una factura, el pago y la entrega de un producto.

El consentimiento deja por sentado ya muchas de nuestras relaciones diarias, pero al trasladarse a aspectos más complejos como contratos de seguros, contratos de compra y venta de inmuebles, o de prestación de servicios, se requiere de mayor técnica jurídica y atención, para estipular de manera clara los derechos y deberes de cada una de las partes.

Dentro del concepto de consentimiento, existe un tema más complejo, como cuando aceptamos la intromisión de terceros en nuestros derechos fundamentales, y para dar un ejemplo se trae el consentimiento informado que debemos dar antes de cualquier intervención médica, y el consentimiento que se debe dar antes de las relaciones sexuales, que es el tema central de este artículo.

En el caso del consentimiento informado en las intervenciones médicas, se presentó una evolución en la relación médico- paciente, donde se abandonó la concepción paternalista en la que la decisión del médico prevalecía sobre la del paciente, y se adoptó la del consentimiento informado, en la que el médico no puede intervenir de ninguna manera sin el consentimiento del paciente. Desde esta nueva concepción de la relación médico - paciente crea un derecho fundamental de carácter constitucional, en el que “Nadie podrá intervenir en tu cuerpo sin tu consentimiento”.

En este orden de ideas, para que el médico pueda intervenir en un paciente, no solo debe obtener el permiso del mismo, sino que antes, debe explicar de manera fácil y sencilla, el diagnóstico, el procedimiento a seguir, los riesgos, y los cuidados del tratamiento, para que el consentimiento no se encuentre viciado por el desconocimiento técnico del paciente. Así las cosas, si un médico interviene a un paciente sin consultarle previamente, o si omite información sobre el procedimiento y algunos efectos negativos que puede producir, éste asume la responsabilidad sobre lo que no ha informado y tendrá que responder por los daños que se presenten.

Pasando al tema central de este artículo, el consentimiento en el caso de las relaciones sexuales es la línea divisoria entre una relación sexual consentida y un delito de violación. De conformidad con el bien jurídico que se protege en el derecho penal, que es la libertad y la formación sexual, se entiende como libertad sexual la potestad de escoger el con quién, el cómo, el cuándo y el dónde (de una relación sexual) y lo básico es que el NO, es un NO en mayúsculas, y quién sigue adelante a pesar de una negativa, vulnera ese bien jurídico que se busca proteger desde una concepción garantista del derecho penal.

Así las cosas, el NO implica alto, no sigas, no continúes, en cualquier tipo de relación, esto es, novios, amigos, conocidos, prostitución, matrimonio, unión marital, etc. Partiendo de lo anterior, tener una relación sentimental o pagar por tener una relación sexual, no permite vulnerar la libertad personal de la otra persona, y volvemos a la concepción constitucional de ese derecho a la no intromisión en el cuerpo de otro, sin su consentimiento, que es inviolable. 

Ahora bien, siendo un tema del consentimiento que significa asentir, conceder o aceptar, en el caso de las relaciones sexuales, no solo habría que tener en cuenta el NO, sino también, la ausencia de un SI, es decir, la violación también debe ser concebida desde la falta de un SI por parte de la víctima, y ello es más claro en los casos en los casos de violación de personas inconscientes, que nunca tuvieron la oportunidad de decir SI. En los casos de violencia y de relaciones de sometimiento, las víctimas tienen su voluntad tan doblegada que el SI, no es válido, y a pesar de que exista, no se entiende como un SI voluntario. En los casos de somnolencia o ebriedad, el SI tampoco es voluntario por falta de consciencia. la valoración probatoria se dirige entonces a establecer si existió un SI voluntario y consciente, o si existió un NO que fue sobrepasado.

El gran problema en este campo, es que el consentimiento en las relaciones sexuales, a diferencia del consentimiento informado en la medicina, no se hace por escrito, y no se trata de procedimientos médicos regulados por una lex artis, en el campo sexual el instinto, los fetiches y las preferencias de cada quien son las bases de la relación y muchas veces el consentimiento se convierte en tácito, es decir, que por el comportamiento de la otra persona, se asume su decisión, que puede luego generar problemas. Por eso es que en las relaciones sexuales, el NO, es el límite de todo, y la ausencia del SI, también genera responsabilidad.

Al igual que en todas las relaciones contractuales, en las relaciones sexuales el consentimiento debe ser consciente, libre y voluntario, exento de vicios, como la fuerza o el error. Así las cosas, personas con somnolencia, o bajo bebidas alcohólicas o sustancias alucinógenas, no pueden consentir una relación sexual de manera plenamente consciente, y por ello, se castiga el acceso carnal en persona en incapacidad de resistir o en persona puesta en incapacidad de resistir:

Artículo  207. Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir.  Modificado por el art. 3, ley 1236 de 2008. El que realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de inferioridad síquica que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento, incurrirá en prisión de ocho (8) a quince (15) años.

Si se ejecuta acto sexual diverso del acceso carnal, la pena será de tres (3) a seis (6) años.

Artículo  210. Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir.  Modificado por el art. 6, ley 1236 de 2008. El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

Si no se realizare el acceso sino actos sexuales diversos de él, la pena será de tres (3) a cinco (5) años de prisión.

De esta forma, conductas como: “La emborracho y me la llevo a la cama”, o “deja que se duerma”, se entienden prohibidas en el derecho penal, a pesar de que culturalmente existan formas de desprestigiar y culpabilizar a la víctima como “quien la manda”, “ella se lo buscó”, “ella buscó el peligro”, “la mujer debe cuidarse”, "ella no debía estar en ese lugar", "ella no debía estar sola", entre otras frases que tratan de justificar conductas prohibidas por el derecho penal y en especial una cultura arcaica, degenerada y absurda de violación. Ahora bien, la problemática de estos casos es cuando todas las personas vinculadas a la relación sexual se encuentran en altos grados de inconsciencia, y en estos casos habría que hablar de la inimputabilidad o el error de tipo, haciendo la aclaración que no se podría tener como inimputable a aquella persona que haya preordenado su estado de inimputabilidad para propiciar una violación (Art. 33 del Código Penal colombiano). Ahora bien, todo ello también ocurre cuando es el hombre el que es puesto en un estado de indefensión, es decir, que lo emborrachan o lo drogan para yacer con él, solo que culturalmente estos casos no se conciben como una violación, pero de acuerdo con el derecho sí lo son.

Por otra parte, en los casos de acceso carnal violento, si una persona sufre violencia, es claro que su voluntad se encuentra anulada, y dicha violencia puede ser física o psíquica, de tal magnitud que genere el temor de la víctima y que logre anular su voluntad o resistencia:

Artículo  205. Acceso carnal violento.  Modificado por el art. 1, ley 1236 de 2008. El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a quince (15) años.

El código Penal Colombiano estableció el concepto de violencia de la siguiente manera:

Artículo 212A. Violencia. [Adicionado por el artículo 11 de la ley 1719 de 2014] Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, corno la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento.

Dentro de este concepto se incluyen palabras como coacción, amenaza, temor, intimidación, opresión, abuso de poder, entornos de coacción y circunstancias similares. Todas estas palabras implican un tipo de violencia que busca anular el consentimiento libre y espontáneo de la víctima.

Para introducirnos más en la complejidad del tema, tenemos que entender que tanto el consentimiento como la violencia, son aspectos muy difíciles de analizar desde el punto de vista psicológico, puesto que tienen un gran componente cultural y por tanto sociológico, que distorsionan muchas veces el análisis de un caso en concreto, y así lo explican varios expertos en la materia, en una entrevista que les hizo el Diario el Clarin:

"Nadie nos enseña a ejercer un consentimiento explícito y afirmativo al tener relaciones sexuales, porque nos han transmitido 'costumbres', construcciones culturales, que nos dejan en una posición de sumisión, diciéndonos que es incómodo hablar de ciertas cosas. Pensemos que culturalmente, por ejemplo, es habitual hablar de roles pasivos y activos a nivel sexual, se piensa en eso de manera estereotipada y allí está el peligro, no se registra que dicha diferenciación, tan presente en el imaginario colectivo, puede influir de manera directa en los modos de practicar nuestra sexualidad, reforzando actitudes abusivas, incluso dentro del matrimonio o los vínculos de pareja", agrega Villalba.

Poco tiene que ver esto con el tipo de sexualidad que se lleve adelante, aunque parezca obvio aclararlo. El sexo más extremo, las prácticas sadomasoquistas más jugadas, sexo anal, oral, uso de juguetes. El consentimiento abre las puertas del paraíso, y la omisión del límite ajeno abre las del infierno, llamado violación.

Explica la licenciada Mariana Kersz, psicóloga y sexóloga: "El consentimiento sexual no tiene que ver con avanzar sobre el acto sexual, es independiente de estar con o sin ropa, dando o recibiendo sexo oral o estando en pleno coito. Si en algún momento alguna de las dos partes dice 'no', es no. Y debe ser tenida en cuenta, respetada y validada: inmediatamente hay que detener toda la actividad sexual. Si necesita revisar la situación por la que está atravesando, es importante darle el tiempo y el espacio para que pueda tranquilizarse y poner en palabras su malestar".

"Entonces, aunque parezca ilógico, sucede que al vincularnos muchas veces terminamos soportando abusos, que no interpretamos claramente que lo sean. Pesa tanto la cultura patriarcal, que la mujer expuesta a situaciones de violencia de género, puede naturalizar todo tipo de maltratos y llegar a tomar decisiones completamente condicionada por dicho contexto. Hay mucho aún, para trabajar al respecto, la Justicia Penal debería tener presente la Jurisprudencia y Doctrina que propone la Unidad Fiscal Especializada en Violencia Contra las Mujeres", concluye Villalba.

Tomar por asalto a la otra persona cuando está dormida, o en un estado pseudoconsciente por haber tomado alcohol, dar por sentado que la pareja quería tener sexo, usar como excusa que se llegó a instancias eróticas avanzadas, forzar situaciones cerrando las puertas del auto o inducir a una persona cuando está en una situación de vulnerabilidad son eventos que violan el consentimiento y pueden dejar huellas psíquicas traumáticas.

"Si una pareja naturaliza la violencia, el consentimiento sexual también tendrá límites difusos. Los golpes, la dominación, la sumisión económica suelen darse en una situación de manipulación emocional, si uno de los miembros de la pareja decide, por la razón que fuera, detener o pausar el acto sexual, suele no ser tenido en cuenta en su determinación", opina Kersz.[1]

De esta forma, existe una complejidad en el análisis del consentimiento puesto que se deben tener en cuenta factores culturales, en los que existe una violencia o actos abusivos que la víctima sufre, y que ella misma concibe asumirlos porque socialmente son admitidos, y se encuentran dentro de lo que es toda una cultura de violación.

Así las cosas, cómo debe ser entendido un sí y cuáles son los límites, es un tema que vincula temas personales, familiares y culturales, sobre los cuales se debe comenzar a unificar criterios para quitarnos concepciones que violan el derecho a la no intromisión en el cuerpo de otro sin su consentimiento, y fomentan esa cultura de la violación y el abuso, como: tú te lo buscaste, todo es culpa tuya, quién te manda a vestirte de esa manera, tú me provocaste, tu eres una prostituta que no tiene derechos, o ella es mi novia o mi esposa y le toca, que en definitiva fomentan las violaciones, desacreditan y culpabilizan a las víctimas y justifican a los victimarios, lo cual es bastante peligroso, como bien lo resaltan en un caso de una violación en Reino Unido, donde el agresor se justificaba por la forma en que vestía la víctima:

“Noeline Blackwell, la directora del Dublin Rape Crisis Center, dijo que no estaba sorprendida por el enfoque puesto en la ropa interior de la adolescente. "La referencia a la ropa interior y la inferencia de que el jurado fuera invitado a pensar que, debido a que estaba vestida de esa manera, estaba pidiendo sexo, no nos sorprende", dijo. "Acompañamos a la gente a los Tribunales y todo el tiempo vemos estereotipos de violación utilizados para desacreditar a denunciantes", dijo la mujer según reproduce el diario español.”[2]

Los casos de violación deben ser analizados objetivamente sin prejuicios culturales o sociales, tratando de no promover las violaciones, al destruir la imagen de la víctima (haciéndola culpable de lo ocurrido) y enaltecer al victimario como un modelo a seguir, y como si lo anterior no fuera suficiente, también justifican la violación. Igualmente, el exceso de publicidad de un caso de violación puede promover más violaciones, logrando un efecto inverso en la búsqueda del rechazo del acto despreciable.

La impunidad es el gran problema de estos delitos, puesto que les envía un mensaje permisivo a los violadores que continúan delinquiendo y que no son procesados, hasta convertirse en violadores seriales, que el sistema no pudo controlar ni contener a tiempo. Igualmente, la falta de tratamiento penitenciario a los delincuentes sexuales impide garantizar la no repetición de los delitos, y que los condenados que vuelvan a la libertad no pongan en riesgo a otras personas.

Por último, ante la complejidad del tema, es necesario ser muy cautos en estos delitos específicamente por su connotación social y los problemas procesales y de prueba que se generan a través del proceso penal. 

Existen algunos muy pocos casos de violaciones que son falsas denuncias, ya sea por una madre que quiera acusar a su ex esposo de acceso carnal abusivo en contra de su hija, solo para destrozar su vida. También se encuentra los casos de mujeres que denuncian a hombres ricos y poderosos por violación para extorsionarlos, o mujeres que denuncian haber sido abusadas sexualmente por actores, cantantes o políticos para armar escándalos y buscar beneficios de cualquier orden. 

Estos casos, son los grandes retos del derecho penal y procesal penal, donde la defensa solo puede contar con las versiones de los implicados, las versiones de unos familiares o amigos que nunca estuvieron en los hechos, de peritos psicólogos y pruebas psicológicas que permiten dar indicios de comportamientos extraños, y de dictámenes médicos que buscan rastros físicos de violaciones. Y estos son los pocos casos en los que el derecho penal puede condenar a inocentes  o exonerar culpables, porque cuando el tema probatorio es supremamente deficiente, y la percepción del juez y su convencimiento es lo que termina decidiendo la condena de un acusado de violación, sin pruebas contundentes, como testigos presenciales del hecho, grabaciones, prueba física de medicina legal de lesiones de violación, pruebas de fluidos humanos. Aquí el juez se enfrenta a su subjetividad, ante la presión mediática y ante la responsabilidad de dejar libre a un posible violador, muy a pesar de que exista una duda razonable.

Veamos a continuación, algunos casos complejos de abusos sexuales:

CASO No. 1. LA VIOLACIÓN EN CIRCUNSTANCIAS DONDE LA VÍCTIMA SUFRE GRAVE INTIMIDACIÓN.

Sobre este tema, ocurrió un caso muy particular en España, que fue nombrado como el caso de La Manada, donde 5 hombres en una fiesta de San Fermín en la ciudad de Pamplona, abusaron sexualmente de una mujer que conocieron circunstancialmente en la fiesta. Los hombres la tomaron por sorpresa, la encerraron en un lugar donde los cinco la accedieron carnalmente, en la forma en que se le dio la gana[3]. La mujer no se resistió, no gritó y se sometió a todos los actos que los individuos quisieron hacerle.

El tema central era si los hombres habían utilizado violencia en contra de la mujer en forma de intimidación, porque en el momento la mujer no protestó, y tomó una actitud sumisa frente a los hombres. La Fiscalía y la Policía judicial argumentaron que la mujer se encontraba indefensa frente a cinco hombres y que el miedo la llevó a una parálisis nerviosa, por lo cual mantuvo una actitud sumisa frente a sus agresores. Por su parte, la defensa tomó la actitud de la mujer para argumentar que ella había consentido la relación, y que la denuncia se presentó, por retaliación a que después del hecho la habían dejado abandonada.

La condena por parte de La Sección Segunda De La Audiencia Provincial De Navarra, fue por abuso sexual[4] y no por agresión sexual[5], lo cual generó un fuerte debate sobre la violencia por intimidación, puesto que los magistrados no acogieron la tesis de la Fiscalía que solicitó la condena por el delito de agresión sexual (que es con violencia)[6]. La decisión también fue criticada por el voto disidente de uno de los magistrados que planteó que se separaba de la decisión de sus pares, por considerar que en el caso hay duda razonable sobre si la mujer dio o no el consentimiento, y que con base en las pruebas no se podía afirmar más allá de toda duda razonable, con las pruebas valoradas, que la mujer haya entrado en un estado de pánico, que la llevó a una actitud sumisa.

Así las cosas, en el presente caso se valoró por un lado la posibilidad de anular el consentimiento por intimidación que configuraría una agresión sexual por violencia en España, y por el otro, la anulación del consentimiento por la posición dominante del autor del delito que configuraría el delito de abuso sexual en la legislación española. El problema base es determinar cómo valoramos la violencia por intimidación, cuando el autor del delito no amenaza con un mal futuro a la víctima, ya sea con un arma, con golpes u otro tipo de amenaza expresa. Por otra parte, será que la violencia por intimidación se valora desde el punto de vista de la víctima y solo se tiene en cuenta cuando ésta llora, sufre lesiones, se resiste o grita. La gran pregunta que surge es: ¿cómo se valora el silencio por resignación?

El caso de la Manada tuvo amplio cubrimiento por parte de los medio de comunicación y la sociedad civil en general exigió un castigo más ejemplarizante para los procesados, por considerar el caso de alta gravedad para los derechos de las mujeres, para lo cual, criticaron que los jueces hayan desestimado la violencia por intimidación.

Si el caso de La Manada se hubiese presentado en Colombia, el Código penal define a la violencia de la siguiente forma:

Artículo 212A. Violencia. [Adicionado por el artículo 11 de la ley 1719 de 2014] Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, corno la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento.

Así las cosas, un Juez en Colombia solo tendrían que valorar si existió violencia o no, puesto que la opresión psicológica, el abuso del poder, y la utilización de entornos de coacción y circunstancias que impidan a la víctima dar su libre consentimiento, se entienden como violencia, por lo que no hay un punto intermedio, el debate probatorio deberá darse en torno a si se puede probar la violencia o no, concepto que incluye las circunstancias que impidan a la víctima dar su libre consentimiento.

La problemática del debate jurídico, es que tiene no solo una dimensión de interpretación jurídica de las normas, sino que tiene una dimensión probatoria, en donde se prueban los hechos que encuadran la conducta en una norma.  De esta manera, el debate jurídico se traslada a que la violencia debe probarse, y ello es un derecho del procesado, que se encuentra vinculado con otros derechos como el debido proceso, la presunción de inocencia (nadie podrá ser declarado culpable hasta que no se le demuestre lo contrario), el indubio pro reo (toda duda debe ser resuelta a favor del reo). En el análisis probatorio, se tienen que tener en cuenta principios como el de la sana crítica, la preminencia de la prueba científica y las reglas de la experiencia, entre otros, que permiten guiar al juez en la valoración probatoria.

 Así las cosas, en un debate jurídico las suposiciones solo se encuentran dentro de las reglas de presunciones legales, algunas admiten prueba en contrario, y otras no, como por ejemplo, la presunción de que los menores de 14 años no pueden consentir una relación sexual. En consecuencia, habrá que probar jurídicamente que existió violencia, y tendrá que probarse que existió una circunstancia que impidió a la víctima dar su libre consentimiento, por presión psicológica  o por coacción. Una vez probada la violencia, el juez no podría desconocer que existió. En el caso español, el juez no encontró probada la violencia, por lo que resolvió condenar por abuso sexual, por falta de consentimiento, porque la víctima sí se encontraba en una situación de sometimiento. En el caso Colombiano, el juez tendrá que reconocer que existió violencia si encuentra que la víctima se encuentra en una circunstancia en la cual no puede dar su libre consentimiento, y por tanto, condenar por acceso carnal violento.

CASO No.2 EL ACCESO CARNAL MEDIANTE ENGAÑO.

En un caso ocurrido en Estados Unidos, se presentó un acceso carnal de un hombre en contra de una mujer, que lo creyó su pareja sentimental, situación que aprovechó el hombre para lograr su cometido. La mujer por su parte accedió a una relación sexual con el hombre convencida de que era otra persona (su novio). La justicia exoneró al hombre quien era plenamente consciente de que la mujer mantuvo relaciones sexuales con él, creyendo por error que se trataba de otra persona. Los detalles del caso son los siguientes:

 “Abigail Finney estaba en su amplio dormitorio universitario pasando un rato con su novio y algunos amigos de él, en la First Street Towers, en el campus de West Lafayette de la Universidad de Purdue, en Indiana, Estados Unidos. Mientras ellos jugaban a los videojuegos ella, recostada en su cama, hacía compras online desde su computadora. Su novio, de vez en cuando —relató el portal BuzzFeed.News— se recostaba junto a ella y le hacía algún mimo. La noche se hizo madrugada y a Abigail le dio sueño. Se quedó dormida.

Aunque tiene el sueño pesado, un roce sobre su remera la despertó. La habitación estaba a oscuras y en silencio. Algunos de los chicos que hasta hace rato charlaban y tomaban algo, dormían sobre los futones. De espaldas, Abigail consintió las caricias y terminó de consumarse una relación sexual, que ella interrumpió para ir al baño.

Según el relato de BuzzFeed.News, cuando la chica regresó del baño, vio con sorpresa que quien estaba en su cama no era su novio, sino uno de sus amigos, Grant (Donald Grant Ward). En un primer momento creyó que era una broma que le jugaban entre su novio y los amigos, que se habían cambiado de lugar mientras ella estaba en el baño. Pero su novio no estaba en el lugar.

La chica se puso frenética. Fue hasta la habitación de su novio y él dormía allí. Él le explicó que le había dado sueño y que había decidido irse a dormir a su cuarto. Ella le contó lo ocurrido. Él, furioso, salió corriendo. Abigail estaba confundida: ¿la habían violado? ¿lo que le habían hecho era ilegal? Le escribió a una amiga. Se sentía violada; se sentía mal.

Esa misma noche, la joven y su novio fueron al hospital y una estación de Policía, y Ward fue detenido. Según su declaración, admitió que tuvo relaciones sexuales con la chica sabiendo que ella creía que él era su novio.”[7]

La razón jurídica por la cual, se exoneró al denunciado, fue la atipicidad de la conducta, es decir, el consentimiento viciado por error, en una relación sexual no se configura como delito en la Ley del Estado de Indiana:

“En Indiana, el sexo solo se convierte en violación cuando se lo obliga a través de la fuerza o las amenazas, si la víctima tiene una discapacidad mental y no puede dar su consentimiento correctamente, o si no está consciente de que se está llevando a cabo la relación sexual. Y Abigail sabía que estaba teniendo sexo. Ella simplemente no sabía que era con Grant.”[8]

En este caso, los argumentos de la defensa estuvieron dirigidos a plantear que el consentimiento viciado de error o engaño no es un delito:

“Según señaló este miércoles el sitio web de la revista People, el abogado de Ward, Kirk Freeman, argumentó que su defendido no puede ser condenado solo porque Finney, quien consintió en tener relaciones sexuales, creía que él era otra persona.

Freeman sugirió que algunos hombres echan mano a todo tipo de identidades para convencer a las mujeres de tener relaciones sexuales. El abogado señaló que muchos hombres dicen "te amo" y "estoy listo para un compromiso”, pero el hecho de que estén mintiendo no los hace culpables de violación"[9]

El caso y la absolución del procesado ha generado reacción, y se ha planteado que existe un vacío legal, que no tiene en cuenta casos de engaños y de suplantación de identidad, incluso se plantea que se castigue los casos de acceso carnal en los que el autor incurre en un error tipo al desconocer la edad de la víctima, en los que tocaría imponer una pena por un acceso carnal culposo.

En el caso planteado, es claro que si alguien da su consentimiento para una relación sexual con una persona, creyendo que se trata de otra, existe claramente un error que vicia el consentimiento, y por lo tanto, este se convierte en inválido.

De acuerdo con lo anterior, si bien el autor no actúa con violencia, por lo cual se descarta la aplicación del acceso carnal violento, si es posible aplicar el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, puesto que el autor en este caso, siendo plenamente consciente de que la víctima lo creyó otra persona, consuma el acto, y el engaño se convierte en el modo, por medio del cual el autor logra que la víctima no se resista. En estos casos, la voluntad de la persona queda anulada por el engaño, y es el modo, que el delincuente oportunista logra su cometido, evitando la resistencia de la víctima que incurre en un error en la persona. Si bien es cierto, el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad para resistir se encuentra diseñado para casos, como el que utiliza bebidas alcohólicas o narcóticas, para acceder a la víctima, en el caso del engaño, a través de artificios que hagan incurrir en error a la víctima, en relación con la persona con la que supuestamente iba a tener una relación sexual, el error es la maniobra que utiliza el autor de la conducta para anular la voluntad de la víctima y por ello la coloca en incapacidad para resistir.

Así las cosas, cuando la víctima incurre en un error en la persona es más que claro que su consentimiento se encuentra viciado y existe la posibilidad de aplicarle a quién engaña el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad para resistir, puesto que la resistencia de la víctima no se presente por el actuar engañoso previo del actor. Y así nos encontramos con casos del que suplanta a otra persona y accede carnalmente a otra, citando casos como el que aquí se ha planteado o casos de suplantación utilizando disfraces o máscaras, haciéndole incurrir a la víctima en error sobre la persona con la que va a tener una relación sexual.

Ahora bien, no tendrían el mismo tratamiento aquellos casos donde exista error de tipo sobre el consentimiento, donde el supuesto autor de la conducta incurre en un error al creer razonablemente que la víctima ha consentido una relación sexual.

Tampoco podría dársele un tratamiento punitivo a aquellos casos donde el error en la persona es mutuo, entre el supuesto autor y la víctima, es decir, ambos incurrieron en un error en la persona con la que creyeron haber tenido relaciones sexuales. En estos casos, el supuesto autor no realiza artificios o engaños para acceder a la otra persona, tanto él como la víctima no se encuentran conscientes de que están sosteniendo relacione sexuales con otra persona, lo cual se puede presentar en una fiesta de disfraces o de máscaras.

Ahora bien, si es un tercero el que propicia la situación para que dos personas incurran en el error de creer que están yaciendo con otra, esta persona podría ser responsable de dos delitos de acceso carnal en persona puesta en incapacidad para resistir, en calidad de autor mediato.

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[1] DIARIO EL CLARIN. Desde lo íntimo. Apuntes sobre la nueva ley sueca: el sexo sin consentimiento y las costumbres heredadas de una cultura patriarcal. En la siguiente página Web: https://www.clarin.com/entremujeres/pareja/apuntes-nueva-ley-sueca-sexo-consentimiento-costumbres-heredadas-cultura-patriarcal_0_SyyZ07ZGm.html consultado el 4 de Enero de 2019.

[2] DIARIO EL CLARIN. Juicio en Irlanda.“Llevaba una tanga de encaje”, el argumento para absolver a un acusado de violación. Un hombre de 27 años fue declarado inocente de abusar de una joven de 17. El polémico razonamiento que utilizó la abogada defensora del imputado. En la siguiente página Web: https://www.clarin.com/sociedad/llevaba-tanga-encaje-argumento-absolver-acusado-violacion_0_qRaMW86Kz.html consultada el 4 de Enero de 2019.

[3] SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA. Proceso: PROCEDIMIENTO SUMARIO

ORDINARIO Nº: 0000426/2016. NIG: 3120143220160006413. Resolución: Sentencia 000038/2018. D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ (Ponente).

[4] Artículo 181.

1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

3. La misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.

5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3. a o la 4. a , de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código

[5] Artículo 178 Código Penal Español. El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de

uno a cinco años.

[6] “Tenemos por tanto una primera y fundamental base en la que apoyar nuestro juicio de valor, no meramente descriptivo , para afirmar que las relaciones de contenido sexual se mantuvieron en un contexto subjetivo y objetivo de superioridad, configurado voluntariamente por los procesados, del que se prevalieron , de modo que las prácticas sexuales se realizaron, sin la aquiescencia de la denunciante en el ejercicio de su libre voluntad autodeterminada.” Op. Cit.

[7] EL DIARIO EL CLARIN. Estados Unidos. Tuvo sexo con un hombre creyendo que era su novio: lo acusó de violación, pero lo absolvieron. En la siguiente página web: https://www.clarin.com/sociedad/polemico-fallo-renueva-debate-consentir-relacion-sexual_0_ehiCN-U28.html?utm_medium=Social&utm_source=Facebook#Echobox=1545233266 Consultada el 4 de Enero de 2019.

[8] Ob.cit.

[9][9] Ob. Cit.