EL PECULADO EN EL CASO DE FONCOLPUERTOS. UN ESTUDIO JURÍDICO PENAL

CASO FONCOLPUERTOS.

En Colombia existe un caso muy complicado ocurrido durante el proceso de liquidación de una empresa comercial e industrial del Estado denominada Puertos de Colombia, que administraba todos los puertos marítimos colombianos ubicados en el mar caribe y en el océano pacífico.

Durante el proceso de liquidación de la empresa estatal, se realizó la liquidación de todos los empleados que en su momento eran trabajadores oficiales que se encontraban cobijados por una convención colectiva que les reconocía unos derechos laborales muy favorables. Estos derechos laborales fueron conseguidos mediante negociaciones colectivas entre el sindicato de Puertos y el Gobierno Nacional. La problemática de estas negociaciones colectivas era que las huelgas realizadas por el sindicato conseguían todos o casi todos los beneficios solicitados, pues, el país no podía darse el lujo de tener sus puertos marítimos paralizados por cuenta de los sindicatos, y por ello el Gobierno Nacional cedía ante las pretensiones de los mismos, para evitar la parálisis del comercio internacional y la afectación general a la economía por tener los puertos marítimos cerrados al mundo.

De esta manera, se consolidaron varias convenciones colectivas en los diferentes puertos marítimos, y entre ellas por unidad de empresa, muchas veces se aplicaba la convención colectiva más favorable para los empleados.

Con este panorama laboral bastante complicado, se decidió liquidar la empresa estatal Puertos de Colombia, para dar en concesión los puertos de Colombia, sus instalaciones y bienes a particulares que se constituyeron en Sociedades Portuarias y privatizar así la operación portuaria en su integridad -excepto el dragado de los canales de navegación de acceso a los muelles que por lo costoso está a cargo de la Nación-, según una política de privatizaciones implementada bajo la administración del ex Presidente César Gaviria. Con ello igualmente, se quería superar el tema de los sindicatos de Puertos de Colombia, y se buscaba una mejor eficiencia en la administración de los puertos marítimos del país.

La solución de la liquidación de la empresa Puertos de Colombia, implicó la terminación de todos los contratos con los empleados, y para ello se debía reconocer indemnización y a muchos reconocerle una pensión. El problema era que para la liquidación de las prestaciones sociales, de las indemnizaciones y de las pensiones, se requería establecer qué rubros eran factores salariales según las diferentes convenciones colectivas, lo cual llevó sin duda a muchos errores en las liquidaciones que generaron una avalancha de demandas de los ex trabajadores en contra del Estado solicitando las reliquidaciones. De esta forma, el inicio de las avalanchas de demandas en contra del Estado se produjo por haber liquidado a los ex trabajadores sin tener en cuenta los factores salariales contenidos en las convenciones colectivas, que sin duda son derechos a los que sí podían acceder por vía judicial, y por lo tanto, era absolutamente legal que demandaran, lo reprochable en este tema, era que muchas de las personas que trabajaban en Colpuertos liquidando a los ex trabajadores, luego se convirtieron en asesores de los ex trabajadores para demandar al Estado.

Lo cierto es que a Colpuertos había que  liquidarla toda costa, si se quería normalizar las operaciones de exportación e importación, y por esta razón se le otorgaron algunas prerrogativas para el retiro voluntario de sus extrabajadores, específicamente en el caso de las pensiones, por ejemplo:

1. 1)    Se negociaron  y se firmaron las convenciones colectivas para 1.991-1.993 con el fin de conciliar con los sindicatos de Colpuertos, todos los detalles de la liquidación de los contratos laborales individuales vigentes, previendo así un conflicto de gran escala, como el que hubiese generado el despido colectivo de más de 7.000 trabajadores activos, sin previamente garantizarles su futuro pensional. Esto quedó establecido en el Acuerdo No.0027 del 17 de diciembre de 1990, por el cual el Presidente de la Junta Directiva de Colpuertos, el entonces Ministro de Obras Públicas y Transporte Juan Felipe Gaviria Gutiérrez autorizó al Gerente General de Colpuertos, para negociar con los sindicatos las Convenciones Colectivas de Trabajo que deberán regir a partir de Enero 1º  de 1991.
2. En aras de lograr un pronto acuerdo, se permitió que se negociaran varias convenciones colectivas de forma separada, con cada sindicato existente en los terminales marítimos, situación que generó un desorden normativo con la firma de varias convenciones colectivas, cuando lo más apropiado hubiese sido negociar y celebrar una convención unificada con todos los sindicatos. Lo cierto es que se optó por una solución no muy ordenada pero sí más pragmática, pues sin la firma de las convenciones para la vigencia 1991-1993, prácticamente hubiese sido mucho más complicada la liquidación de Colpuertos.
3. 2)    En las negociaciones los sindicatos lograron varios derechos como es el reconocimiento de la pensión sin tope legal, tal como lo acredita el Acta de adición y aclaración del 20 de mayo de 1993 entre los sindicatos y la empresa.
4. 3)    También en el tema pensional, Colpuertos propuso a sus trabajadores que venían laborando desde el año 1990, el Plan de Retiro voluntario para aquellos que no alcanzaran acreditar 20 años de servicio, cualquiera que fuera su edad.
5. 4)    Igualmente en las convenciones colectivas firmadas durante los años 1991-1993 se crearon las pensiones especiales proporcionales para los trabajadores.  Y se crearon a su vez, pensiones especiales denominadas por la convención colectiva como FACTOR 53, por ejemplo, se otorgaron pensiones de jubilación a ex trabajadores que cumplieron 13 años de servicio y tenían 40 años de edad, o de 15 años de servicio y 38 años de edad, o de 17 de servicios y 36 años de edad.
6. 5)    Las nuevas convenciones colectivas firmadas en los años 1991-1993 dejaron incólumes los derechos de los trabajadores reconocidos en pactos y convenciones colectivas anteriores, que no hayan sido expresamente modificadas o derogadas por las nuevas. Por tanto, un trabajador podía reclamar por el desconocimiento de derechos convencionales de cualquiera de las convenciones vigentes hasta su liquidación, lo cual, por obvias razones implicaba muchos problemas para determinar los derechos laborales convencionales de cada trabajador.
7. La ley 1ª de 1991  garantizó el cumplimiento de las obligaciones laborales después de la liquidación de la empresa por cuenta de la Nación. La ley primera de 1991 dispuso que la Nación asumía los pagos de las pensiones de jubilación de cualquier naturaleza, de las demás prestaciones  sociales y de las indemnizaciones  y sentencias condenatorias   ejecutoriadas o que se ejecutoriaran a cargo de la empresa Puertos de Colombia.

Para atender los pasivos de la empresa Puertos de Colombia ya liquidada, entre ellas las demandas laborales que se venían presentando por los ex trabajadores, el Gobierno Nacional creó el Fondo de Pasivos de la Empresa Puertos de Colombia, posteriormente denominado Foncolpuertos, quién en últimas quedó encargado del trámite y del pago de todas las condenas que se presentaron en contra de Colpuertos de conformidad con el artículo 35 de la ley 1ª de 1991.

Durante el proceso de reliquidación de indemnizaciones, prestaciones sociales y de pensiones, se descubrieron casos complejos de corrupción, donde a muchos ex trabajadores se les pagó indemnizaciones muy por encima de los derechos labores que les correspondían según las convenciones colectivas, y a otros se les pagó y se les sigue pagando pensiones que no se corresponden con el derecho aplicable. El procedimiento era siempre el mismo, los ex trabajadores otorgaban poder a los abogados para presentar demandas laborales en contra del Estado, y obtener por esta vía una sentencia favorable para luego solicitar el pago ante Foncolpuertos con fundamento en dicha sentencia.

En varios de estos trámites se presentaron varios actos delictivos que explicaban cómo varias personas terminaban pensionándose por mucho más de lo que devengaban como salario. Una modalidad que utilizaron muchos para lograr su objeto ilícito, consistía en falsificar las resoluciones de Colpuertos durante el proceso de liquidación, donde se le reconocían el derecho a la pensión y el monto de la indemnización a los trabajadores, de esta manera, en las resoluciones falsas se aumentaban considerablemente los valores –sobre todo del salario del trabajador-, y así se demandaba al Estado para obtener el pago de indemnizaciones y reliquidaciones de pensiones.

También se encontraron por ejemplo, en Barranquilla copias falsas de actas de conciliación entre ex trabajadores y Colpuertos, firmadas ante el ministerio de trabajo, donde se conciliaban las indemnizaciones falsas a favor de ex trabajadores para luego cobrarlas a Foncolpuertos.

De esta manera, entre demandas legales y demandas ilegales, se presentaron más de 70.000 procesos judiciales en contra del Estado ante los jueces laborales[1], la defensa realizada por los abogados de Colpuertos y Foncolpuertos no fue eficiente, ya sea por complicidad con los demandantes, o por falta de capacidad humana de reacción, pues no había tiempo para responder tantas demandas o de verificar las pretensiones que se hacían por parte de los demandantes. De esta manera, el Estado fue condenado injustamente en muchas ocasiones, por falta de defensa técnica en los juzgados.

Muchas demandas ni siquiera surtieron la segunda instancia, pues no se presentaban los recursos de apelación, y en consecuencia quedaban en firme en primera instancia. Ello llevó a la Corte Constitucional a intervenir mediante la sentencia SU - 962 de 1999, donde resolvió que las demandas en contra de Foncolpuertos debían surtir el grado jurisdiccional de consulta, toda vez que si bien Foncolpuertos era un establecimiento público, su presupuesto dependía del Ministerio del Trabajo - la Nación, por tanto, se entendía que en últimas se estaba demandando a la Nación. Esta nueva postura de la Corte Constitucional generaba que todas las sentencias fueran obligatoriamente revisadas por los Tribunales luego de que los jueces surtieran el grado jurisdiccional de la consulta, cuando no se presentaban los recursos de Ley. Pero este tema, solo fue resuelto por la Corte Constitucional en 1999, pero ya se habían producido muchas sentencias y se habían realizado el pago que ellas contenían, solo con la sentencia de primera instancia.

Así entonces, luego de que una sentencia quedaba en firme, los abogados radicaban ante el Fondo de pasivo Social, la solicitud de pago, dando inicio a un trámite administrativo que consistía en la reliquidación de los derechos laborales desconocidos, de conformidad con la orden judicial. Estas reliquidaciones eran revisadas por liquidadores y abogados quienes verificaban su no pago y proyectaban el acto administrativo que debía firmar el Director,  mediante el cual se autorizaba el pago de la sentencia proferida por un juez, que solía contener una indemnización y una reliquidación de las pensiones. El mismo trámite se surtía cuando se trataba de actas de conciliación que también prestan mérito ejecutivo y hacen tránsito a cosa juzgada.

Luego de años de investigación penal, se han venido procesando a varios Directores de Foncolpuertos por el delito de peculado por haber pagado las sentencias emitidas por los jueces laborales, a favor de los ex trabajadores, sin embargo, en este trabajo se quiere hacer un análisis sobre dicha imputación con base en los elementos expuestos anteriormente.

Lo primero es determinar que en estos casos donde se presenta una condena judicial en contra del Estado, donde se obliga a pagar cierta cantidad de dinero, quién tiene la disponibilidad jurídica sobre los bienes es el juez, como ya lo ha advertido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en el caso de Foncolpuertos:

“En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica  y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos. Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS – Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.

En esas condiciones, la competencia funcional del Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla, la cual le permitía resolver los conflictos laborales entre el Estado y los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, le confirieron la disponibilidad jurídica de las sumas cobradas por prestaciones laborales a la Nación en los casos a que se refiere este proceso,  por manera que, la apropiación de tales bienes a favor de terceros, se consumó por razón de las funciones oficiales que cumplía el procesado, de donde se debe concluir que la extracción de dineros de la Nación no estructuró el delito de estafa sino el de peculado por apropiación.”[2]

Con este razonamiento, es claro que en los casos donde el juez incurre en prevaricato para favorecer de manera abiertamente ilegal a una de las partes, quién tiene la función de ordenador del gasto es el juez, pues con su sentencia crea una obligación exigible, y cuando la sentencia es en contra del Estado, la providencia que emite contiene una orden de disposición de unos recursos públicos, por ello ha definido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que en estos casos, el juez prevaricador incurre en el delito de peculado, cuando es plenamente consciente de que su actuación puede generar para el Estado un detrimento patrimonial injustificado.

En un caso similar al de Foncolpuertos, donde abogados presentaban demandas con soportes falsos en contra de una entidad Estatal –el Instituto de Seguros Sociales-, para cobrar obligaciones inexistentes, se probó la participación del juez quién, a sabiendas de la ilegalidad de los procesos fallaba a favor de los demandantes, la Corte condenó al Juez siguiendo este racionamiento:

“Frente al delito de peculado por apropiación en favor de terceros. Este punible explica su contenido material en la protección penal que  ofrece al bien jurídico de la administración pública y con miras a cumplir con ese propósito se caracteriza con los siguientes elementos:

a) Un sujeto activo calificado que debe ser servidor público;

b) Un verbo cifrado en el “abuso” del cargo o de la función;

c) La ejecución de la siguiente conducta: apropiarse o permitir que un tercero lo haga;

d) La existencia de relación entre la acción de abuso de la condición o de la función por parte del servidor y el empeño por obtener un provecho de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares.

Frente a estos elementos, la Corte encuentra que todos y cada uno fueron satisfechos en este caso en tanto que: 1) se trata de un juez cuya condición de servidor público es evidente; 2) en desarrollo de su actitud abusiva de la posición de juez se relacionó indebidamente con el desfalco al I.S.S.; y, 3) el implicado tenía en razón de su cargo una relación de funcionalidad sobre los dineros apropiados; y,  4) logrando con ello un provecho ilícito para otro,…”[3]

En conclusión sobre este tema, la Corte considera que un juez al proferir una sentencia en contra del Estado, dispone jurídicamente de bienes de la administración y en consecuencia incurre en el delito de peculado, cuando es plenamente consciente de la ilegalidad del derecho reconocido al demandante.

La consecuencia lógica de lo dispuesto por la Corte en los fallos citados es, que si el juez es el ordenador del gasto público al emitir una sentencia, el Director de Foncolpuertos que ordenó el pago mediante acto administrativo posterior, y que tiene como fundamento la orden judicial ejecutoriada, solo cumple la orden judicial. Así las cosas, el Director de Foncolpuertos que ordena cumplir un fallo judicial pagando el contenido de la sentencia, no dispone libremente de los recursos, sino que dispone de ellos por una orden judicial, por lo tanto, en estos casos se crea una especie de título valor complejo en contra del Estado, donde la sentencia reconoce un derecho y los actos administrativos tendientes a su cumplimiento derivan su validez jurídica en la sentencia y no de sí mismos.

Así las cosas, si el Director de Foncolpuertos emitía un acto administrativo donde procedía a reliquidar una pensión y reconocer una indemnización a favor de un ex trabajador de Colpuertos, dando cumplimiento a lo ordenado por una sentencia judicial, no es posible imputar responsabilidad penal al Director de Foncolpuertos, quién debe partir de la presunción de legalidad de una sentencia y darle cumplimiento a la misma si esta ejecutoriada. Aquí el Director del Fondo actuaría bajo el principio de confianza que genera la presunción de legalidad de una sentencia ejecutoriada, o bajo un error de tipo, al actuar con el convencimiento de que su actuación no es constitutiva de los elementos de un tipo penal, y así lo dispuso en un caso de Foncolpuertos el Tribunal Superior de Bogotá[4]:

“Cumplidos los trámites[5] previstos para efectuar el pago mediante Bonos T.E.S, advirtiéndose que el procedimiento pasó por las diferentes dependencias con funciones específicas cada una de ellas, sin que se detectaran inconsistencias, se elevaron las resoluciones No. 410, 411 y 1495, suscritas por el Director Salvador Atuesta, de quién no se demostró que conociera de la ilegalidad de los procesos laborales, máxime si las copias de la sentencia y mandamiento de pago cuentan con sello de autenticidad del juzgado que las emitió, lo que hacía presumir su legalidad; además no estaba dentro de sus funciones, ni contaba con los medios idóneos para efectuar experticio ,sobre la documentación, amén de que ni siguiera el C.T.I. conceptuó con certeza sobre la falsedad de los oficios 1370 y 102.

(…)

Si Atuesta Blanco no tenía conocimiento de la falsedad de los documentos y tampoco estaba dentro de sus funciones verificar su autenticidad, es claro que fue inducido en error para que profiriera las resoluciones No 410, 411 y 1495, donde se puede observar, no se reconoce el derecho, sino que se da cumplimiento a providencias proferidas por el Juzgado 4° Laboral del Circuito y se determinan los intereses y la forma de pago mediante Títulos de Tesorería T.E.S. clase B, actuación adelantada con sujeción a los procedimientos establecidos, previa revisión de todas las autoridades encargadas para tal fin, circunstancia que indica que en ningún momento actuó con negligencia, imprudencia o impericia, elementos generadores de la culpa, pues, tal como se pudo determinar cumplió con todos los procedimientos establecidos para ordenar el pago de las conciliaciones que previamente se habían elaborado, tomó las precauciones necesarias al permitir que otras autoridades revisaran y elaboraran las liquidaciones, hechos que denotan capacidad y conocimiento de las funciones que como Director de foncolpuertos debía cumplir, aspectos que no pueden pasar inadvertidos y por ende esta Sala revocará el numeral segundo de la sentencia recurrida y en su lugar absolverá a SALVADOR ATUESTA BLANCO del punible de peculado culposo respecto de las resoluciones 410, 411 y 1495 por las cuales le fue proferida resolución de acusación, circunstancia que una vez en firme este fallo será comunicada a las autoridades encargadas a fin de que se cancelen los pendientes que por la presente causa estén reportadas en su contra.” (subrayado fuera del texto)

Muy a pesar de que lo anterior parece razonable, la Corte Suprema de Justicia en otro caso de otro Director de Foncolpuertos, dispuso otra argumentación jurídica muy diferente. En este caso, frente al ex Director Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez decidió condenarlo con los siguientes racionamientos:

“Siendo Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez ex Secretario de la entidad en las últimas dos administraciones de la misma y viniendo a ocupar entonces la Dirección de Foncolpuertos, la primera autoridad compelida a verificar el riguroso cumplimiento de las pautas de trámite y viabilidad de los derechos reclamados era precisamente él, con mayor razón cuando se hizo notorio al interior del Fondo que se había estructurado una auténtica empresa criminal en todos los órdenes del procedimiento, siendo el inculpado responsable de dar la orden de pago de sumas millonarias, razón evidente para entender que la falta de verificación de la legalidad de la secuencia y estudio de la solicitud elevada por el ex trabajador portuario, como ya se señaló, sólo podría tener explicación a partir del dolo en su actuar.”[6]

Y en otro aparte de la misma Sentencia citada dispuso lo siguiente:

“Pero además, Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez, en su calidad de director del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, es evidente que no cumplió con los deberes que le eran exigibles en calidad de ordenador del gasto, por el contrario, con su actuar denota el procedimiento irregular en los pagos y reajuste que realizó al ex portuario Acuña Carmona, donde una vez más, sale a flote la bien montada organización delincuencial, que de tiempo atrás venía contribuyendo con el desangre económico del Fondo, valiéndose de toda suerte de mecanismos y maniobras ilícitas, para después  de largas gestiones judiciales y administrativas lograr el cometido, que era expedir actos administrativos ordenando el pago y reliquidación de mesadas pensionales que no tenía derecho (sic) el trabajador, pero con la cual se lograba dar una apariencia de legalidad a su gestión, permitiendo que un tercero se apropiara de los bienes del Estado, bajo una resolución ilegal, demostrando que todo el andamiaje de la empresa criminal estaba encaminado al mismo fin, cual era desfalcar el dinero del erario público.

(…)

De otro lado se tiene que el procesado Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez, por su calidad de director del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, en uso de sus facultadas como servidor público, expidió el acto administrativo 737 del 28 de mayo de 1997, mediante el cual reajusta la pensión de un ex portuario, contrariando los preceptos de la convención colectiva de trabajo y las normas laborales, (…)”[7]

En los anteriores párrafos, la Corte Suprema de Justicia imputa el delito de peculado al ex Director de Foncolpuertos endilgándole responsabilidad por no “verificar el riguroso cumplimiento de las pautas de trámite y viabilidad de los derechos reclamados”; y también termina diciendo que “es evidente que no cumplió con los deberes que le eran exigibles en calidad de ordenador del gasto, por el contrario, con su actuar denota el procedimiento irregular en los pagos y reajuste que realizó al ex portuario”. La problemática que se suscita a través de estos planteamientos, es cómo puede exigirse a un funcionario público, Director de un establecimiento público, revisar la legalidad de una sentencia, cuando no tiene competencia ni Constitucional, ni legal para ello.

También hay que tener en cuenta que en Colombia, un funcionario público no puede negarse a cumplir una orden judicial cuando ella se encuentra ejecutoriada, pues incurriría en desacato y en un delito denominado fraude a resolución judicial. Recordemos que el derecho lo reconoce el juez luego de un juicio, donde se produce una condena y posteriormente se produce un mandamiento de pago; y vencidos los recursos, el Director de Foncolpuertos, no podía negarse a cumplir una orden judicial alegando su ilegalidad. Claro está, que era su deber si detectaba una actuación fraudulenta, el de denunciarla y de iniciar las acciones legales para atacar la sentencia.

Ahora bien, desde el punto de vista de la imputación objetiva de cara a endilgar responsabilidad por la comisión del delito de peculado, tenemos que en el presente caso, la disponibilidad jurídica de los recursos la tenía el juez, que reconoció el derecho a través de una sentencia, y no el Director de Foncolpuertos a través de las resoluciones que le dieron cumplimiento a la sentencia, por tanto, el riesgo jurídicamente desaprobado lo creó el juez, por tener en este caso en concreto, la disponibilidad jurídica sobre los bienes del Estado. Fue la sentencia del juez, la actuación que incrementó el riesgo de que se perdieran los recursos públicos, y fue la sentencia del juez la que se concretó en el resultado de apropiación de los bienes del Estado a favor de terceros, pues el Director de Foncolpuertos no podía negarse a cumplir una sentencia en firme, y con los actos administrativos que emitió, solo dio trámite a su cumplimiento, es decir, cumplir el pago ordenado por el juez y reajustar la pensión de acuerdo con la sentencia, no puede constituirse en la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, cuando la misma Ley le ordena a todo ciudadano su cumplimiento.

Recordemos también que en derecho, la suerte de lo principal, le sigue lo accesorio, y de ello, se derivan dos consecuencias intrínsecas para el caso que estamos planteando: la primera, que la sentencia que reconocía el derecho al ex trabajador, era el título principal y por presumirse legal, su contenido debía cumplirse por un funcionario público hasta tanto no haya sido anulada por algún tribunal competente. Y segundo, es absolutamente necesario que la sentencia hubiese sido declarada ilegal por tribunal competente, para poder predicar la ilegalidad de los actos administrativos que se emitieron para darle trámite a su cumplimiento. Por ello, el deber de un funcionario de obedecer una sentencia, incluso ilegal, coloca esta actuación dentro del riesgo permitido, y cualquier reproche de esta conducta, se encontraría por fuera del ámbito de protección de la norma del peculado, porque desde el punto de vista legal un funcionario público no puede impedir el acto de disposición que le ordena el juez, pues está obligado a acatarlo. 

Igualmente, desde el principio de concreción del riesgo en el resultado, la sentencia del juez es la causa propia e independiente por la cual se produce el resultado de apropiación en favor de un tercero, y es el acto de disposición de los recursos públicos al cual no se puede oponer jurídicamente un funcionario público. El acto administrativo que da cumplimiento a la sentencia, no es otra cosa que un desarrollo obligatorio de la orden judicial que no puede oponerse ni aun considerando que el fallo no va acorde con el derecho. Ello sí y debe aclararse que el funcionario público debe interponer los recursos de Ley, y denunciar si considera que el acto es delictivo.

De esta forma, en sede del delito de peculado, no podría imputársele al funcionario público el no haber revisado la legalidad de la sentencia, pues no tendría competencia para ello. El reproche se debe hacer respecto de las actuaciones posteriores que debió realizar y no hizo, como el de interponer los recursos legales y denunciar la actuación como un delito. Sin embargo, cuando uno va a analizar los roles, las competencias o los deberes funcionales del Director respecto del deber de interponer los recursos legales, encontramos que este es un deber difuso, pues la persona que debió interponer los recursos en contra de una sentencia, es el abogado designado por el mismo, en el proceso correspondiente, pues el Director otorga un poder a un abogado, y este actúa en representación de la entidad pública para ejercer su defensa técnica ante los despachos judiciales. Igualmente debemos tener en cuenta que el abogado ejerce su función de acuerdo con los cánones éticos de su profesión y a su libertad de criterio, bajo el control y vigilancia de una oficina jurídica, que cumple esa función especializada y necesaria en estricta división de trabajo. En consecuencia, este deber difuso, no es tan fácil de imputárselo al Director, pues inicialmente el encargado de interponer los recursos de Ley es el abogado, y si no lo interpone debiéndolo hacer, se hace plenamente responsable. Por otro lado y como ya se expresó el control y vigilancia de la actuación de los abogados se encuentra a cargo de un jefe de la oficina jurídica, quién inicialmente debe tomar las medidas necesarias para evitar, prevenir y corregir las malas actuaciones de los abogados, exigiéndoles el cumplimiento de las actuaciones necesarias para la defensa de la entidad como la interposición de los recursos, revocar poderes a los abogados y despedirlos cuando se demuestre su incompetencia, nombrar nuevos abogados, dar instrucciones sobre cómo responder demandas, hacer comités para la discusión de casos complejos y definir los formatos de los memoriales y las estrategias de defensa, para salvaguardar los intereses de la entidad a la cual trabaja. Por último, el director jurídico deberá rendir informe de su gestión y entre lo cual debe dar las explicaciones sobre las actuaciones realizadas y debe informar sobre los correctivos que hay que tomar sobre ciertas debilidades, sugiriéndole al Director del Fondo, las decisiones que se deben tomar para mejorar y corregir los problemas que se vienen presentando. 

Solo si el Director conoce las deficiencias y omite tomar los correctivos, sería responsable, y por ello, en este caso, el Director solo puede dar una instrucción de obligatorio cumplimiento de interponer los recursos de Ley de acuerdo con los criterios jurídicos diseñados por la oficina jurídica, sin embargo, es un absurdo que el Director de Foncolpuertos emita una directriz, que debe dar el jefe de la oficina jurídica y que tiene toda la competencia para hacerlo, en virtud de un acto de delegación sobre dicha función. El Director del Fondo sería responsable, solo si evidencia que el problema de no interponer los recursos de Ley está causando un perjuicio a la entidad, y el jefe de la oficina jurídica no lo hace, y reasumiendo la función de controlador y coordinador general de todas las funciones, debe dar la directriz por encima del jefe jurídico, para salvaguardar los intereses y recursos de la entidad estatal. En estos eventos, se debe probar no solo que el Director conocía las deficiencias y que debía corregirlas a través de una instrucción, sino que se debe demostrar algún móvil a favor de sí o de un tercero para omitir dicha función, para que se pueda imputar dolo, pues de lo contrario, la omisión de este deber se imputaría a título de culpa.

Ahora bien, omitir este deber de dar la instrucción no  vincula al Director del Fondo de manera dolosa o culposa, con el peculado realizado por el juez en las sentencias ya dictadas y que se encuentran en firme, porque la instrucción de interponer los recursos legales, en estos casos es inocua, y por ello, no estaría creando un riesgo jurídicamente desaprobado respecto de las sentencias ya dictadas y en firme. Por tanto, el Director del Fondo sería responsable de manera dolosa o culposa en los términos arriba señalados, en las sentencias futuras emitidas por el juez o en las que aún sea procedente algún tipo de recurso, desde el momento en que tuvo conocimiento de la ilicitud en la actuación judicial y del defecto de no interponer los recursos de Ley, que es el momento en que se debe obligatoriamente dar la instrucción de interponerlos.

Ahora, con impartir la instrucción salva en gran parte su responsabilidad, aunque sigue siendo su deber monitorear que la instrucción se esté cumpliendo, teniendo incluso la potestad de remover de sus cargos a los funcionarios que no la cumplan, o remover al jefe jurídico por no hacerla cumplir. Sin embargo, no deja de ser un problema que debe analizarse con base en el principio de confianza, teniendo presente que a pesar de que el Director de una entidad como Foncolpuertos, tiene muchas responsabilidades y competencias, pues como superior tiene el deber de control y vigilancia respecto de las actuaciones de sus subordinados, tampoco tiene el don de la ubicuidad. Lo cierto es que en virtud del principio de delegación, los mayormente obligados a cumplir el deber de interponer los recursos son los abogados, y en segundo término, es el jefe jurídico el que debe solicitar y coordinar la actividad jurídica con los abogados, por tanto, el Director se encuentra muy alejado del foco de la función, y solo podría dar una instrucción y remover de los cargos a los que no la cumplen, pero no podría asumir materialmente la defensa de la entidad en los juzgados interponiendo el mismo los recursos, y menos si no es abogado, por lo tanto, salvo en los casos dolosos, parecería que la responsabilidad culposa es incipiente en estos casos, y se debería hacer mayor énfasis en la responsabilidad penal de los directamente encartados de los deberes netamente jurídicos que son los abogados y el jefe jurídico.

En estos casos, se debe demostrar el elemento subjetivo para no incurrir en supuestos de responsabilidad objetiva, es decir, si es doloso, demostrar el móvil que lo llevó a facilitar que se diera un detrimento patrimonial para el Estado; en su defecto, si se analiza la posibilidad de una conducta culposa, se debe probar que la persona pudo prever el resultado, y no tomó las medidas necesarias para evitarlo, omitiendo la actuación que debería haber hecho un hombre precavido en su lugar.

Sin embargo, aún no se ha terminado el análisis dogmático, y el caso parece mostrar más temas complejos. Pues como se dijo anteriormente, la omisión del Director de dar la instrucción de interponer los recursos a sus abogados, nos conduciría a una forma de colaboración a un hecho doloso, y para ello se debe probar el acuerdo previo. El Director del Fondo, si pretende favorecer a terceros omitiendo dar la instrucción de interponer los recursos a sus abogados, no tiene el dominio sobre el acto de apropiación que realiza el juez, primero porque no emite la sentencia que es fundamental para que se produzca la apropiación, y segundo porque el encargado de interponer los recursos es el abogado de acuerdo con su profesión, por lo tanto, su conducta termina favoreciendo o colaborando la conducta dolosa de un tercero, por lo tanto, su actuación se degrada a la de un cómplice, y para ello se debe mostrar un acuerdo previo. Por otro lado, si asumimos que la conducta es culposa, nos encontraríamos ante la difícil situación de decidir si acogemos la teoría unitaria de la autoría en el delito culposo, admitiendo que es autor todo el que infrinja un deber objetivo de cuidado y en este caso, el Director sería autor de peculado culposo al no impartir la instrucción de interponer los recursos de ley, o si aceptamos la tesis de la autoría limitada en los delitos culposos, donde podemos plantear que el Director no podría ser imputado como cómplice culposo de una conducta dolosa, pues faltaría el acuerdo previo para ello.

Ahora bien, de acuerdo con los principios de la imputación objetiva, en los casos de responsabilidad culposa, uno tendría que analizar la prohibición de regreso como una forma de evitar la imputación al Director, pues como se dijo anteriormente, en el supuesto culposo, si el Director detecta la falla y no da la instrucción de interponer los recursos, solo sería responsable de los hechos posteriores a su conocimiento, y no de los anteriores, de esta manera, entre la actuación culposa del director y el resultado de apropiación de recursos públicos, existen varias actuación dolosas, principalmente de los abogados que interpusieron las demandas sin mérito jurídico, y la del juez al emitir sentencia a sabiendas de que iba a conceder un derecho inexistente, por tanto, se ha entendido por parte de la doctrina, que la prohibición de regreso excluye la responsabilidad penal de la actuación negligente inicial, en este caso la del Director del Fondo, sobre todo, cuando la interposición de los recursos se encuentra más dentro del ámbito de competencia de los abogados que actúan en nombre del Fondo.

En conclusión sobre este aspecto encontramos que por la división de las funciones, especialmente la delegación necesaria de la defensa jurídica del Fondo a los abogados, y de la delegación de la función y vigilancia de estos al jefe de la oficina jurídica con plena competencia para exigir ciertas actuaciones conforme a Derecho, y por la aplicación del principio de confianza, no sería posible imputarle un peculado culposo al Director del Fondo. Diferente es el supuesto en el que se desarrolla por parte del Director una conducta dolosa que es la que me permitiré analizar a continuación.

 En el supuesto en que la conducta sea dolosa, por ejemplo, que era el Director el que daba la instrucción a los abogados de no interponer los recursos teniendo que éstos que hacerlo, la situación cambia totalmente. En estos casos, está favoreciendo la comisión de una conducta punible inicialmente realizada por los abogados demandantes y el juez si tenía conocimiento del fraude, pues en últimas, son ellos los que dominan el hecho porque no habría proceso sin demanda, y no habría derecho sin sentencia. La dificultad se presenta al analizar que si el abogado que representa el Fondo en el proceso, hubiese hecho una buena defensa del caso y hubiese interpuesto los recursos correctamente, tal vez se hubiese podido evitar una sentencia contraria a Derecho. De esta manera, surgen dos hipótesis nuevamente, la primera es que el abogado actuó negligentemente y no contestó la demanda en término o sencillamente no alcanzó a contestar, en este supuesto habría imputación solo al abogado por peculado culposo pues de su conducta negligente se derivó una condena en contra del Estado, siendo el juez el autor del delito de peculado doloso y el abogado demandante determinador del peculado doloso. La segunda hipótesis es que el abogado se concertó previamente con el demandante y con el juez, y no defiende dolosamente los intereses del Fondo, y además no interpone los recursos, en este caso, habría una determinación por parte del demandante del delito de peculado, y existe una coautoría entre el juez y el abogado que defiende al Fondo de peculado doloso, por división de trabajo, y porque el abogado en este evento es un servidor público que es contratado ya sea como empleado público o como contratista, para representar y defender el patrimonio público, y por ello, el abogado por un lado, se le aplica la figura del actuar por otro, esto es, el abogado tiene un mandato de derecho otorgado por el Director del Fondo para cumplir una función específica: defender jurídicamente los intereses de la entidad pública en determinado proceso judicial; y por el otro, tiene posición de garante, de actuar para evitar el resultado contenido en el tipo penal.

En este último caso, si la instrucción al abogado de dejar perder jurídicamente el proceso viene del Director, y es éste es quién determina al abogado para que así lo haga, ya sea convenciéndolo o constriñéndolo, el Director sería un determinador del delito de peculado, pero aquí hay que ser suficientemente claros, pues para ser determinador se requiere de una actuación por parte de este último para que el autor o coautor realice la conducta punible, de tal trascendencia, que el coautor o autor no hubiese realizado la conducta punible. También existe otra posición al respecto que considera que si el Director lo que está haciendo es obstruir un acto salvador del bien jurídico, con esa instrucción de dejar perder jurídicamente el proceso, sería un autor del delito de peculado por su actuación, tal y como le ocurre a quién detiene a un salvavidas para evitar que salve al bañista que se está ahogando. En todo caso, ya sea como determinador o como coautor para efectos punitivos en Colombia es lo mismo, lo que sí se debe exigir en términos probatorios al ente investigador, es que se demuestre el conocimiento previo del Director de la anomalía, el concierto previo y la división de trabajo para configurar la coautoría o los actos de determinación si se va a plantear esta figura, pues si lo que se prueba es apenas una actuación no conforme a Derecho previsible, lo único que se está probando en todo caso es la negligencia del abogado y en segundo término la imprudencia del jefe de jurídica, y si es así, no hay posibilidad de vincular al Director dentro del delito de peculado culposo de acuerdo con lo dicho anteriormente.

Pasando al tema del deber del Director de denunciar las conductas punibles que conoció en ejercicio de sus funciones, esta omisión puede verse como una colaboración al delito de peculado y ello puede convertirse si existe concierto previo para ocultar la conducta, en una complicidad del delito de peculado o si no existe aquel, en un abuso de autoridad por omisión de denuncia (Art. 417 C.P.). La situación es que, no podrían concurrir las dos imputaciones por violar el non bis in ídem, por tanto, por el principio de especialidad –que evita casos de concursos de tipos-, según el cual, el operador jurídico debe aplicar el tipo penal que describa más exactamente la conducta del mundo real, y por esta vía se puede descartar la complicidad en el peculado por falta de denuncia, y plantear que en todo caso, el Director incurriría en el delito de abuso de autoridad por omisión de denuncia, tenga o no previo acuerdo:

Artículo 417. Abuso de autoridad por omisión de denuncia. El servidor público que teniendo conocimiento de la comisión de una conducta punible cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la autoridad, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público

La pena será de dos (2) a cuatro (4) años de prisión si la conducta punible que se omitiere denunciar sea de las contempladas en el delito de omisión de denuncia de particular.

Otro de los reproches que se le hacen al Director de Foncolpuertos, es que antes de cumplir con las sentencias, no exigió el trámite jurisdiccional de la consulta con fundamento en la Sentencia de la Corte Constitucional SU-962 de 1999. De acuerdo con ello, el Director no debió darle trámite administrativo para darle cumplimiento a las sentencias emitidas por los jueces laborales, pues no se encontraban en firme.

En la citada sentencia de la Corte Constitucional referenció como uno de los principales problemas de Foncolpuertos, que la mayor parte de las sentencias que condenaban al fondo eran de primera instacia:

“Después de minuciosos estudios por parte del Ministerio de Trabajo, se ha logrado determinar que más de setenta y cinco por ciento (75%) de las acreencias que tiene el Ministerio a su cargo se encuentran representadas en sentencias judiciales de primera instancia que nunca fueron consultadas por los jueces ante las instancias judiciales  superiores, situación anómala que ha hecho carrera en los juzgados de Buenaventura y Barranquilla, donde reposa el grueso de las providencias condenatorias del pasivo, resultado de ello, el entorpecimiento de las acciones estatales conducentes a su rescate de las fauces de la corrupción.” [8]

Sin embargo, y a pesar de que la Corte Constitucional y también la Corte Suprema de Justicia en providencias del año 1999 dejaron sentado que todas las sentencias que condenaban a Foncolpuertos debían de surtir el grado jurisdiccional de la consulta, también se dejó bien en claro que ello, en los años 1996-1998 cuando se presentaron los hechos de corrupción, el tema no estaba resuelto y era controvertido, por lo que no era viable imputarle a un juez laboral responsabilidad penal por prevaricato, al no surtir el grado jurisdiccional de consulta de un proceso surtido entre 1996-1998:

“Sólo con la emisión de la sentencia No. 12158 de octubre 19 de 1999 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se unificaron criterios en el sentido de que el grado jurisdiccional de consulta, no obstante su carácter de establecimiento público, debía ser concedido a favor de FONCOLPUERTOS, para lo cual la Corte expuso los siguientes argumentos:

“Por sus funciones y el origen de sus recursos, y dado que la directamente obligada es la Nación, resulta imperativo entender que el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, si bien es un establecimiento público, su naturaleza jurídica es de carácter especial, por lo que se justifica que las prerrogativas establecidas directamente en el decreto de creación se extiendan aun al grado jurisdiccional de consulta, cuando la providencia le fuere total o parcialmente adversa, porque en este caso se está hablando de obligaciones contraídas por la Nación. Máxime que dentro de sus funciones se le ordena "ejercitar o impugnar las acciones judiciales y administrativas necesarias para la defensa y protección de los intereses de la Nación, de la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación y del Fondo".

“Como quiera que para la época en que el doctor (…) profirió las sentencias cuestionadas no había unidad de criterio entre los diferentes operadores judiciales sobre la procedencia o no del grado jurisdiccional de consulta, no puede calificarse por este aspecto la decisión de manifiestamente contraria a la ley. Si bien la postura jurídica que pregonaba la improcedencia de la consulta para FONCOLPUERTOS a la postre resultó contraria a los parámetros que vía jurisprudencial fijó la Sala Laboral de la Corte, tal claridad surgió con posterioridad a la emisión de las providencias censuradas.

“En el mismo sentido, sólo hasta el 1 de diciembre de 1999 la Corte Constitucional en sentencia de tutela SU 962, sentó postura, reafirmando la procedencia de la consulta para FONCOLPUERTOS.

…

“En este orden de ideas, la omisión del doctor… de surtir el grado jurisdiccional de consulta del artículo 69 del Código Procesal Laboral en favor de FONCOLPUERTOS, no se aprecia manifiestamente ilegal, así como tampoco la de condenar en costas a la parte demandada, pues, se repite, para los años 1997 y 1998, no había unanimidad entre los operadores judiciales del área laboral sobre la forma de proceder en tales aspectos”.

También dijo la Corte:

“Asiste la razón al defensor cuando, con sustento en decisiones de la Sala de Casación Laboral de la Corte, la Sala Penal de la misma y la Corte Constitucional, advera que el tema en cuestión no era pacífico para la época (…) en la cual se emitieron los fallos laborales que se predican prevaricadores, pues, en efecto, en razón a la naturaleza de la entidad demandada no surgía claro que se tratase en sí misma de “La Nación”.

“Precisamente, por reconocer esa realidad, la Sala Penal de la Corte ha señalado reiterada y pacíficamente que con anterioridad a la Sentencia SU-962 de 1999, era perfectamente posible, sin que siquiera se entendiera error judicial, omitir el grado jurisdiccional de consulta en los casos en los cuales era condenada la Empresa Puertos de Colombia”.

3. Por tanto, si para la época en que fueron dictadas las sentencias laborales ordinarias que acá se cuestionan, no era criterio unánime o al menos generalizado de que fuera imperativo surtir la consulta, mal podría tacharse por ese factor, de ilegal la actuación del acusado o de afirmarse que en ausencia de ese grado jurisdiccional, las sentencias no habían adquirido ejecutoria y por tanto no podían servir como título base de ejecución, ni fundamento de la conciliación a que finalmente se arribó.

(…)

10. No ocurre, en contra de lo señalado por el Ministerio Público, lo mismo con las agencias en derecho, donde la situación planteada se aviene a la que entonces se presentaba en materia de consulta porque aunque de conformidad con el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil “en ningún caso la Nación, los departamentos, los distritos especiales y los municipios podrán ser condenados a pagar agencias en derecho ni reembolso de impuesto de timbre”, no era claro para entonces que la misma exención operara a favor de Foncolpuertos, en tanto establecimiento público, lo que vino a clarificarse sólo a fines de 1998 cuando la Sala Laboral entendió que la obligada y condenada en esos eventos era la Nación, tesis que posteriormente ratificó la Corte Constitucional en su sentencia de unificación ya mencionada.

En este orden de ideas, el fundamento de la imputación al Director de haber dado cumplimiento a una sentencia que no se encontraba en firme no es válido, toda vez que durante los años 1996-1998, la mayor parte de los jueces no le daban trámite al grado jurisdiccional de la consulta a las providencias que condenaban al Fondo. Igualmente, si eran los jueces los obligados a darle trámite a la consulta, y no fueron condenados por prevaricato al omitirlo en procesos de 1996 a 1998, mucho menos se puede imputar esa omisión al Director de Foncolpuertos.

Para entender lo anterior, es necesario establecer que la consulta no es un recurso y no pende la actuación de las partes de un proceso, sino como lo dice la misma Corte Constitucional, es un trámite jurisdiccional que debe adelantarse de oficio como expresión de la soberanía del Estado:

 “La Consulta es un ejercicio de soberanía, la apelación por el contrario, depende de la voluntad, tanto del legislador como de quien interpone el recurso, el legislador consagró dicho recurso y estableció que debería sustentarse porque su voluntad era que no se abusara de las apelaciones y el interesado al no sujetarse a dicho parámetro manifiesta tácitamente su voluntad de no apelar; pero eso no impide que se tramite la consulta, porque la voluntad no desarrollada no es cortapisa para la administración de justicia cuando ésta NECESARIAMENTE debe expresarse como perentoriamente lo ordena el artículo 69 del C. de P. Laboral.  (…) es decir, la consulta quedó normativamente catalogada como algo mucho más importante que un factor de competencia y muy distinto a los RECURSOS.  (…) En lo laboral es indudable que la consulta no es un recurso porque el artículo 62 de su Código de procedimiento al enumerar las diversas clases de recursos, deliberadamente excluyó a aquella. (…) Sea lo que fuere, cuando se establece la consulta de una sentencia, ello significa que necesariamente y oficiosamente debe ser revisada por el superior, requisito indispensable para que la decisión quede ejecutoriada. (…) En otras palabras, la consulta se ubica dentro de las normas de orden público procedimental, es indispensable su realización para imponer el derecho, por eso es irrenunciable, la voluntad de los contendientes no la puede soslayar, se surte en interés de la ley y en lo laboral como forma de hacer efectivo el principio protector. (….) Si la consulta la ubica el legislador dentro de la jurisdicción y no dentro de la competencia, quiere decir que la integra como elementos esencial de la administración de justicia, de la potestad de juzgar,…”[9]

Aclarado lo anterior, si a los jueces se les reconoció un error de prohibición para no condenarlos ni penal ni disciplinariamente cuando no le dieron trámite a la consulta a procesos tramitados durante los años 1996-1998[10], no le era dado al Director del Fondo, omitir darle cumplimiento a una sentencia de primera instancia que se consideraba ejecutoriada por la jurisdicción.

En conclusión, no podría existir imputación objetiva por este hecho, cuando en primer lugar, surtir el grado jurisdiccional de consulta era un deber del juez y no del Director del Fondo. En segundo lugar, porque no había claridad jurídica al momento de los hechos 1996 a 1998, de que las sentencias adversas al Fondo, debían obligatoriamente surtir el grado jurisdiccional de la consulta. Y en tercer lugar, tanto en el ámbito penal como en el disciplinario se absolvieron a los jueces que omitieron dar trámite a la consulta reconociéndoles un error de prohibición, situación que en gran sentido también ampara el hecho de que el Director del Fondo haya cumplido sentencias que él entendía que se encontraban en firme.

Otra situación que habría que analizar, es el tema de las conciliaciones que se presentaron ante el inspector de trabajo. En estos hechos y como lo referencia uno de los Directores del Fondo, el señor Hernando Rodríguez en el expediente 415-2110 de la Fiscalía Sexta de la Unidad Nacional Anticorrupción:

“El Director de la Oficina Jurídica nombraba un abogado para conciliar, el Director de la Oficina Jurídica me llevaba el poder para el abogado que él designaba. Hecha la conciliación regresaba la conciliación a la Oficina Jurídica, allí se producía entonces la resolución de pago, soportada naturalmente por los conceptos jurídicos, etc., luego el Coordinador de la Oficina Jurídica la suscribía, esas eran funciones que tenían tanto Jefes de Oficina como Liquidadores, etc. Producido el acto administrativo iba a la Auditoria Interna  y a las demás dependencias de control. Finalmente era presentado con todos sus soportes al Director General para su firma y luego la del Secretario General,” (Folio 167 Cuaderno N° 03 ORIGINAL)

Como vemos, aquí existe un supuesto de hecho muy diferente, porque en esta ocasión encontramos que el Director otorgaba poder para realizar una conciliación, que se autorizaba conforme a unos conceptos jurídicos previos de la oficina jurídica, y que luego se pasaban a resoluciones para el pago de las conciliaciones.

En estos casos, se presenta el fenómeno de la delegación de funciones, donde el Director delegaba el estudio de la viabilidad jurídica al jefe de la oficina jurídica, y a su vez delegaba la negociación y la firma de la conciliación a un abogado de acuerdo con un poder.

En este caso juegan un papel muy importante las figuras del principio de confianza y la delegación de funciones. Por una parte el principio de confianza le permite a las personas que trabajan en grupo confiar en que cada quién va a realizar bien sus deberes, y que solo cuando sea evidente que una persona no puede o no quiere cumplirlas, se rompe el principio de confianza. En el caso del Director, por la estructura jerárquica, mantiene los deberes de control y vigilancia sobre los trabajos de sus subalternos. Pero en este caso hay que atender, que la función de control y vigilancia sobre el trabajo del abogado se encuentra a su vez delegada al jefe de la oficina jurídica.

De esta manera, el abogado es inicialmente el responsable de representar y defender los intereses el fondo, de acuerdo con el poder otorgado y de conformidad con los parámetros generales de su profesión, por tanto, como ya habíamos manifestado, a través de la figura del actuar por otro, al abogado mediante el poder debidamente otorgado, se le transfiere las facultades de servidor público que tiene el Director, y las calidades propias de la entidad estatal. En este orden de ideas el abogado si actúa con dolo sería coautor de un delito de peculado, si con su actuación acepta conciliar un derecho ilegal o inexistente que produce un detrimento patrimonial para la entidad estatal a la que representa. Es coautor, pues requiere de la participación activa del abogado que representa la parte solicitante, es decir el ex trabajador de Colpuertos, y del conciliador, en este caso el inspector de trabajo. De esta forma, el abogado del fondo es coautor del delito de peculado, y a través de la figura del actuar por otro, con el poder, se le transfiere la calidad de servidor público, y su aporte en una división de trabajo es absolutamente necesaria, pues sin su aprobación el acuerdo conciliatorio no existiría; el inspector de trabajo, que es servidor público y funge como garante de la legalidad del acuerdo, si actúa de forma dolosa, es también un coautor, pues sin su firma y aprobación tampoco podría nacer a la vida jurídica la conciliación; y el abogado y el ex trabajador, serían intervinientes en el delito de peculado, porque a pesar de que su aporte es fundamental porque ellos son los que presentan la solicitud de conciliación y en ella tasan el monto de las pretensiones ilegales o inexistentes, que además su firma y aprobación es un requisito sin el cual el acta de conciliación no puede existir, no tienen la condición de servidor público que exige el tipo penal de peculado para el autor.

Ahora bien, existes dos supuestos más que hay que analizar, y estos son, que el abogado haya aceptado un acuerdo ilegal, absolutamente engañado, en caso tal, si el engaño va acompañado de fraude y falsedades, que no eran posibles detectar para una persona mediamente diligente, se le reconocería un error invencible de tipo, y no habría responsabilidad para él. Pero si  el fraude era de aquellos que una persona actuando de manera diligente hubiese podido evidenciar y evitar, se le reconocería un erro vencible de tipo, respondiendo por la modalidad culposa del tipo penal de peculado. Lo mismo aplicaría para el caso del inspector de trabajo. En estos casos, se rompería la unidad de imputación, y se procesaría al abogado o al ex trabajador por el delito de estafa y fraude procesal, pues no habría posibilidad de continuar imputando un peculado culposo, cuando estos últimos actuaron con dolo.

Por su parte el jefe de la oficina jurídica, es una persona encargada del control y vigilancia de la actuación del abogado que va a representar al Fondo en la conciliación. En este caso en particular, debe proyectar una instrucción basada en un concepto jurídico que represente la política institucional, encaminada a la protección de los intereses del Fondo. De esta manera, debe cerciorarse que el apoderado, reciba la instrucción, la comprenda y la ejecute en su integridad. De ahí que se adviene al jefe jurídico un deber de confirmación de cumplimiento de su instrucción, al revisar el acta de conciliación para darle su visto bueno. También existe el deber de proyectar el acto administrativo que ordena el pago de las obligaciones reconocidas en la conciliación, así como de su revisión y visto bueno, para que posteriormente la firme el Director. Es claro, que en los casos en que el jefe de la oficina jurídica no cumple cabalmente con sus deberes de control y vigilancia, respondería por un peculado culposo, pero parece ser razonable, que debe tener menor pena que el apoderado.

Ahora bien, si el jefe de la oficina jurídica profiere un concepto abiertamente contrario a la Ley para beneficiar a un tercero, es claro que además que está fungiendo como coautor de peculado, también incurriría en el delito de prevaricato por acción. El delito de peculado, pues con su concepto, que luego se convierte en una instrucción y a su vez en un proyecto de acto administrativo, queda demostrada la división de trabajo y la entidad del aporte en el hecho para ser tenido en cuenta como un coautor. Y el delito de prevaricato, se configura porque es claro que dentro de las funciones de un jefe jurídico se encuentra el de proyectar y aprobar conceptos que sirvan de guías para los abogados, para manejar todos los asuntos jurídicos de la entidad en la que trabaja. Pero si lo que hace el jefe jurídico es dar una instrucción por fuera de la directriz jurídica y al margen de los conceptos jurídicos previamente establecidos sobre un tema, hay que demostrar que se dio la instrucción y que ésta tiene la entidad de una forma de determinación para imputarle el delito de peculado en calidad de determinador.

Para que en estos casos, la delegación pueda exonerar de responsabilidad penal al Director se requiere: a) Hayan elegido a una persona suficientemente capacitada para realizar el encargo; b) La hayan dotado con los medios técnicos y humanos idóneos para ejercer la labor; c) Lo hayan informado suficientemente de la forma en que debe cumplir con su oficio; y d) Que de manera periódica realicen controles y vigilen el trabajo de su delegatario. Pero si falla, alguno de los anteriores requisitos no será posible afirmar la irresponsabilidad del Director del Fondo por las conductas punibles realizadas por sus subalternos, y salvo que el mismo haya dado alguna instrucción ilegal dolosa y está quede probada, por lo menos se le puede imputar responsabilidad penal a título de culpa^[11].

Ahora vamos a pasar a otro funcionario procesado, que es el Secretario General de Foncolpuertos, teniendo como base los mismos supuestos de hecho. Según los planteamientos de la Fiscalía, “el Secretario daba fe y apariencia de cierta a través de maniobras diversas, clonando, alterando, reconociendo derechos que ni la Convención Colectiva de Trabajo ni la Ley normalmente reconocería inflando pasivos para satisfacer la codicia de terceros y corruptos, en perjuicio tangible de Foncolpuertos.”[12]

El criterio mostrado por varios Fiscales, es que el Secretario General sí debía revisar la legalidad de las resoluciones del Fondo que, como dijimos anteriormente le daban cumplimiento a las sentencias emitidas por los jueces laborales. Otro ejemplo de este criterio es el siguiente:

“… no hay razón para afirmar que la firma del señor ZABALETA RODRIGUEZ, era meramente formal o que de ella no dependía la disponibilidad de bienes, por cuanto él suscribía las Resoluciones, luego es razonable entender que éstas se expedían con firmas conjuntas y no como lo quiere hacer ver el recurrente que la rúbrica del señor ZABALETA era posterior a la signatura del señor RODRIGUEZ.

Lo que se puede observar desde el punto de vista objetivo y de acuerdo al funcionamiento de las entidades públicas es que los Actos Administrativos son suscritos (por personas) que representan una mayor confianza para el Director, y ellos son, quienes con su firma o visto bueno, le dan garantía al Director de su previa revisión. No puede pensarse cómo lo quiere hacer ver el recurrente que la firma del secretario general de Foncolpuertos no revestía importancia alguna para la expedición de los actos administrativos que expedía en forma conjunta con el Director de Foncolpuertos.

Luego, no es mera suposición de la Fiscalía que para la fecha en que se firmaron las resoluciones, la rúbrica del Secretario General era necesaria, para que el Director refrendara las mismas y con ello, diera eficacia a los actos administrativos a fin de producir tanto efectos jurídicos como económicos.”[13]

En este caso, muy similar al de Director, donde la Fiscalía exige que el Secretario General revisara la legalidad de las resoluciones, hay que tener en cuenta adicionalmente, que en el caso del Secretario, no le estaban asignadas las funciones de revisión legal, y la única razón para firmar las resoluciones es que el Secretario fungía como un notario dando fe, que la firma que aparecía en la resolución correspondía a la del Director, como a continuación se explicará.

Comenzando el análisis de la imputación objetiva, se debe establecer cuáles eran las funciones del Secretario, y establecer de esta forma qué deberes incumplió. De conformidad con un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, las funciones de un Secretario general de una Superintendencia o una Entidad descentralizada como lo era Foncolpuertos, eran las siguientes:

1)    Asesorar al Director de la entidad en la formulación de políticas, normas y procedimientos para la administración de recursos humanos, físicos, económicos y financieros.

2)    Coordinar y programar las actividades de administración de personal, seguridad industrial y relaciones laborales del personal, de acuerdo con las políticas de la entidad y las normas legales vigentes establecidas sobre la materia.

3)    Dirigir los programas de selección, inducción, capacitación y calidad laboral de los empleados del ministerio, en coordinación con la Escuela de Alto Gobierno, en concordancia con las normas legales vigentes.

4)    Coordinar la realización de estudios sobre planta de personal y mantener actualizado el manual específico de funciones y requisitos de la entidad.

5)    Dirigir la elaboración de los manuales de procedimientos, en coordinación con las diferentes dependencias de la entidad, con el fin de racionalizar la gestión y los recursos de la institución.

6)    Dirigir y controlar los procesos administrativos y financieros de la institución en todos los niveles.

7)    Programar en coordinación con la Oficina Jurídica, los procesos de licitación, contratación, adquisición, almacenamiento, custodia y adquisición de bienes y materiales.

8)    Proponer y ejecutar las políticas, plantes, programas y demás acciones relacionadas con la gestión financiera y presupuestal de la institución.

9)    Colaborar con la Oficina de planeación la elaboración del proyecto de presupuesto de funcionamiento e inversión y el programa anual de caja que deba adoptar la entidad.

10)          Dirigir la elaboración del plan financiero de fuentes y usos de recursos de la entidad, efectuar su seguimiento y proponer los correctivos necesarios.

11)          Proponer al Director de la entidad los cambios que se consideren pertinentes para mejorar la gestión presupuestal y financiera de la institución.

12)          Coordinar y controlar la adecuada prestación de los servicios generales para el correcto funcionamiento de la entidad.

13)          Controlar los inventarios de elementos devolutivos y de consumo y coordinar la elaboración del programa anual de compras.

14)          Velar por la debida aplicación del sistema de desarrollo administrativo, relacionado con las políticas, estrategias, metodologías, técnicas y mecanismos de carácter administrativo y organizacional para la gestión y el manejo de los recursos humanos, técnicos, materiales, físicos y financieros del ministerio, orientado a fortalecer la capacidad administrativa y el desempeño institucional, de conformidad con las normas legales vigentes.

15)          Ejercer la Secretaría del Consejo Directivo de la Institución.

16)          Las demás inherentes a su naturaleza y las que le sean asignadas por las normas legales.

Entre todas éstas funciones, se descarta la de revisar la legalidad de las resoluciones que ordenaban el pago de mandamientos de pago y conciliaciones a los ex trabajadores de Colpuertos, o la expedición de actos administrativos conjuntamente con el director general, solo encontramos funciones netamente administrativas, porque las funciones de revisión legal de los actos administrativos le correspondía directamente a la oficina jurídica. Por otra parte, el Secretario General, no tenía que ser abogado y su cargo no estaba destinado a cumplir ninguna función de revisión o asesoría legal, menos aún, cuando se requería un análisis jurídico para determinar de todas las convenciones que le eran aplicables a los ex trabajadores del Fondo cuales eran los factores salariales que no se tuvieron en cuenta al momento de reconocer la pensión y la liquidación, para luego ser reliquidados.

Ahora bien, y como se dijo en el caso del Director del fondo, no es posible tampoco que un funcionario público pudiera revisar la legalidad de una resolución que solo daba cumplimiento a lo dispuesto por la sentencia de un juez o una conciliación, pues en estos casos, son los jueces y los inspectores de trabajo, que al momento de emitir los mandamientos de pago y firmar las actas de conciliación tenían una función de garantes sobre la legalidad de estos actos jurídicos, pues el Fondo solamente cumplía el deber legal de obedecer los mandatos de los jueces y las conciliaciones avaladas por el inspector del trabajo.

Desde esta perspectiva, no existe bases en la teoría de la imputación objetiva para atribuir responsabilidad penal al Secretario General porque:   a) no era su función revisar la legalidad de las resoluciones que previamente ya había firmado el Director, y que tenían como soportes un acta de liquidación o una sentencia; y b) El Secretario solo firmaba luego de que el Director firmaba la resolución, pues lo que hacía era avalar su firma[14].  Sobre esta discusión de la responsabilidad del Secretario General en la firma de los actos administrativos, incluso ya se habían pronunciado varios organismos como la Fiscalía,  Jueces Penales, la Contraloría y el Consejo de Estado donde se afirma que la función de la firma del Secretario en las resoluciones eran un acto meramente formal  del cual no se podía derivar responsabilidad penal:

El señor Fiscal Primero Delegado de la estructura de apoyo para el tema de Foncolpuertos  de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, Dr. Ángel Gabriel Molano Jara, a la que pertenece también la Fiscalía Cuarta, en providencia del 6 de Diciembre de 2004, Folio 87, dentro del sumario 2043-  0291, refiriéndose a las funciones de MANUEL H. ZABALETA R. como Secretario General dijo:

“Aclarando sí, que al actuar como Secretario General de Foncolpuertos, en la época de LUIS HERNANDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ Y MARIA FRESSIA SUAREZ POSADA, su conducta era la de refrendación de los actos administrativos firmados por aquellos y que por tanto como tal no puede predicarse responsabilidad penal de los hechos derivados de tales actos; ya que, se repite, su función es estrictamente de aval de la firma de su jefe inmediato y en nada incide dentro de todo el trámite de las reclamaciones, su reconocimiento y orden de pago;……..”  (Negrillas fuera de texto).

La Juez Primera Penal de Descongestión del Circuito de Bogotá, en el folio 101 de su sentencia de fecha abril 24 de 2006, decidió:

Que al señor ZABALETA RODRIGUEZ como Secretario no se le puede Juzgar, al mencionar en el fallo “….. y no por su conducta como Secretario General de la misma entidad, ya que en este cargo su gestión era la de refrendación de los actos administrativos firmados por aquellos y por tanto como tal no puede predicarse responsabilidad penal de los hechos derivados de tales actos, se repite su función era estrictamente de aval de la firma de su jefe inmediato.” (Subrayado y negrillas fuera de texto).

El Fiscal Tercero Delegado de la estructura de apoyo para el tema de Foncolpuertos de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, Dr. Molano, en providencia del dos (2) de enero de 2009, dentro del radicado 2148, decidió ordenar la preclusión de la instrucción, a favor de MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRIGUEZ, considerando que:

“Con todo, fijémonos que mientras ZABALETA RODRIGUEZ fungió como Secretario General, tal y como lo menciona la defensa, su función se limitaba a avalar administrativamente la mentada resolución; pero esta refrendación en manera alguna implicaba disponibilidad jurídica de bienes del estado, situación que solo era del resorte de las directivas, por tanto era intrascendente que en su calidad de Secretario General apareciera suscribiendo el acto administrativo, por que tal conducta solo implicaba confirmar que éste estaba suscrito por quien ejercía como Directora, sin que tal acción implicara de parte de ZABALETA RODRIGUEZ, la erogación irregular de dineros públicos, que como se dijo en este caso, no ocurrió producto del actuar de los funcionarios, sino que se trató de un acto mendaz tanto de los abogados como de algunos extrabajadores. (Negrillas fuera de texto)

Descartado tanto el PECULADO POR APROPIACION  frente al hecho que nos ocupa y que el actuar de ZABALETA RODRIGUEZ no implicó un acto propio para defraudar al Estado, pues como Secretario General nunca tuvo disponibilidad material o jurídica de bienes del Estado, no queda alternativa diferente a señalar que MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRIGUEZ en calidad de Secretario General del Fondo de Pasivo de la Empresa Puertos de Colombia, no fue determinado para emitir la resolución 1959 de 1996, por lo que su conducta resulta ATIPICA siendo esta una causal objetiva para dar por terminado el presente proceso, por lo que de conformidad con el artículo 39 de la ley 600 de 2000, se proferirá en su favor resolución de Preclusión de la investigación.” (Negrillas y subrayado fuera de texto).

JURISPRUDENCIA PERTINENTE:

EL CONSEJO DE ESTADO, en sentencia de mayo 8 de 2003, radicación 7546, consideró: 

“Sabido es que la firma del Secretario sirve para dar fe o autenticar la de otro funcionario, pero ello no significa que en aquél radique la competencia para expedir el acto.

De otra parte, el artículo 31 del Decreto 2150 de 1995, citado por la entidad demandada, vigente cuando se expidieron los actos acusados, suprimió el requisito de la firma del Secretario para efectos de autenticidad, así:

“Artículo 31. Supresión de la firma de los Secretarios Generales. Ningún acto administrativo cuya competencia esté atribuida a Ministro, Director, Superintendente, Presidente, Gerente, Subdirectores de Áreas Técnicas y en general a algún funcionario del nivel directivo o ejecutivo, requerirá para la expedición la firma del Secretario General de la Entidad. “Todos los actos de funcionario público competente se presumen auténticos”.

Ahora, aún en la hipótesis de que se requiriera la firma de otro funcionario en calidad de secretario, su omisión constituye una mera irregularidad de tipo formal que no alcanza a viciar de nulidad los actos así expedidos.”

El mismo CONSEJO DE ESTADO, en sentencia de junio 30 de 1978, siendo Magistrado Ponente El Dr. Humberto Mora Osejo, explicó:

“…..la firma del Secretario General en los actos administrativos carece de connotación jurídica respecto a la existencia y validez de los mismos.”. 

PRONUNCIAMIENTOS DE ORGANISMOS DE CONTROL:

1.     LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA NACIÓN, mediante auto N° 0253 del 20 de Septiembre de 2006 en el PRF No. 0901, sentó el presente criterio:

 “De acuerdo con lo anterior se abrirá proceso de responsabilidad fiscal contra los señores William Hernández Carrillo, en calidad de Gerente Empresa Puertos de Colombia Puerto Terminal Marítimo y Fluvial de Barranquilla;……respecto al Señor  Rafael Ramírez García, en su calidad de Secretario, no se vincula, ya que se recuerda, como se dijo en el auto de cierre de indagación preliminar, en este caso la firma de los secretarios generales se tiene como un aval de los actos administrativos suscritos por los Gerentes Generales, es decir, con dicha firma no se asumen funciones que afecten la toma de decisiones y por ende de los hechos que aquí se investigan. Por lo anterior, no obstante determinar en cada resolución que personas la han firmado no nos volveremos a referir a los Secretarios General.” (El subrayado y negrillas fuera de texto).

También hay que señalar, que la función del Secretario de avalar la firma del Director, fue suprimida al momento de los hechos que fueron de 1996, porque a través del Decreto 2150 de 1995[15], ya no era necesario que el Secretario General firmara los actos administrativas, por ello con más razón aún es difícil que el criterio de imputación de la Fiscalía pudiera prosperar.

Por último, si hacemos un análisis del caso del Secretario General a la luz de la teoría de la imputación objetiva en el delito de peculado, podemos encontrar que no existen fundamentos para que se dé la imputación jurídica del resultado, por las siguientes razones:

1. 1)    El artículo 9 del Código Penal establece que la causalidad por sí sola no es suficiente para imputar responsabilidad penal, igualmente, el artículo 12 del mismo estatuto proscribe la responsabilidad objetiva. Estas dos normas impiden que la mera firma estampada por el Secretario General en una resolución pueda constituir un delito, pues para ello, se hace necesario probar, que el Secretario haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado, omitiendo por ejemplo, algún deber de su cargo que hubiese ocasionado necesariamente el resultado típico.
2. 2)    El Secretario General no creó la obligación en contra de Foncolpuertos, pues ella fue creada a través de una sentencia emitida por un juez laboral, o mediante un acta de un acta de conciliación avalada por un inspector de trabajo, donde el Secretario General de acuerdo con sus funciones no tuvo ningún tipo de participación.
3. 3)    Que en el trámite ante el Fondo, el Secretario General no emitía conceptos jurídicos, pues ello era función de la oficina jurídica. Tampoco realizó las reliquidaciones exigidas a través de algún acta de conciliación o alguna sentencia, pues ello era función de otra dependencia y no de secretaría general. Que tampoco tenía la función de ordenador del gasto público, pues esa función la tenía en primera instancia el juez en el caso de las sentencias, el inspector del trabajo y las partes en el caso de las conciliaciones; y por último, era el Director del Fondo quién le daba cumplimiento a lo acordado en las actas de conciliación y en lo ordenado por las sentencias, luego de verificar los vistos buenos y los soportes que incluían en las resoluciones las demás dependencias. Igualmente, es de aclarar que el Secretario General firmaba después de que el Director Firmaba, y sólo para avalar su firma.
4. 4)    Como se ha dicho, la Firma del Secretario no era suficiente para que el acto administrativo surgiera a la vida jurídica, y la firma del secretario dejó de tener efectos jurídicos en las resoluciones en virtud de lo dispuesto, por el Decreto 2150 de 1995 que fue expedido con fecha anterior a los hechos que son del año 1996.
5. 5)    En conclusión,  la conducta del secretario no crea un riesgo jurídicamente desaprobado que se haya concretado en el resultado, y no existe tampoco resultados que se encuentren dentro del ámbito de protección de la norma. En primera instancia, no existe riesgo jurídicamente desaprobado pues la firma era inidónea para crear un riesgo para el patrimonio del Estado, toda vez que la resolución podía nacer a la vida jurídica sólo con la firma del Director de acuerdo con el Decreto 2150 de 1995. En segundo término, el riesgo tampoco se concretó en el resultado, puesto que de todos los riesgos creados desde el momento en que se firmó el acta de conciliación, existen riesgos más relevantes como lo son la concreción del acuerdo en el acta de conciliación, el aval del conciliador en el acta, el visto bueno de jurídica, la proyección de la resolución, la reliquidación de las prestaciones, y la firma del Director, actos que sin duda sí se concretaron en el resultado. Y por último, el Decreto 2150 de 1995 hace que efectivamente la firma del Secretario General salga del ámbito de protección de la norma y aleja del marco punitivo del delito de peculado la actuación del Secretario General en el caso concreto.

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[1] Recordemos que el Fondo de Pasivo Social recibió como herencia de la liquidada Empresa Puertos de Colombia, aproximadamente 5.000 sentencias ejecutoriadas que condenaban a la Colpuertos, no al Fondo de pasivo Social. Igualmente recibió aproximadamente 12.000 procesos judiciales en los juzgados laborales del país donde también había sido demandada la Empresa y no el Fondo de Pasivo Social y por ultimo aproximadamente 25.000 reclamaciones administrativas donde los ex trabajadores de Colpuertos reclamaban la reliquidación de sus prestaciones y de su pensión, por mala liquidación de las mismas o por que se dejó de incluir algún factor salarial a la base de liquidación del salario, hecho demostrado por la Contraloría y la Procuraduría en aquella época.

[2] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal. Sentencia del 31 de marzo de2008, radicado 29837. También en la Sentencia del 6 de marzo de 2003, radicado 18021. Y en la Sentencia del 7 de Abril de 2010. Rad. 33117.

[3] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Penal. Sentencia del 7 de Abril de 2010. Rad. 33117.

[4] TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO DE BOGOTA, Sala Penal. Sentencia del 1 de Agosto de 2007 cuyo radicado es el 11001070401020020000802.

[5] Explicó el mismo Tribunal en la misma sentencia, uno de los procedimientos adelantados por el Fondo para el pago de las acreencias laborales a los ex portuarios de la siguiente forma:

“La cancelación de sentencias y mandamientos de pago, requería de manera previa el agotamiento de un procedimiento administrativo que iniciaba con la solicitud de pago acompañada del original o copias autenticadas de tales decisiones, (…)”

Luego de verificarse la documentación, se pasa al liquidador quién efectuaba las correspondientes operaciones aritméticas y de allí a la oficina de control interno de la oficina jurídica, en donde luego de hacerse el estudio jurídico y verificar que no existía error en la liquidación, se impartía su aprobación imprimiendo el sello de “Revisado”; siendo éstos los filtros que debía adelantarse previo a pasar el proyecto a la dirección general, donde luego de confrontarse el cumplimiento de los mismos se autorizaba la conciliación para acordar la forma de pago mediante Títulos de Tesorería TES Clase B. En tal diligencia participaba un representante de la entidad; el apoderado de los ex portuarios y el Inspector de Trabajo; efectuado el acuerdo se suscribía por el Director la resolución con los valores conciliados.”

[6] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Penal. Sentencia del día 22 de abril de 2009. Radicado  28299.

[7] Ibíd.

[8] Corte Constitucional en la Sentencia SU 962 de 1999

[9] Corte Constitucional, Sentencia T 743 de 1996.

[10] El criterio imperante hasta diciembre del año de 1999 era la no procedencia del grado de consulta, prueba de ello es lo consignado en el Acta N° 037 del 29 de abril de 1998, mediante la cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del Valle del Cauca, se pronunció dentro de la radicación N° 19980083, decidiendo no iniciar investigación disciplinaria en contra de los jueces de Buenaventura, por no haber surtido el grado de consulta en los casos de condena en contra de Foncolpuertos.

El Consejo Superior de la Judicatura del Valle del Cauca, en aquella ocasión constató, en el Acta Nº 037 del 29 de Abril de 1998, que los jueces en esa época negaban el grado de consulta por considerar lo siguiente: “… El artículo 69 en su inciso 9 preceptúa que también serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al departamento o al Municipio”… Como  puede verse se trata de una disposición clara que no da lugar a interpretaciones, pues en ella en forma taxativa se precisan las entidades de Derecho Público respecto de las cuales la sentencia que les resulten desfavorables sean consultadas con el superior… Si bien es cierto que el artículo 16 del decreto 036 de 1992  prevee que el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en Liquidación  goza de los mismos privilegios, exenciones y gravámenes que se le reconocen a la Nación, también es cierto que ellos ante todo hacen referencia a las actividades y objetivos del Fondo, dada la naturaleza de dicho establecimiento público… como puede deducirse … los privilegios y prerrogativas apuntan hacia la protección de los recursos del fondo, más  no dicha norma toca aspectos de tipo procedimental laboral … es decir que  podemos colegir que con el artículo 16 del decreto 036 no esta modificado el inciso 3º del artículo 69 del Código de Procedimiento Laboral por cuanto según la Ley 1 de 1999, el presidente de la República no estaba revestido de esas facultades, ni tampoco del texto del Decreto 036 mencionado se deduce la aludida modificación … Así que en cuanto al aspecto procedimental laboral, el fondo de Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia en Liquidación no se puede asimilar a la nación por cuanto se trata de un establecimiento Público con su personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio…” (Juez Primero Laboral del Circuito de Cauca). “… no hay norma que la consagre expresamente y las analogías  en materia de competencia son absolutamente restrictivas… El Fondo es un Establecimiento Público de orden Nacional que goza de Personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente y por tanto lo hace diferente de la Nación… El hecho de que sus dineros provengan del presupuesto Nacional en nada cambia las cosas, porque a los demás establecimiento públicos también les viene de allí y para ninguno de ellos se ha establecido el grado de jurisdicción… Si las normas se hubiesen ocupado de asuntos procedimentales tendría que haberlo dicho expresamente, algo así como modificarse el artículo 69 del C. de P. Laboral o más específicamente indicar que las sentencias en contra del Fondo eran objeto de consulta, pero no lo dijo. Simplemente dejó al arbitrio del interprete deducir que son los mismos privilegios, exenciones  y gravámenes que se reconocen a la Nación…” (Juez Segundo Laboral del Circuito del Cauca).

En virtud de lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura del valle, decidió absolver disciplinariamente a los jueces por las siguientes razones: a) No existe sobre el problema del grado de consulta sobre las sentencias adversas al Fondo en la época de los hechos “una disposición que en forma concreta y precisa defina la controversia; b) Para los jueces resultaba novedosa la interpretación que por primera vez hizo el Tribunal de Buga, pues desde la existencia del Fondo, se habían proferido muchas sentencias adversas, y en su mayoría no habían surtido el grado de consulta, por lo que se prueba que el criterio unánime de los jueces es no consultar las sentencias; c) en virtud de la independencia de que gozan los jueces para interpretar la Ley “La Jurisdicción disciplinaria no puede entonces entrometerse en las interpretaciones de los jueces para zanjar las diferencias de criterios existentes entre” los jueces y el Tribunal “cuando las mismas no rebasen sus propias atribuciones y corresponden, sin duda, al ejercicio mismo de su autonomía en virtud de la cual sus decisiones no están limitadas más que por el marco mismo de la ley siendo la jurisprudencia un criterio auxiliar que no los determina.”

En la Fecha de los hechos la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Superior de Barranquilla de la Sala Laboral, establecían “que el grado jurisdiccional de consulta consagrado en el articulo 69 del Código Procesal del Trabajo, solo procedía frente aquellas sentencias de primera instancia cuando fueran adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio y no frente a aquellas en la cual se condenaba a una Empresa Industrial y Comercial del Estado (caso Colpuertos) o un Establecimiento Público (caso del Fondo de Pasivo), por considerar que la extensión de privilegios, prerrogativas u exenciones, consagrado en el articulo 43 del decreto 3136 de 1968 y el decreto 036 de 1992, no podían extenderse a los tramites judiciales.”

En virtud de lo anterior el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico- Sala Disciplinaria mediante sentencia del 1° de marzo de 2005, M.P. CARLOS RAFAEL JUVINAO DAZA,  absuelve a los jueces laborales de Barranquilla en cuanto al hecho consistente en no remitir las diligencias al Superior a efecto de que surtiera el grado jurisdiccional de consulta dentro de los procesos en los cuales las sentencias fueron adversas al Fondo de Pasivo.

[11] CERVINI, Raúl; ADRIASOLA, Gabriel. Ob. Cit. págs.247-259; SILVA SANCHEZ, Jesús María; autoría delictiva en las estructuras organizadas. En SILVA SANCHEZ, Jesús María; SUAREZ GONZALEZ, Carlos. La dogmática Penal Frente a la criminalidad en la administración pública. Biblioteca de autores extranjero 7. Grijley. Instituto peruano de ciencias sociales. 2001. Págs. 15-19.

[12] FISCALÍA CUARTA DE LA UNIDAD NACIONAL ANTICORRUPCIÓN. Resolución de acusación en el proceso 036. En contra de Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez, en su calidad de Secretario General del Fondo.

[13] FISCAL CUARTO DELEGADO ANTE LA UNIDAD NACIONAL ANTICORRUPCIÓN. Estructura especializada para Foncolpuertos. Resolución de acusación del 20 de Enero de 2010.

[14] Por otra parte, en el expediente 415-2110 de la fiscalía Sexta de la misma unidad se encuentra un testimonio del Director del Fondo de la época del doctor HERNANDO RODRIGUEZ que era el nominador o quién tenía la facultad de asignarle las funciones al Secretario General, donde explica cómo era el procedimiento de revisión de las resoluciones donde menciona claramente que el secretario firmaba las resoluciones después de que el Director lo hacía:

“…..Efectuado este trámite lo pasaban a la Auditoria Interna , cuando había Contraloría General de la República igualmente, luego pasaba al Jefe de la Oficina de Prestaciones Económicas con el objeto de que lo revisaran nuevamente, y ahí ordenaban producir el acto administrativo que ordenaba el pago, ya fuera de la prestación, de reliquidación, del mandamiento, de la conciliación, etc. Luego pasaba a las distintas oficinas de presupuesto para ver su viabilidad económica, de contabilidad. Cuando el acto administrativo estaba perfectamente creado, justificado, demostrado, con todos los soportes legales, pasaba a la firma del Director, luego el Secretario General, se hacían las inscripciones en los libros radicadores  y sufría nuevamente un trámite de tesorería, si era que el pago se hacía por tesorería o por los bancos.”  Folio 153 del Cuaderno N° 03 ORIGINAL. (Negrilla y cursiva fuera de texto).

En otro aparte de su injurada dentro del proceso arriba citado y ante pregunta si reconoce las firmas estampadas en la resolución 346 del 20 de febrero de 1996, el contenido de la misma y que tiene que decir al respecto. (Folio 166, cuaderno N° 03 ORIGINAL).

CONTESTÓ EL DOCTOR RODRIGUEZ: “Observo que la resolución está suscrita después de haber sufrido todo su trámite por el Director General, por el Secretario General-el señor Zabaleta y por el Coordinador de la Oficina Jurídica y la cual se soporta en el acta de conciliación número 007 del 7 de febrero de 1996….......……..El Director de la Oficina Jurídica nombraba un abogado para conciliar, el Director de la Oficina Jurídica me llevaba el poder para el abogado que él designaba. Hecha la conciliación regresaba la conciliación a la Oficina Jurídica, allí se producía entonces la resolución de pago, soportada naturalmente por los conceptos jurídicos, etc., luego el Coordinador de la Oficina Jurídica la suscribía, esas eran funciones que tenían tanto Jefes de Oficina como Liquidadores, etc. Producido el acto administrativo iba a la Auditoria Interna  y a las demás dependencias de control. Finalmente era presentado con todos sus soportes al Director General para su firma y luego la del Secretario General,” (Folio 167 Cuaderno N° 03 ORIGINAL) (Negrillas fuera de texto).

[15] Decreto ley 2150 de Diciembre 5 de 1995 que establecía lo siguiente: “Art. 31: SUPRESION DE LA FIRMA DE LOS SECRETARIOS GENERALES: Ningún acto administrativo cuya competencia esté atribuida a Ministro, Director, Superintendente, Presidente, Gerente, Subdirectores de áreas técnicas y en general a algún funcionario del nivel directivo o ejecutivo, requerirá para su expedición de la firma del Secretario General de la Entidad”.