EL PECULADO EN EL CASO DE LA VENTA DE CARBOCOL: CORRUPCIÓN

EL PECULADO EN EL CASO DE LA VENTA DE CARBOCOL.

El caso de la venta de Carbones de Colombia S.A. en adelante Carbocol, es un caso muy interesante que aún no ha sido fallado, por la complejidad. Se trata de una venta de una empresa con todos sus activos, en el marco de un proceso de privatización de empresas públicas que llevó a cabo el Gobierno Nacional, en el año 2000.

En el proceso que se definió para la venta de la empresa Carbocol, según las investigaciones, se pudieron haber llevado a cabo varias irregularidades, con la finalidad de disminuir el precio de la venta de la empresa y todos sus activos, favoreciendo a la empresa compradora, y creando el respectivo detrimento patrimonial al Estado, que recibió menos dinero de lo que realmente costaban los bienes.

El contexto de la venta, y los hechos que comportan las irregularidades que se están investigando en la venta de Carbocol, se cuentan a continuación:

El 11 de Enero de 2000, el Gobierno Nacional emitió el Decreto 020 por medio del cual se aprobó el programa de enajenación de la participación estatal en el complejo carbonífero CERREJON ZONA NORTE S.A., y la transferencia a ella de algunos bienes y obligaciones de CARBONES DE COLOMBIA S.A.

El día 9 de Octubre de 2000, el Gobierno Nacional concretó la venta del 50% que tenía en la mina del cerrejón Zona Norte, mediante contrato No 089, por la suma de US $383’745.164 Millones de dólares, más un ajuste  por concepto de capital de trabajo por valor de US$80’840.011 millones de dólares para un valor total de US$464’575.175 millones de dólares.

De acuerdo con el proceso penal iniciado por la Fiscalía General de la Nación mediante proceso Radicado con el No 855 realizada por la Fiscal 7 de la Unidad Nacional Anticorrupción, llevado a cabo en contra del señor NELSON RODOLFO AMAYA CORREA ex Presidente de CARBONES DE COLOMBIA, mediante resolución del 16 de Febrero de 2007 dijo lo siguiente:

“Mediante auto de apertura de proceso de responsabilidad fiscal No. 033 del 19 de abril de 2005, la Contraloría General de la República se asevera que no se pagó la totalidad del valor de las acciones de la enajenación en la participación que tenía el Estado en el complejo Carbonífero del Cerrejón Zona Norte. Se afirma que el valor de cada una de las acciones para el segundo tramo de acuerdo con lo señalado en el Decreto 020 de 2000 era de $10.270 pesos; que el Consorcio adjudicatario ofreció suscribir 84.955.495 acciones a $10.300 pesos por lo que pasó a ser éste el precio definitivo en la medida que era el precio más alto ofrecido por los inversionistas privados y mayor al ajuste del DTF ($10.270), en consecuencia, el valor de las 84.955.495 acciones restantes a $10.300 pesos asciende a la suma de $875.041.598.500 millones de pesos que en concepto de la Contraloría debió pagar el consorcio como precio de transferencia. Se dice que al revisar el valor cancelado por la sociedad CERREJON ZONA NORTE S.A., encuentran que pagó únicamente $849.555.000.000 millones de pesos dejando de cancelar a favor de la Nación $25’486.598.501 millones de pesos. A similares conclusiones llega la Procuraduría dentro de la investigación preliminar que se adelanta en contra de los Ministros de Hacienda y de Minas y Energía, radicada bajo la partida 001-30665.”

En la misma Resolución, también se afirma:

“Así mismo, anota la Contraloría que existe una diferencia entre el valor aprobado por el Consejo de Ministros y el valor cancelado por la sociedad CERREJON ZONA NORTE S.A.,  por la participación en el complejo cabonífero del cerrejón. Dice que el valor aprobado en sesión del 23 de diciembre de 1999 por el Consejo de ministros fue de SU$435 millones de dólares, precio que estableció la banca de inversión, y sin embargo, mediante el decreto 020 de 2000 se convirtió a pesos dicha suma dando como resultado $849’555.000 millones de pesos que al ser cancelado en el año 2000 haciendo la conversión en dólares fue de $383.745.164 a una tasa de cambio de $2213,85 lo cual en concepto de la Contraloría significó una pérdida para el Estado de US$51.254.836 millones de dólares que en pesos colombianos representaría la suma de $113’470.518.678”.

La Fiscal Séptima delegada de la Unidad Nacional Anticorrupción, no pudo seguir adelantando la investigación, porque varios de los miembros del COMITÉ DE PARTICIPACIÓN PRIVADA, y del COMITÉ TÉCNICO eran Ministros (Ministro de Hacienda y Ministro de Minas y Energía, y Director Nacional de Planeación), al carecer de competencia, pues éstas personas tenían fuero especial, por cuanto las investigaciones sobre estos hechos le correspondían al Fiscal General de la Nación.

Que fuera de las irregularidades antes citadas que fueron encontradas por la Contraloría, la Fiscalía y la Procuraduría General de la Nación en el proceso de enajenación de CARBOCOL S.A., se presentaron otras que advierten que efectivamente, la Nación dejó de percibir dineros de dicha enajenación, que a continuación expondremos.

Los estudios de valoración para la enajenación de CARBOCOL, fueron contratados por el Gobierno Nacional con la firma SALOMÓN BROTHERS-CHASE MANHATTAN BANK. Que en el estudio de valoración se manipularon las cifras  para estimar la tasa del costo de capital medio ponderado (Wacc) como inversión para un determinado país. La firma contratada presentó los siguientes valores al 5 de Noviembre de 1999:

Tasa del Bono del Tesoro a 10 años                6,02%

Tasa del Bono del Tesoro a 30 años                6,16%

Prima por riesgo político, (EMBI)                                 6,25%

Prima de Riesgo Histórica                                              7,5%

Tasa de Inflación EE.UU.                                     2,15%

Cifras reales del mes de Noviembre de 1999:

Tasa del Bono del Tesoro a 10 años                6,03%

Tasa del Bono del Tesoro a 30 años                6,14%

Prima por riesgo político, (EMBI)                                 5,49%

Prima de Riesgo Histórica                                              5,50%

Tasa de Inflación EE.UU.                                     2,62%

Lo anterior es relevante, pues al aplicar las cifras reales para calcular el descuento del capital, se encuentra que da 10.5%, y no 12, 8%, que fue la que se presentó en últimas, en la Comisión Temporal de Privatización de Carbocol por parte de la firma asesora. Lo anterior en últimas influyó en el valor final de la venta de Carbocol, pues no se vendió por la cantidad que debió ser, de acuerdo con las cifras reales, esto es US$547.4 millones de dólares, y no US$432.500.000 millones de dólares que fue la suma por la cual se taso el precio.  Así que por esta maniobra, la Nación perdió US114.9 millones de Dólares, en la venta de Carbocol.

En cuanto a los activos de Carbocol que también fueron incluidos en la compra, se menciona que el precio del carbón en esa época también sufrió una extraña modificación, se tasó a US$28.90 dólares por tonelada, cuando la tonelada de enero de 2000 a Septiembre de 2005 fue de US$44.86 dólares por tonelada, nuevamente en inventarios se volvieron a bajar los precios de compra, a favor del comprador y en contra de la Nación.

Por último, se menciona que El COMITÉ TÉCNICO cambió mediante adenda  No 9, el anexo No 5, con el cual se cambió la forma de pago de pesos a dólares, y luego estableció que “la tasa de cambio que se tendrá en cuenta para el pago del precio de transferencia se establecerá dos (2) días  hábiles antes de la fecha de la presentación de los documentos de aceptación del segundo tramo y deberá corresponder al promedio aritmético de la tasa representativa del mercado de los veinte (20) días hábiles anteriores a la fecha en que se establece la tasa de cambio”; con esta fórmula se paralizó durante más de un mes la tasa de cambio para el pago, esto es,  contrario a la regla general establecida en los artículos 874 del Código de Comercio, artículo 28 de la Ley 9 de 1991, artículo 3 Decreto 1735 de 1993 y la Resolución 8 de 2000, que establecen que “las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operación de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas.”  De esta manera, ante la continua devaluación que sufría el precio colombiano para la fecha, al tasar el precio en dólares se aprovechaba el cambio, pero sin embargo, la tasa que fácilmente le hubiese favorecido a la Nación para esa época, se congeló por más de un mes, obviamente con la representativa perdida de la ganancia por la devaluación continua del peso frente al dólar.

Todas estas actuaciones, como se mencionó, hacen parte de una investigación penal, pero si los hechos ocurrieron de la forma planteada, generan la posibilidad de configurar un peculado por comisión por omisión, por la falta de control y vigilancia sobre el proceso de enajenación de Carbocol y sus activos; así como también de la responsabilidad por la aceptación de condiciones desfavorables para el Estado, en el precio, las tasas de cambio y descuentos favorables para el comprador y desventajosas para el Estado, cuando posiblemente los miembros del Comité De Participación Privada y del Comité Técnico tenían la posición de garantes de dicho proceso y debieron actuar para evitar los detrimentos patrimoniales que se presentaron en el proceso de enajenación, que como se expuso son lo suficientemente graves como para pasar desapercibidos.

En la venta de Carbocol, se encargaron a dos órganos colegiados para adelantar y controlar el proceso de venta, uno era el Comité De Participación Privada y el otro era el Comité Técnico. Cuando se trata de órganos colegiados que tiene a su cargo la administración de unos recursos del Estado, sus decisiones pueden generar responsabilidad penal, cuando ellas favorezcan actos de corrupción.

De esta forma, la aprobación de condiciones desfavorables en el precio, en la tasa de cambio y en los descuentos para el Estado, generaron una pérdida importante del patrimonio público. La enajenación de un bien público, a menos precio del real y mediando maniobras fraudulentas tendientes a favorecer al comprador, son sin duda, un acto de apropiación de bienes del Estado en favor de terceros. Si la función de un órgano colectivo, es vigilar el proceso de venta de un bien del Estado, y se comprueba que no revisó que se cumplieran las condiciones generales del acuerdo, donde incluso, no se pagó la totalidad del precio acordado, debe afirmarse, que  la omisión de dicho deber crea un riesgo jurídicamente desaprobado, que se concretó en el resultado, que fue la apropiación de bienes del Estado a favor de terceros, porque debido al incumplimiento de las condiciones de la venta, el Estado recibió menos dinero de lo que realmente valían sus bienes.

Ahora bien, si el cuerpo colectivo aprobó la enajenación en condiciones de pérdida para el Estado, no se configura un peculado por comisión por omisión, sino un peculado por acción, pues el acto de aprobación es una conducta activa.

Si el cuerpo colectivo delega en un tercero la aprobación, y así evita pronunciarse sobre el incumplimiento de las condiciones de la venta, en este  caso, si se configura un peculado por comisión por omisión, pues al omitir su función, crea un riesgo jurídicamente desaprobado, que se concretó en el resultado, que fue la pérdida del patrimonio público.

En el presente caso, es muy importante desde el punto de vista probatorio, que se determine, en qué forma, se pudo conocer por parte de los miembros de los cuerpos colegiados, encargados de vigilar el proceso de venta de Carbocol, las irregularidades presentadas, para poder, establecer, si responden a título de dolo, o a título de culpa. De esta forma, por lo menos, los miembros de los órganos colegiados, debieron verificar que el precio finalmente pagado por el comprador, si coincidiera con el precio inicialmente pactado en el contrato, la prueba de ello, sería el contrato que contiene el precio, y la información sobre la cantidad consignada, y el acta de junta en el que se informó a los miembros sobre el pago, y donde le dieron aprobación al pago, contrariando lo pactado en el acuerdo. En el caso concreto de Carbocol, no puede ser posible, que el comprador haya pagado $10.000.oo., por acción, cuando se había pactado que el valor de cada acción era de $10.300.oo., y aun así, la venta se hubiera aprobado por parte del órgano colegiado.