LA INTERCEPTACIÓN DE
COMUNICACIONES, ENTRE EL DEFENSOR Y SU CLIENTE, CASO ALVARO URIBE.
Por: Jorge Arturo Abello Gual
De conformidad con la normatividad colombiana, el derecho a la intimidad
consagrado en el artículo 15 de la Constitución Nacional[1],
impide toda intromisión en el domicilio, en las comunicaciones y en general a
todo ámbito de la intimidad que cualquier persona quiera resguardar de otras
personas.
Igualmente, el artículo 28 de la Carta[2],
establece que nadie podrá ser molestado ni en su persona, ni en su familia, ni
su domicilio registrado, sin orden de autoridad judicial competente.
La interceptación de comunicaciones es una técnica de investigación que
procura obtener información o elementos materiales probatorios que le sean de
utilidad para un proceso penal en contra de una persona, y se encuentra
regulada en el código de procedimiento penal de la siguiente forma:
ARTÍCULO 235. INTERCEPTACIÓN DE COMUNICACIONES.
El fiscal podrá ordenar, con el objeto de buscar
elementos materiales probatorios, evidencia física, búsqueda y ubicación de
imputados, indiciados o condenados, que se intercepten mediante grabación
magnetofónica o similares las comunicaciones que se cursen por cualquier red de
comunicaciones, en donde curse información o haya interés para los fines de la
actuación. En este sentido, las autoridades competentes serán las encargadas de
la operación técnica de la respectiva interceptación así como del procesamiento
de la misma. Tienen la obligación de realizarla inmediatamente después de la
notificación de la orden y todos los costos serán a cargo de la autoridad que
ejecute la interceptación.
En todo caso, deberá fundamentarse por escrito. Las
personas que participen en estas diligencias se obligan a guardar la debida
reserva.
Por ningún motivo se podrán interceptar las
comunicaciones del defensor.
La orden tendrá una vigencia máxima de seis (6) meses,
pero podrá prorrogarse, a juicio del fiscal, subsisten los motivos fundados que
la originaron.
La orden del fiscal de prorrogar la interceptación de
comunicaciones y similares deberá someterse al control previo de legalidad por
parte del Juez de Control de Garantías.
PARÁGRAFO. Los funcionarios de Policía
Judicial deberán rendir informes parciales de los resultados de la
interceptación de comunicaciones cuando dentro de las mismas se establezcan
informaciones que ameriten una actuación inmediata para recolectar evidencia o
elementos materiales probatorios e impedir la comisión de otra u otras
conductas delictivas. En todo caso, el fiscal comparecerá ante el juez de
control de garantías a efectos de legalizar las actuaciones cuando finalice la
actividad investigativa.
De esta forma, se tiene que la interceptación de comunicaciones se tiene
que dar, mediante una orden escrita del fiscal, en la que se sustente no solo
la utilidad de la interceptación, sino la necesidad de afectar el derecho a la
intimidad en virtud de la complejidad de la investigación, donde se debe
explicar, por qué dicha información se debe obtener a través de una
interceptación telefónica y no de otra manera. En este sentido deberá realizar
una ponderación entre lo que se busca obtener a través de la interceptación
telefónica, y la afectación al derecho a la intimidad.
Debe quedar más que claro, que la interceptación tiene por objeto la
investigación de una conducta delictiva, ello excluye otros fines, como por
ejemplo, conocer los temas de conversación en una reunión política, o las
discusiones de magistrados de la Corte Suprema de Justicia, o las discusiones
de los miembros de un sindicato.
Igualmente, debe establecerse qué información es la que se pretende
recaudar, para establecer los parámetros que deben seguir los agentes de la
policía judicial al momento de practicar la interceptación, de ahí que debe
existir una instrucción por parte del Fiscal del caso, que determine que es lo
que se pretende encontrar con las interceptaciones, y qué temas o información
le sirven a la investigación, diferenciándose claramente, de una mera orden de
vigilancia y de espionaje.
En igual sentido, El Fiscal, debe aclararle a los agentes de policía
judicial, el alcance de las grabaciones, evitando en todo caso grabar aspectos
personales o de la vida íntima del interceptado que nada tienen que ver con la
investigación criminal, y sobre todo excluir de las grabaciones las
conversaciones del investigado con su abogado. En este sentido, se debe
advertir a los funcionarios de la policía judicial el grado de reserva que
tiene la información obtenida a través de una interceptación de comunicaciones,
que no puede divulgarse, venderse o reproducirse por ningún medio,
salvaguardando así otros aspectos de la vida personal de los investigados y que
hacen parte de su derecho a la intimidad, no relacionados con la investigación
criminal. También queda claro que el interceptar las conversaciones entre el
abogado y el investigado, se encuentra prohibido, no por la afectación al
derecho a la intimidad, sino por la afectación al derecho de defensa y de
autoincriminación.
Si bien el artículo no lo dice, pero el Fiscal al dar la orden debe
establecer cuáles deben ser los números y las personas a las cuales se les va a
interceptar las comunicaciones, estableciendo la relación de esas personas con
los hechos investigados, y su posible conocimiento o participación en los
hechos delictivos.
La duración de una interceptación tiene el término de 6 meses, que se
pueden prorrogar por el mismo término, pero en este caso, requerirá de
autorización previa del juez de control de garantías.
Luego de vencido el término de la orden y de obtener información o material
probatorio importante para el caso, el Fiscal deberá someter tanto la orden,
como lo obtenido, al control judicial, dentro de las 36 horas siguientes. Si el
investigado tiene conocimiento de que en su contra se está adelantando una
investigación, tendrá derecho a participar en la audiencia de legalización, si
el control de legalidad se solicita luego de la audiencia de formulación de
imputación, debe citarse al defensor, para que si así lo quiere participe. Si
la defensa o el imputado no participan en esas audiencias previas, podrán
solicitar la exclusión probatoria en la audiencia preparatoria, o en cualquier
momento del juicio donde se evidencia cualquier ilegalidad.
Las interceptaciones telefónicas deberán someterse a cadena de custodia, y
se podrá solicitar la prueba de reconocimiento de voz, para constatar la
identidad de las personas que interactúan en la grabación.
Como puede verse, la técnica investigativa de interceptación de
comunicaciones tiene varios límites, entre ellos, el de convertirse en un
mecanismo de vigilancia permanente en contra de ciertos ciudadanos, o que se
convierta en un espionaje o sabotaje a determinados grupos políticos o
instituciones públicas o privadas, como multinacionales, las ramas del poder,
grupos políticos de oposición, sindicatos, líderes sociales y comunitarios.
En este artículo, se tratará el tema de las interceptaciones telefónicas
como una forma de intromisión al derecho a la defensa y de la prohibición de
autoincriminación, cuando se interceptan las conversaciones entre un
investigado y su abogado.
CASO URIBE
RESUMEN DE LOS HECHOS SEGÚN LA SALA DE
INSTRUCCIÓN ESPECIAL PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA:
Se
ha establecido que cuando corría el término de traslado para los recurrentes
respecto de la decisión inhibitoria a favor del Senador Iván Cepeda, -que la
Corte adoptó dentro del radicado N°38451 el 16 de febrero de 2018-, el señor
Juan Guillermo Monsalve Pineda, recluido en la Cárcel Nacional La Picota,
recibió mensajes de texto y de voz vía WhatsApp de su amigo Carlos Eduardo
López Callejas desde Neiva, Huila, los días 21 y 22 de febrero de 2018
indicándole que personas del partido Centro Democrático, concretamente el
Representante a la Cámara por el departamento del Huila ÁLVARO HERNÁN PRADA
ARTUNDUAGA, de parte del ex-presidente y Senador ÁLVARO URIBE VÉLEZ, lo habían
buscado para que por su intermedio consiguiera que Monsalve Pineda grabara un
video retractándose de las declaraciones que ha venido realizando en los
procesos que se adelantan contra ÁLVARO URIBE VÉLEZ y su hermano Santiago,
elemento de prueba que necesitaban con urgencia para aportarlo a la Corte el
día viernes 23 siguiente; al tiempo que en esos mismos días, fue requerido en
visita de abogado por Diego Javier Cadena Ramírez, quien con el mismo
propósito, refirió venir en representación de ÁLVARO URIBE VÉLEZ.
En
la primera oportunidad Monsalve Pineda no atendió a Diego Javier Cadena, pero
si lo hizo el interno Enrique Pardo Hasche, -quien de tiempo atrás venía
insistiéndole en la retractación- y le transmitió el motivo de la visita; al
día siguiente se entrevistó con Cadena en presencia de su abogado Héctor Romero
Agudelo y de Enrique Pardo Hasche, quien a la vez atendía una visita del
abogado Jaime Lombana Villalba y María Mercedes Williamson, en otra mesa.
En
la reunión Diego Javier Cadena Ramírez le propuso que firmara un documento que
previamente tenía diligenciado en el que manifestaba que sus declaraciones eran
falsas y que fueron realizadas por virtud de los ofrecimientos de beneficios
jurídicos y/o prebendas que le hizo Iván Cepeda. A cambio de esa declaración el
abogado Cadena, con autorización de ÁLVARO URIBE VÉLEZ le ofreció a Monsalve
iniciar una acción de revisión en su proceso sin cobro de honorarios, mejores
condiciones en su reclusión y que pidiera públicamente seguridad para él y para
su familia, petición que ellos apoyarían.
Ni
el video se realizó, ni la carta se firmó por parte de Juan Guillermo Monsalve
Pineda, pese a la insistencia de Carlos Eduardo López Callejas y Enrique Pardo
Hasche, dado que Monsalve Pineda dijo no estar dispuesto a incrementar su pena
por la comisión de un delito de Falso Testimonio. No obstante en ese mismo
propósito continuó Diego Javier Cadena Ramírez, quien por tres ocasiones más lo
visitó en la cárcel y sostuvo conversaciones telefónicas constantes con Pardo
Hasche y alguna vez con Monsalve, buscando la elaboración de una carta en la
que le pidiera perdón a ÁLVARO URIBE VÉLEZ por sus supuestas falsas
acusaciones, carta que en efecto elaboró Monsalve en su celda y con la asesoría
de Enrique Pardo Hasche; misma que acordaron le entregaría a Cadena Ramírez la
esposa de Monsalve Pineda, para cuyo efecto se encontraron el día 5 de abril de
2018 en una cafetería del centro de la Ciudad, reunión que fue grabada tanto
por el abogado Cadena como por la esposa del interno Monsalve, señora Deyanira
Gómez Sarmiento.
En
esta oportunidad tampoco se concretó el objetivo de obtener la prueba, puesto
que Diego Javier Cadena Ramírez y Deyanira Sarmiento Gómez discutieron acerca
de quien fue la iniciativa y propuesta de la retractación, siendo que con
antelación, el 2 de abril de 2018, Gómez Sarmiento había radicado
ante la Corte la carta que dice le fue pedida a su esposo, en la que presenta
perdón al país y a los hermanos URIBE VÉLEZ y expresa arrepentimiento por haber
testificado en contra de ellos, quienes son inocentes, pero a renglón seguido
se aprecia la anotación que éste hizo al final, en punto a que la realizó:
“bajo preción (sic) del abogado Diego Cadena y Enrique Pardo jacher “Alias “El
gringo” quienes fueron enviados por el Ex presidente Alvaro Uribe Vélez”.
Asimismo,
de manera personal y directa ÁLVARO URIBE VÉLEZ, o a través de terceras
personas como Diego Cadena Ramírez y sus asistentes, ha procurado el contacto
con personas en el exterior para que Juan Carlos Sierra Ramírez, alias “El
Tuso” haga un video declarando a su favor, y ha gestionado contactos similares
con personas a fin de desacreditar a Juan Carlos Meneses, testigo en la
investigación que tiene en juicio a Santiago Uribe Vélez.
También
Diego Javier Cadena Ramírez, en nombre y representación del senador ÁLVARO
URIBE VÉLEZ y con la colaboración de otras personas, ha contactado en
diferentes establecimientos carcelarios y fuera de ellos a ex-miembros de
grupos paramilitares para que a cambio de favores jurídicos y al parecer
dinero, elaboren escritos y videos a favor del senador ÁLVARO
URIBE VÉLEZ y de su hermano Santiago, en los que es una constante tachar de
mentirosos a quienes como Pablo Hernán Sierra o Juan Guillermo Monsalve Pineda
han mencionado la existencia de vínculos entre los hermanos URIBE VÉLEZ y
grupos paramilitares en Antioquia, se afirma que hubo intervención de terceras
personas como Mercedes Arroyave Ardila o Pablo Hernán Sierra, cuyo dañado
propósito sería causar perjuicio injusto al senador ÁLVARO URIBE VÉLEZ y a su
hermano Santiago, respondiendo a ofrecimientos hechos por Iván Cepeda Castro.
En
tal sentido se aprecian manuscritos de ex-paramilitares como Carlos Enrique
Vélez Ramírez, Fauner José Barahona Rodríguez, Jhon James Cárdenas, Harlintont
Mosquera y un video de Eurídice Cortes Velasco.
Y
es así como los abogados del aforado ÁLVARO URIBE VÉLEZ reconocidos dentro de
las actuaciones radicadas bajo los N° 38451 y 52601 han formulado solicitudes
adjuntando esos escritos o videos presuntamente realizados de manera espontánea
y voluntaria por sus autores, como prueba de que las sindicaciones a los hermanos
URIBE VÉLEZ tienen como origen los ofrecimientos de prebendas de Iván Cepeda
Castro.
Específicamente,
el 23 de febrero de 2018 al escrito de sustentación del recurso de reposición
legalmente interpuesto a la decisión inhibitoria del 16 de febrero a favor del
senador Iván Cepeda Castro y compulsa de copias para investigar al también congresista
ÁLVARO URIBE VÉLEZ, se acompañaron copias informales de los manuscritos de
fechas 19, 20 y 21 de febrero, correspondientes a Carlos Enrique Vélez Ramírez,
Jhon Jaime Cárdenas
Suárez y Fauner José Barahona Rodríguez con manifestaciones de ofrecimientos
efectuados por Pablo Hernán Sierra García a nombre de Cepeda Castro, sin poder
anexar la pretendida retractación de Juan Guillermo Monsalve Pineda, la que se
procuró obtener hasta último momento.
Así
mismo, se aportó el video grabado el 8 de abril de 2018 por Eurídice Cortes
Velasco, quien dijo ser la comandante “Diana”, quien hizo señalamientos en
contra de Pablo Hernán Sierra Garcia, de haber manipulado su testimonio a
cambio de dinero.
Por
último, el abogado Diego Javier Cadena con la expresa manifestación de
representar los intereses del senador ÁLVARO URIBE VÉLEZ, pero sin contar con
poder para ello, el 27 de junio de 2018 presentó un memorial dentro del radicado
38451, pese a encontrarse formalmente ejecutoriada la orden de archivo a favor
de Cepeda Castro el 16 de febrero de 2018, con el que solicita la revocatoria
de tal decisión, anexando para el efecto tres
escritos de contenido similar a los anteriores mencionados, presuntamente
elaborados por los internos de la Cárcel de Cómbita, Máximo Cuesta Valencia,
Giovanny Alberto Cadavid Zapata y Elmo José Mármol Torregrosa.
Y
siguiendo instrucciones del congresista URIBE VÉLEZ contactó en la cárcel de
“El Buen Pastor” a la ex-fiscal Hilda Jeaneth Niño Farfán para que se
comprometiera a declarar en el juicio de Santiago Uribe que, altos funcionarios
de la Fiscalía General de la Nación, se confabularon para acusarlo, pidiendo
ésta a cambio ayuda para que fuera trasladada a un nuevo sitio de reclusión,
esto es, la Escuela de Caballería, como había sido ordenado en un fallo de
tutela a su favor, pero no hecho efectivo.
PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO:
El problema jurídico
consiste en determinar si la SALA DE INSTRUCCIÓN ESPECIAL PENAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA, habría incurrido en una vía de hecho al proferir el auto
del 3 de Agosto de 2020, en el cual se definió la situación jurídica al señor
ALVARO URIBE VELEZ, vulnerando con ello, los derechos fundamentales a la libertad, al debido
proceso en sus subprincipios defensa (Art. 29 de la Constitución), así como el
derecho a la intimidad, y el artículo 8.2 literal d de la Convención Americana
de derechos humanos, al citar y utilizar apartes de las conversaciones del señor
ALVARO URIBE VELEZ y dos de sus abogados, CADENA y LOMBANA. Alguno de los
apartes son los siguientes:
“Vale decir que el senador URIBE VÉLEZ, aunque refiera
que no le prestó atención, que no se detenía en detalles, efectivamente tuvo
conocimiento de la gestión que a su nombre, aunque no tenía legitimación
procesal para hacerlo, realizó Diego Cadena Ramírez aportando ante la Corte las
tres declaraciones cuyas irregularidades en su confección y contenido tampoco
eran desconocidas para él.”
“En relación con las gestiones que realizó Diego Cadena
en la Cárcel de Cómbita, señaló el testigo Rojas que fueron tres declaraciones,
mismas que él remitió a la oficina del doctor Jaime Granados como era el
conducto regular y aseguró que el senador URIBE VÉLEZ tuvo conocimiento de que
quien la recolectó fue Diego Cadena y que fueron derivadas de la reunión con el
coronel Ricaurte y Ángela López.”
“El empeño en la gestión es total, Diego Cadena le pide
al senador URIBE VÉLEZ que le de una llamada a Juan Manuel Aguilar para darle
una reforzada a la reunión por cuanto lo ve muy dudoso a lo que este accede por
cuanto le parece muy grave esa actitud de Aguilar1257. Así mismo el senador le
dicta a su asistente o asesor adscrito a su UTL del congreso, Fabián Rojas
Puerta1258 el memorial con el cual se solicitó a la Corte Suprema la
declaración del Tuso Sierra; se insiste, omitiendo cualquier labor
investigativa de parte de sus apoderados, de quienes en su indagatoria afirmó
sabían desde una primera oportunidad sobre la existencia de este posible
testigo, pero a los que extrañamente no destinó ninguna tarea, como enseña la
práctica del ejercicio del derecho en los procesos judiciales, sino que todo lo
contrario, acude a Diego Cadena Ramírez, quien como queda visto actúa bajo un
velo clandestino y oculto -como el que utiliza el que se sabe hacedor de
conductas contrarias a la ley-; sin que en su realización se observe ninguna
clase de estrategia de verificación de la información que iba a ser declarada
ante la Corte por parte del señor Sierra Ramírez.”
viii) La intervención de terceros y particularmente de
abogados que formalmente no representan al senador URIBE VÉLEZ, pero que actúan
a su nombre en la búsqueda de testigos, para luego por su orden expresa a
través de sus tradicionales y reconocidos abogados, aducir “los insumos
probatorios” recaudados por aquellos, desconociendo éstos las formas y
protocolos de su obtención;
“Todo ello con claro conocimiento, conciencia y voluntad
del senador URIBE VÉLEZ como determinador, quien actuó inequívocamente dirigido
a producir en sus inducidos la resolución de cometer el hecho y/o reforzar en
ellos la preexistente idea criminosa. Lo anterior, sin que fuera menester que
les hubiere impartido precisas o detalladas instrucciones para la ejecución de
las conductas típicas, pues el dominio de estas lo dejó en manos de sus
inducidos.”
A tales conclusiones no hubiera llegado la Sala de instrucción especial de
la Corte Suprema de justicia, puesto que no hubo otra forma de probar las
supuestas instrucciones que el señor ALVARO URIBE VELEZ se dio al abogado
CADENA RAMIREZ, ni tampoco el supuesto conocimiento que tenía el SENADOR, de
las gestiones del mismo abogado, para configurar su actuar doloso. De no
existir las grabaciones de las conversaciones o más bien de los informes que le
rendía el señor CADENA RAMIREZ al señor ALVARO URIBE VELEZ, no se pudiera
establecer una conexión entre la gestión del señor CADENA RAMIREZ con el señor
ALVARO URIBE VELEZ, así como tampoco, se pudiera comprobar el conocimiento que
configuraría el dolo de las conductas de soborno y fraude procesal.
DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO, POR LA
UTILIZACIÓN DE GRABACIONES ILICITAS
Como
bien lo ha sostenido la Corte Constitucional, se produce una vía de hecho
cuando se presenta evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión. En el presente caso, no es posible concebir cómo en la resolución que
definió la situación jurídica del Dr. ALVARO URIBE VELEZ, pueden encontrarse
grabaciones de conversaciones del procesado y el abogado DIEGO JAVIER CADENA, a
quién se claro que la Sala especial de instrucción, conoce que fue contratado
por el Dr. URIBE VELEZ, como abogado.
En
toda la resolución la Sala especial de Instrucción de la Corte Suprema de
Justicia, en su relato judicial en el que encontró al Dr. ALVARO URIBE VELEZ
como presunto determinador de un delito de Soborno y de Fraude procesal,
reconoció el poder de representación del señor DIEGO JAVIER CADENA, y a su vez,
de otro abogado de la firma de este último, el señor SAMUEL SANCHEZ CAÑON,
ambos abogados, que actuaron conforme a la Corte, por representación del Dr.
ALVARO URIBE VELEZ, para lograr que varios testigos contactados por ellos,
declararán a favor de este último.
La
gran contradicción de la Sala especial de Instrucción de la Corte Suprema, es
vulnerar la prohibición que existe en todas las legislaciones, sobre la
interceptación de las conversaciones entre los procesados y sus abogados, que
ha existido desde antaño en la Legislación colombiana como pudo establecer la Corte
Constitucional en Sentencia C-594 de 2014:
“El
Decreto 050 de 1987 contempló nuevamente la posibilidad de que el funcionario
de instrucción pudiera ordenar que se intercepten mediante grabación
magnetofónica, las comunicaciones que se hagan o reciban en determinado
teléfono y que se agreguen al expediente las grabaciones que tengan interés
para los fines del proceso. En todo caso, contempló tres restricciones
especiales: (i) no se podrán interceptar las comunicaciones del defensor,
(ii) el instructor dispondrá la práctica de las pruebas necesarias para
identificar a las personas entre quienes se hubiere realizado la comunicación
telefónica llevada al proceso de grabación y (iii) las grabaciones se
trasladarán al expediente por medio de escrito certificado por el juez[88].
El
Decreto 2700 de 1991 reguló en este nuevo contexto la interceptación de
comunicaciones señalando que “el funcionario judicial podrá ordenar, con el
único objeto de buscar pruebas judiciales, que se intercepten mediante
grabación magnetofónica las comunicaciones telefónicas, radiotelefónicas y
similares, que se hagan o reciban y que se agreguen al expediente las
grabaciones que tengan interés para los fines del proceso”. Sin embargo,
teniendo en cuenta la inclusión de la Fiscalía General de la Nación en las
investigaciones se señaló que cuando se
trate de interceptación durante la etapa de la investigación, la decisión debe
ser aprobada por la Dirección Nacional de Fiscalías, exigiendo simplemente que
la decisión se fundamente por escrito.
Adicionalmente,
tal y como sucedía en el Decreto 050 de 1987 se estableció que: (i) no se
podrán interceptar las comunicaciones del defensor, (ii) el instructor
dispondrá la práctica de las pruebas necesarias para identificar a las personas
entre quienes se hubiere realizado la comunicación telefónica llevada al
proceso de grabación y (iii) las grabaciones se trasladarán al expediente por
medio de escrito certificado por el juez[91].
La
Ley 600 de 2000 consagró también de manera expresa la interceptación de
comunicaciones, señalando que el funcionario judicial podrá ordenar que se
intercepten mediante grabación magnetofónica las comunicaciones telefónicas,
radiotelefónicas y similares que utilicen el espectro electromagnético y que se
agreguen al expediente las grabaciones que tengan interés para los fines del
proceso. En el caso de que la interceptación la realice la Fiscalía la decisión
debe ser remitida dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la
Dirección Nacional de Fiscalías[92].
Se
consagran así mismo una serie de requisitos y restricciones: (i) deberá
fundamentarse por escrito, (ii) se debe guardar reserva, (iii) no se podrán interceptar
las comunicaciones del defensor, (iv) el funcionario dispondrá la práctica
de las pruebas necesarias para identificar a las personas entre quienes se
hubiere realizado la comunicación telefónica llevada al proceso en grabación,
las grabaciones se trasladaran al expediente, por medio de escrito certificado
por el respectivo funcionario y, (v) contra dichas providencias no procede
recurso alguno.
Adicionalmente
se señala que las providencias motivadas mediante las cuales se disponga la
interceptación no se darán a conocer a las partes mientras el funcionario
considere que ello puede interferir en el desarrollo de la respectiva
diligencia[93].
La
Ley 906 de 2004, promulgada en desarrollo del modelo incorporado en el Acto
Legislativo 03 de 2002, contempla una regulación mucho más amplia de las
interceptaciones telefónicas y del procedimiento que debe realizarse para su
práctica:
(i) El artículo 15 exige que para realizar una
interceptación de comunicaciones se actué en virtud de orden escrita del Fiscal
General de la Nación o su delegado, con arreglo de las formalidades y motivos
previamente definidos en este código.
(ii) El artículo 114 le atribuye a la Fiscalía
General de la Nación, para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y
legales, la facultad de: “Ordenar registros, allanamientos, incautaciones e
interceptaciones de comunicaciones, y poner a disposición del juez de control
de garantías los elementos recogidos, para su control de legalidad dentro de
las treinta y seis (36) horas siguientes”.
(iii)
El artículo 146 exige que la interceptación de comunicaciones sea registrada y
reproducida mediante cualquier medio técnico que garantice su fidelidad,
genuinidad u originalidad.
(iv)
El artículo 154 requiere que se tramite en audiencia preliminar “El acto de
poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos en
registros, allanamientos e interceptación de comunicaciones ordenadas por la
Fiscalía, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas
siguientes”.
(v) El artículo 155 señala que serán de carácter
reservado las audiencias de control de legalidad sobre la interceptación de
comunicaciones.
(vi)
El artículo 235 establece que el fiscal podrá ordenar, con el único objeto de
buscar elementos materiales probatorios y evidencia física, que se intercepten
mediante grabación magnetofónica o similares las comunicaciones telefónicas,
radiotelefónicas y similares que utilicen el espectro electromagnético, cuya
información tenga interés para los fines de la actuación. Adicionalmente se
regulan los siguientes aspectos: (i) las entidades encargadas de la operación
técnica de la respectiva interceptación tienen la obligación de realizarla
inmediatamente después de la notificación de la orden; (ii) deberá
fundamentarse por escrito; (iii) las personas que participen en estas
diligencias se obligan a guardar la debida reserva; (iv) por ningún motivo
se podrán interceptar las comunicaciones del defensor; (v) La orden tendrá
una vigencia máxima de tres (3) meses, pero podrá prorrogarse hasta por otro
tanto si, a juicio del fiscal, subsisten los motivos fundados que la
originaron.
Entonces,
como se pudo ver en la sentencia antes transcrita, una de las prohibiciones más
recurrentes en la Legislación Colombiana es la de la interceptación de
comunicaciones con los defensores, entonces cómo puede la Corte Suprema de
Justicia, utilizar expresamente en varios apartes de la resolución que definió
la situación jurídica del Dr. URIBE VELEZ, fragmentos de las conversaciones de
este último con el abogado CADENA RAMIREZ, entre otras cosas, para soportar el
conocimiento que tenía URIBE VELEZ, sobre las actuaciones de CADENA RAMIREZ, y
para desvirtuar las afirmaciones que había realizado URIBE VELEZ en su
indagatoria.
En
este punto, hay un gran contrasentido de la Sala de Instrucción de la Corte
Suprema de Justicia, al decir que CADENA RAMIREZ no era abogado de URIBE VELEZ,
y que por tanto, la conversación entre ellos que fuera interceptada, era válida
para efectos probatorios, cuando a su vez, se plantea que todos los actos
realizados por el abogado CADENA RAMIREZ eran determinados por URIBE VELEZ como
su jefe.
Para
la Sala de Instrucción de la Corte, CADENA RAMIREZ, no era abogado de URIBE
VELEZ, porque como apoderado principal en los procesos aparecía el Dr. JAIME
GRANADOS PEÑA, y ante la ausencia de un poder entre URIBE VELEZ y CADENA
RAMIREZ, no se configura la prohibición de la interceptación de las
comunicaciones. Sin embargo, hay que entender lo complejo del derecho de
defensa en la Carta Política y en la práctica profesional, recordemos que el
debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales, como las
administrativas de conformidad con el artículo 29 superior, y que en virtud de
ello, el derecho de la defensa surge como uno de sus derroteros. En el caso
planteado, el proceso penal abierto por la compulsa de copias realizado por la
Corte Suprema de Justicia en contra de ALVARO URIBE VELEZ, y los procesos
penales que tienen por objeto la vinculación de este último y su hermano
SANTIAGO URIBE VELEZ, con temas del paramilitarismo, activan el derecho de
defensa del procesado desde el momento en que conoce de la existencia de una
investigación en su contra. Para ello, el procesado puede, de conformidad con sus
recursos, contratar a uno o a varios abogados, a una o a varias firmas de
abogados, y puede dividir el trabajo o las funciones para ejercer su derecho de
defensa, y además, también debe entenderse, que dentro de esa defensa pueden
concurrir investigadores privados y peritos privados, los cuales también
deberían encontrarse dentro de la prohibición de interceptación de las
comunicaciones.
Que
el derecho de defensa no solo incluye el derecho de una defensa técnica sino el
de una defensa material, que es ejercido por el propio procesado, que para su
ejercicio también puede incluir dentro de su grupo defensivo la asesoría y
soporte de otros abogados, peritos o investigadores de campo, para consultar
otra opinión, para la recolección de material probatorio, o para la aclaración
y complementación de un concepto técnico o científico.
El
derecho de defensa entonces no se circunscribe al abogado defensor que aparece
como apoderado en el proceso, sino que en virtud del principio de igualdad de
armas, se extiende a todo el grupo que conforma el grupo de abogados y el
cuerpo de investigación, que soportan la defensa material y técnica del
procesado. No habría igualdad de armas, si se entiende que la Fiscalía cuenta
con los organismos de policía judicial, entre ellos el CTI, el Instituto de
Medicina Legal y demás funcionarios del despacho, entre ellos asistentes y
fiscales de apoyo, y la defensa solo podría contar como abogado, a la persona
que ostenta el poder en el proceso judicial y a su o sus suplentes.
En
tal sentido, es potestad del procesado, el señor ALVARO URIBE VELEZ, de
contratar a un abogado, o a varios abogados, así como también a una o a varias
firmas de abogados para que lo apoyen para ejercer su derecho de defensa
técnica y material en los estrados judiciales, así lo ha establecido la Corte
Constitucional en sentencia C-594 de 2014:
“El
derecho a la defensa, consiste en la facultad de pedir y allegar pruebas y
controvertir las que se aporten en su contra, formular peticiones y alegaciones
e impugnar las decisiones que se adopten. El ejercicio de este derecho tiene
como presupuesto indispensable la publicidad del proceso, mediante las
citaciones para obtener comparecencia, los traslados de actos procesales de las
partes o de los auxiliares de la justicia, y las notificaciones, comunicaciones
y publicaciones de las decisiones adoptadas[24].
Este
derecho se encuentra consagrado en el artículo 29 la Constitución Política, el
cual destaca que: “[q]uien sea sindicado tiene derecho a la defensa” y en el
artículo 8° de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos o Pacto de
San José, el cual señala que toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías judiciales y dentro de un plazo razonable, y a contar con la
oportunidad y el tiempo para preparar su defensa[25].
Al
respecto, cabe dar cuenta de que si bien el derecho a la defensa debe ser
garantizado por el Estado en el ámbito de cualquier proceso o actuación
judicial o administrativa, éste se proyecta con mayor intensidad y adquiere
mayor relevancia en el escenario del proceso penal[26]; entendiéndose de tal
manera desde el escenario internacional, donde los múltiples tratados de
derechos humanos “hacen un especial reconocimiento al derecho a la defensa en
materia penal, como ocurre, por ejemplo, con el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y con la Convención Americana de Derechos Humanos,
incorporados a nuestro ordenamiento interno a través de las Leyes 74 de 1968 y
16 de 1972, respectivamente, los cuales a su vez forman parte del Bloque de
Constitucionalidad por mandato expreso del artículo 93 de la Constitución
Política.”[27]
En
materia penal, el derecho a la defensa tiene dos (2) modalidades: (i) la
defensa material, entendida como aquella que le corresponde ejercer directamente
al sindicado y; (ii) la defensa técnica, vista como “la que ejerce en nombre de
aquél un abogado escogido por el sindicado, denominado defensor de confianza, o
bien a través de la asignación de un defensor público proporcionado
directamente por el Estado a través del Sistema Nacional de Defensoría
Pública”[28].
El
derecho a la defensa técnica es intemporal, no tiene límites en el tiempo,
puesto que el ejercicio de este surge desde que se tiene conocimiento que se
cursa un proceso en contra de una persona y solo culmina cuando finaliza dicho
proceso; dando cabida para interpretar que este derecho “implica que se puede
ejercer desde antes de la imputación, en las etapas pre y procesal, sin que
resulte relevante para el ordenamiento constitucional la denominación jurídica
que se le asigne al individuo al interior de todas y cada una de las
actuaciones penales, pues lo importante y trascendental es que se le garantice
a lo largo de todas ellas el ejercicio del derecho a la defensa sin
limitaciones ni dilaciones injustificadas”[29].”
Así
como lo establece la Corte Constitucional, el derecho de defensa es intemporal,
y puede ejercer en cualquier momento, incluso antes de la imputación, y le está
vedado al estado limitarlo. De esta manera, no puede la Sala de Instrucción de
la Corte Suprema de Justicia, limitar el número de abogados que debe contratar
el señor ALVARO URIBE VELEZ para ejercer su defensa, ni mucho menos quiénes
pueden o quienes no pueden conformar el grupo de profesionales que van a
asesorar o a suportar el derecho de defensa del señor URIBE VELEZ, pues de lo
contrario estarían violando flagrantemente el derecho al debido proceso, y al
principio de igualdad de armas.
Ahora
bien, debe aclararse que la labor del abogado CADENA RAMIREZ, consistía en
buscar a los testigos que requería ALVARO URIBE VELEZ, y entrevistarse con
ellos, ello es una labor de defensa, y que se debía realizar en los centros de
reclusión, donde se encontraban los testigos recluidos. Eso es una función de
la defensa, entrevistarse con los testigos, de ello, es plenamente conocedor la
Sala de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, de que CADENA RAMIREZ se
estaba entrevistando con los testigos, como abogado, y con una relación
contractual con el señor ALVARO URIBE VELEZ, pues de lo contrario, no podría
concluir que existe determinación de este último al abogado CADENA.
En
este orden de ideas, la razón para la prohibición de la interceptación de las
comunicaciones entre el procesado y su defensor, se encuentran históricamente
soportadas en el derecho de defensa, y en la confidencialidad que debe ser
respetada por los organismos del Estado, en los que no pueden interferir, ni
limitar el derecho de defensa, ni tampoco pueden dirigir sus investigaciones a
partir de las interceptaciones que hagan de dichas conversaciones.
La
interceptación de las conversaciones entre los procesados y sus abogados,
restringiría el derecho de defensa, en virtud de que no podría existir una
conversación fluida entre ellos, para armar la defensa material y técnica en un
juicio.
Igualmente,
sería una violación al principio de igualdad de armas en el proceso penal,
puesto que solo la Fiscalía tiene la potestad de ordenar la interceptación de
las comunicaciones a las personas, no teniendo la defensa dicha competencia,
también se vería expuesta a que su estrategia defensiva e investigativa fuera
expiada por la Fiscalía, la cual, tiene en su poder el expediente bajo la
reserva sumarial, y que no está obligada a revelar las pruebas hasta la
audiencia de imputación cuando se solicite una medida de aseguramiento, o la
audiencia de formulación de acusación. Así las cosas, podría la Fiscalía
conocer, sabotear o filtrar el plan de la defensa a través de la interceptación
de las comunicaciones, mientras que la defensa atenerse a la reserva sumarial,
y por tanto, desconocer toda la evidencia y elementos materiales probatorios,
hasta que la Fiscalía se los descubra.
En
el caso de la Ley 600 de 2000, que rige el proceso del Dr. ALVARO URIBE VELEZ,
la reserva sumarial se presenta hasta la indagatoria, luego hay otro tanto de
descubrimiento probatorio en la definición de la situación jurídica, pero solo
de lo que el ente instructivo quiere revelar, el expediente solo es público
cuando se abre la instrucción, y las partes comienzan a solicitar y a practicar
las pruebas. Y lo cierto, es que la Sala especial de instrucción de la Corte
Suprema de Justicia, ordenó la interceptación de un abogado, que fue contratado
por URIBE VELEZ en ejercicio de su derecho de defensa, y que tenía bajo su
responsabilidad entrevistarse con diferentes testigos, y recoger videos,
entrevistas para luego ser aportados en los estrados judiciales, funciones
propias de la defensa técnica y material del procesado, y que como abogado,
rendía informes a su cliente de cómo iba su labor. No se entiende entonces,
cómo pretende la Corte Suprema de Justicia legalizar y utilizar como prueba las
conversaciones entre el Sr. ALVARO URIBE VELEZ y su abogado CADENA RAMIREZ,
conociendo de su relación profesional, y conociendo de las labores que estaba
ejerciendo el señor CADENA RAMIREZ en la defensa del señor URIBE VELEZ.
Igualmente,
la Sala de Instrucción especial de Corte Suprema de Justicia, utilizó como
prueba la interceptación de una comunicación entre el señor ALVARO URIBE VELEZ,
y su otro abogado LOMBANA VILLALBA. Cómo es posible que la Corte Suprema de
Justicia avale las interceptaciones telefónicas entre el procesado y su abogado
para inferir conjeturas y dar credibilidad a su narración jurídica que llevó a
la conclusión de una medida de aseguramiento. Se plantea entonces una política
clara por parte de la Sala de instrucción especial de la Corte, de cara a
interceptar las conversaciones entre los procesados y sus abogados, no solo
para dirigir sus investigaciones, sino más grave aún, para utilizarlas en
juicio en contra de los procesados. Es claro que esta actuación va en contravía
de las normas constitucionales que rigen el derecho de defensa.
De
acuerdo con todo lo anteriormente expuesto, la nulidad de las grabaciones
realizadas a las conversaciones entre ALVARO URIBE VELEZ, LOMBANA VILLALBA y
CADENA RAMIREZ, genera la exclusión de la prueba por ilícita, por vulnerar el
derecho al debido proceso y al derecho de defensa, teniendo con ello, una
repercusión inmediata en las inferencias realizadas por la Sala de Instrucción
especial de la Corte Suprema de Justicia, puesto, que no tendría como soportar
el conocimiento que supuestamente tenía el Sr. ALVARO URIBE VELEZ de las
actuaciones de CADENA RAMIREZ, ni podría desestimar las declaraciones
defensivas realizadas por URIBE VELEZ en su indagatoria.
DESCONOCIMIENTO
DEL PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, POR NO ATENDER UN FALLO EN QUE YA SE
HABÍA ESTABLECIDO EL ALCANCE Y LIMITACIÓN DEL DERECHO A LA INTIMIDAD.
La
Sala de Instrucción especial de la Corte Suprema de Justicia, sabía
perfectamente, según las investigaciones que a CADENA RAMIREZ, se le había
encomendado la labor investigativa a favor de ALVARO URIBE VELEZ de
entrevistarse con varios testigos, entre ellos el señor MONSALVE, el cual al
parecer había manifestado su intención de retractarse de unas afirmaciones
probatorios que había realizado en el pasado en contra de ALVARO URIBE VELEZ y
su hermano SANTIAGO URIBE VELEZ. El conocimiento sobre este aspecto defensivo
de parte de CADENA RAMIREZ, de sus gestiones y de sus estrategias, fue obtenido
a través de las interceptaciones telefónicas donde éste último le informaba al
señor ALVARO URIBE VELEZ, sobre el adelanto de su gestión.
De
acuerdo con la doctrina, la exclusión probatoria de las grabaciones de las
conversaciones entre el abogado y la defensa tiene por objeto la protección de
los derechos de defensa, debido proceso, intimidad e igualdad de armas.
Sobre
el derecho a la intimidad, la Sala de Instrucción de la Corte Suprema de
Justicia desconoció los precedentes de la Corte Constitucional en relación con
la protección del derecho a la intimidad, relacionado con la intervención de
comunicaciones en investigaciones, relacionada con el secreto profesional, por
ejemplo, en la Sentencia T-708 de 2008, que dispuso lo siguiente:
“Igualmente,
se trata de un derecho que plantea diferentes esferas o ámbitos, como son la
personal, familiar, social y gremial, todas ellos comprendidas en el artículo 15
Superior, y que están manifestadas concretamente (i) en las relaciones
familiares; (ii) costumbres; (iii) practicas sexuales; (iv) salud; (v)
domicilio[37];
(vi) comunicaciones personales; (vii) espacios para la utilización de datos a
nivel informático; (viii) creencias religiosas; (ix) secretos profesionales;
(x) todo comportamiento del sujeto que únicamente puede llegar al conocimiento
de otros, siempre y cuando el mismo individuo decida relevar autónomamente su
acceso al público. Así lo indicó este Tribunal[38]:
“La doctrina constitucional
reconoce que el derecho a la intimidad se manifiesta en diferentes aspectos de
la vida humana. En términos generales, considera que cae dentro de la órbita de
lo íntimo ‘todo aquello que una persona reserva para sí y para su círculo
familiar más cercano y que, en general, comparta unos fines que van desde la
protección del domicilio hasta el propio secreto de las comunicaciones pasando
por la intimidad personal la específicamente individual’[39];
aunque también entiende que se encuentra comprendida ‘la reserva de la imagen,
del nombre, la voz, la escritura, los acontecimientos personales, el
pensamiento y sus expresiones y, en general, todas aquellas que se refieran a
la identidad personal; junto a las que debemos incluir también el secreto de la
correspondencia, el secreto de los documentos, el domiciliario y el
profesional.”[40]
En
particular, la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en lo relativo
a la vulneración de la intimidad dentro de la difusión indebida o trasgresión
de la reserva de los informes de inteligencia recopilados por los diferentes
organismos de inteligencia del Estado. La sentencia T-066 de 1998[41],
de hecho, sigue las tesis planteadas hasta aquí. En ella la Corte estudió
un caso en el cual fueron filtradas a un conocido medio de comunicación,
algunas informaciones que habían sido recopiladas por el Ejército Nacional,
dentro del ejercicio de la inteligencia militar. Ello llevó, en primer
lugar, a aceptar que para garantizar la vigencia del orden constitucional, los
organismos de seguridad sí están autorizados para recopilar datos sobre las
personas, a condición de que tales procedimientos:
(i) respeten los derechos fundamentales,
(ii)
garanticen la reserva de la información,
(iii)
permitan la intervención de los jueces y
(iv) se
efectúen razonablemente, recopilando la información que sea estrictamente
necesaria, por un tiempo limitado y siempre que existan indicios o
manifestaciones de la existencia o preparación de un ilícito.
Teniendo
en cuenta tales pautas- es necesario resaltar- dicha providencia concluyó que
el Ejército sí había vulnerado los derechos fundamentales, pues permitió la
filtración del documento de inteligencia y, enseguida, concluyó que el amparo
debía concederse -a pesar de que el informe ya había sido revelado- para
ordenar al demandado que realizara los ajustes a sus procedimientos y así
evitar más filtraciones y para que armonizara sus actividades de investigación
a las fórmulas establecidas en la jurisprudencia. La sentencia argumentó
textualmente lo siguiente:
“El Ejército Nacional sí
vulneró los derechos del actor, en la medida en que permitió la filtración del
documento de inteligencia y que no se ajustó en la calificación que hace de los
alcaldes a lo dispuesto por esta Corporación en las sentencias citadas. Con
todo, la Corte no ordenará una nueva rectificación pública, puesto que los
efectos deseados por los alcaldes ya han sido obtenidos a través de la
rectificación realizada. Por eso, la orden a impartir será la de que el
Ejército Nacional ajuste sus procedimientos para evitar más filtraciones de
información reservada o secreta y que armonice sus actividades de investigación
con los lineamientos señalados en esta sentencia y en las sentencias T-444 y
T-525 de 1992”.
Nótese
que la filtración y publicación masiva de la información recopilada en las
labores de inteligencia no implica la pérdida de efectos o de la utilidad de la
acción de tutela frente al derecho a la intimidad. Ésta bien puede servir
para definir los parámetros bajo los cuales se debe ejecutar la rectificación
de la información y, también, para prevenir que en futuros eventos la
información se siga filtrando, para garantizar que las labores de inteligencia
se adelanten con pleno respeto de la intimidad, y para prevenir la amenaza futura
de garantías derivadas de la revelación de dichos informes. De hecho, en
la sentencia T-634 de 2001[42],
en la cual se demandó la protección de los derechos fundamentales en atención a
la interceptación de unas conversaciones que fueron publicadas en un conocido
medio de comunicación, la Corte señaló que la filtración de los informes de
inteligencia genera, como consecuencia, responsabilidades de tipo penal y
disciplinario respecto de los funcionarios o servidores que transgredieron la
reserva. De esta providencia, vale la pena transcribir el siguiente
apartado:
“Con relación a los informes
de inteligencia que tienen carácter reservado y confidencial, su divulgación
genera responsabilidades penales y disciplinarias solo para el funcionario que
la suministra a los medios, dado que su destino son servir de pieza procesal
dentro de las investigaciones a que den lugar, pero, la reserva no vincula
a los medios, quienes son responsables solo por la revelación de su
fuente. (…)”
Aunado a
lo anterior, es necesario tener en cuenta que los alcances del derecho a la
intimidad y la inviolabilidad de las comunicaciones son acentuados notablemente
por la protección establecida en la Constitución para el secreto
profesional (art. 74, inc. 2º). Esta Corporación ha definido el contenido
de ese derecho a partir de la salvaguarda de la confianza que depositan las
personas entre otras, con ocasión de ciertas ocupaciones. La sentencia
C-538 de 1997[43],
en lo relativo a la naturaleza de este derecho y su vínculo con la intimidad,
explicó lo siguiente:
“El secreto profesional impone
a los profesionales que a consecuencia de su actividad se tornan depositarios
de la confianza de las personas que descubren o dejan entrever ante ellos datos
y hechos de su vida privada, destinados a mantenerse ocultos a los demás, el
deber de conservar el sigilo o reserva sobre los mismos. La
inviolabilidad del secreto asegura la intimidad de la vida personal y familiar
de quien hace partícipe al profesional de asuntos y circunstancias que sólo a
él incumben y que sólo con grave detrimento de su dignidad y libertad interior
podrían desvelarse públicamente. Adicionalmente, desde el ángulo del
profesional, puede afirmarse que existe un derecho-deber a conservar el sigilo,
puesto que de lo contrario, de verse compelido a revelar lo que conoce,
irremisiblemente perderá la confianza de sus clientes, su prestigio y su fuente
de sustento. También cada profesión, particularmente las ligadas a la
prestación de servicios personalísimos, tienen el interés legítimo
de merecer y cultivar la confianza pública y, por lo tanto, estigmatizan y
sancionan a los miembros que se abandonan a la infidencia y a la divulgación de
lo que siempre debe quedar confinado dentro del impenetrable espacio de lo
absolutamente reservado.” (negrilla fuera de texto original).
El
secreto profesional constituye, entonces, una aplicación evidente de la
intimidad de las personas (art. 15 C.P.) que, además, tiene un vínculo estrecho
con la libertad de escoger y ejercer una profesión o un oficio que implica
servicios personalísimos (art. 26 C.P.). La génesis de la inviolabilidad
del secreto profesional, que en la Constitución no tiene ninguna excepción[44],
conlleva la determinación de varios derechos y obligaciones de tipo
correlativo: por un lado, la potestad de quien acude a la consulta profesional de
exigir que se mantenga la reserva de la información frente al especialista y al
público en general; por otro, el derecho del profesional de abstenerse de
revelar las informaciones que se obtengan como producto del vínculo y, por
último, la obligación del profesional de establecer estrategias apropiadas para
mantener el secreto y para impedir que otros accedan a la información[45].
Bajo esta
perspectiva, la Corte ha reconocido la conexión que existe entre este derecho y
otras garantías personales; en la sentencia C-264 de 1996 se explicó lo
siguiente:
“El
derecho y el correlativo deber que se derivan de la prohibición de revelar el
secreto profesional, tienen carácter formal en cuanto que, en principio, son
indiferentes respecto de su contenido concreto. En realidad, lo comprendido por
el secreto no es tan significativo desde el punto de vista jurídico como la
necesidad de que permanezca oculto para los demás. Aquí se revela una faceta
peculiar del secreto profesional y que consiste en servir de garantía funcional
a otros derechos fundamentales, entre los que se destaca el derecho a la
intimidad, a la honra, al buen nombre, a la información, a la libertad etc. De
otra parte, este nexo funcional, explica por qué las limitaciones que en un
momento dado pueden revelarse legítimas y proporcionadas en relación con un
derecho fundamental, eventualmente pueden en una situación extrema repercutir
sobre el propio ámbito del secreto profesional, inclusive restringiéndolo.
“La
íntima ligazón funcional que vincula el secreto profesional con otros derechos
fundamentales, en particular con los de naturaleza personal, permite descubrir
en el primero una especie de barrera protectora de la vida privada,
distinguible de la vida social y de la pública. En ésta última, a través de la
faz común de la ciudadanía, la persona participa en condiciones de igualdad en
los asuntos que revisten un interés intrínseco para la comunidad.”
La
conexión evidente entre el secreto profesional y otros derechos fundamentales
fortalece, aún más, el derecho a la intimidad y el mandato de inviolabilidad de
las comunicaciones privadas. En el caso de que una conversación se
desarrolle bajo el marco de una ocupación que implique el depósito de confianza
y la prestación de servicios personalísimos, se harán mucho más rigurosas y
estrictas las exigencias jurídicas requeridas para poder ejecutar una
restricción o una intervención en la privacidad. Ello es aún más evidente
cuando se lleva a cabo la relación entre el abogado y su cliente, pues en este
evento el secreto tendrá un vínculo inmediato y adicional con el derecho de
defensa[46].
En
conclusión, el ejercicio de las labores de control y vigilancia sobre el
espectro electromagnético así como el uso que de las frecuencias designadas
para socorro y seguridad nacional hagan los organismos de inteligencia autorizados
para ello, encuentran como límite los derechos fundamentales los cuales no
pueden ser vulnerados so pretexto del adelantamiento de tales actividades. En
efecto, las autoridades de policía conservan la facultad de monitoreo del
espectro electromagnético siempre y cuando no vulneren el derecho a la
intimidad de las personas.”
En esta
sentencia es claro, que el secreto profesional, que cargan algunas profesiones,
debe ser resguardado de las actuaciones investigativas, para no vulnerar el
derecho fundamental a la intimidad.
En el
caso planteado, es claro que el abogado CADENA RAMIREZ, estaba en ejercicio de
su función como abogado, recolectando material probatorio, y para ello, tenía
que entrevistarse con personas que servirían de testigo de cargo a favor de su
mandante. En este orden de ideas, su ejercicio como profesional del derecho se
encuentra bajo la protección del secreto profesional, y por tanto, de la
protección constitucional del derecho a la intimidad, de acuerdo con la
sentencia antes citada de la Corte Constitucional, y que le impide a las
autoridades investigativas, la interceptación o intervención de este tipo de
comunicaciones.
Sobre el
tema de la inobservancia de los precedentes judicial, la Corte Constitucional
ha generado un nuevo elemento en el delito de prevaricato, en el sentido, de
que si el juez quiere apartarse del precedente judicial de una alta corte,
deberá fundamentar argumentativamente las razones por las que se va a apartar
del mismo:
“En resumen, los operadores judiciales tienen,
prima facie, la obligación de aplicar el precedente sentado por los órganos
encargados de unificar jurisprudencia; si pretenden apartarse del mismo en
ejercicio de su autonomía, deben asumir una carga de argumentación más estricta
que la usual, ya que deben demostrar adecuada y suficientemente las razones por
las cuales se apartan; de no ser así, se configurará un defecto que hace
procedente la acción de tutela.
Dicha
posibilidad de apartarse del precedente no la tienen las autoridades
administrativas, dado que no cuentan con la autonomía de la que gozan las
autoridades judiciales. Por tanto, tienen la obligación de acatar el precedente
judicial sin que bajo ninguna circunstancia puedan separarse del mismo, aún más
cuando se trata de la jurisprudencia constitucional. Por último, ante la
circunstancia en que se presenten posiciones hermenéuticas contrapuestas por
parte de los órganos de cierre frente a situaciones en las que se comprometan
derechos fundamentales, se ha de aplicar de preferencia la de la Corte Constitucional.”
Sentencia T-656/11
EL TEMA DE LA INTERCEPTACIÓN DE LAS
COMUNICACIONES ENTRE ABOGADO Y CLIENTE EN LA DOCTRINA.
Parte
de la doctrina ha sido enfática en afirmar, la prohibición de la intervención
en las comunicaciones entre el abogado y su cliente, por considerar que se
afectarían los derechos de defensa, del secreto profesional y el derecho a la
intimidad del procesado[3].
En
el caso del profesor Chiesa, plantea que las conversaciones entre el abogado y
su cliente se encuentran protegidos por el derecho de reserva, y en especial,
los productos de trabajo del abogado, entre los que se encuentran las
impresiones mentales, teorías legales y estrategias reunidas o diseñadas por el
abogado, derivadas de entrevistas, declaraciones, memorandos, correspondencia,
investigaciones, creencias personales tangibles o intangibles.”[4] Ahora bien, señala
también, que está prohibido por parte de la Fiscalía o los organismos de
investigación criminal, inspeccionar, copiar o fotocopiar grabaciones,
correspondencia, escritos o memoriales de los abogados o de los procesados,
relacionados con la investigación, estudio o preparación de su defensa[5].
Precisamente
en el caso del Dr. ALVARO URIBE VELEZ, las intervenciones en las conversaciones
con su abogado CADENA RAMIREZ, afectan el derecho de defensa, debido proceso y
secreto profesional, pues se están escuchando apreciaciones, sugerencias y
asesorías del abogado a su cliente, así como de los informes de las actividades
adelantadas en defensa del señor URIBE VELEZ, que deben estar prohibidas.
En
el caso de los profesores De Urbano y Torres, ellos analizan que en efecto la
sola posibilidad de intervención de las conversaciones entre el procesado y su
abogado, violan el derecho de defensa consagrado en diferentes convenios internacionales
de Derecho Humanos. Igualmente, dejaría sin efecto el derecho a la no
autoincriminación, a la intimidad y el secreto profesional, toda vez, que
impediría la debida asesoría que prestaría el abogado a su cliente, e inhibiría
la conversación clara y sincera entre abogado y cliente, tendiente a trazar una
estrategia defensiva, así como, dejaría sin efecto el secreto profesional del
abogado, y la posibilidad de que el
cliente le acepte en una entrevista la realización de alguna conducta punible[6].
En
el caso planteado, es claro que URIBE VELEZ, contrató al señor CADENA RAMIREZ
para que realizara actividades investigativas relacionadas con su defensa penal
en un proceso judicial, y que las conversaciones entre estos ingresadas al
proceso y transcritas en la resolución que definió la situación jurídica del
Senador, no son otra cosa que informes, sugerencias y puntos de vista del
abogado, relacionadas con su gestión, lo cual, es el sustento de la prohibición
probatoria, de no intervenir las conversaciones entre el abogado y su cliente.
Se
evidencia como única limitación de esta prohibición probatoria, la evidente
participación del togado en la continuidad y realización de delitos vinculados
con el crimen organizado y el terrorismo, cuando se encuentre evidenciado la
participación del abogado en la colaboración de este tipo de conductas, y
habiendo suficientes indicios probatorios para ello[7]. A pesar de dicha
excepción, plantean que dicho límite se encuentra muy restringido a casos de
delitos graves, especialmente el terrorismo, y que igualmente debe estar
sometido al principio de ponderación y proporcionalidad, puesto que implica una
gran afectación al derecho de defensa[8].
Sobre
este tema, advierte el profesor Jauchen, que la restricción de la prohibición
de la intervención en las comunicaciones entre abogado y cliente, es
inadmisible, porque la Convención Americana de derechos humanos consagra en el
artículo 8.2 que todo inculpado tiene derecho a ser “… asistido por un defensor
de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor.”, por
tanto, tanto el derecho de defensa como el derecho de secreto profesional,
impiden cualquier tipo de excepción a la prohibición, y afirma categóricamente
que “… resulta que pretender intervenir las comunicaciones entre el imputado y
su defensor y peor aún intentar servirse de su contenido como prueba en juicio
es categóricamente inconstitucional.”[9]
Como
se dijo anteriormente, en el caso del Dr. ALVARO URIBE VELEZ, su abogado CADENA
RAMIREZ, le informaba y le hacía sugerencias sobre la gestión realizada, nunca
se mencionó que se constriñera, se presionara o se fomentara que el señor
MONSALVE particularmente faltase a la verdad en su versión. Y la búsqueda y
conversación con los testigos es una labor investigativa que se encuentra
dentro de los roles de un abogado defensor en un proceso penal, por cuanto los
informes de su gestión, como la interpretación y el asesoramiento que daba
CADENA RAMIREZ al señor ALVARO URIBE VELEZ, NO encuentran dentro de ninguna
excepción a la prohibición de intervenir las conversaciones entre el abogado y
su cliente, teniendo claramente, que no se trata de una investigación por
terrorismo, sino por un soborno y un fraude procesal, delitos claramente
imputados en la resolución que definió la situación jurídica del hoy SENADOR.
VIA DE HECHO POR DEFECTO PROCEDIMIENTAL
ABSOLUTO, POR NO ADVERTIR LA PROHIBICIÓN DE RECAUDAR LAS GRABACIONES ENTRE
CLIENTE Y PROCESADO.
Como
se ha venido señalando, hay que señalar que una orden judicial tendiente a la
intervención de llamadas telefónicas a los organismos de policía judicial,
deben contener las razones por las cuales se está dando la orden, así como la
respectiva explicación a los miembros de la policía judicial cual es la
información que se pretende recolectar, haciéndole énfasis de no utilizar la
información que atañe a la intimidad del investigado, y de la prohibición de
recolectar las conversaciones con sus abogados.
Lo
cierto, es que en el presente caso, el ente acusador ordenó de manera expresa
la intervención de las líneas telefónicas de CADENA RAMIREZ con total
conciencia y conocimiento de las labores que como abogado venía realizando como
abogado del Dr. ALVARO URIBE VELEZ, y es predecible que nunca informó a los
investigadores de la policía judicial, de que no debía intervenir esas
conversaciones, además de que nunca debió ingresarlas como legales al proceso,
ni utilizarlas como prueba en contra del hoy SENADOR de la república.
Como
se dijo anteriormente, el derecho de defensa se ejerce de manera técnica a
través del abogado que ostenta el poder en el proceso, pero también puede
ejercerse materialmente por parte del mismo procesado quién puede conformar un
grupo de abogados, puede contratar a una firma de abogados, e incluso a grupo
de investigadores, con el objetivo de organizar y coordinar su defensa.
Al
parecer la Sala de instrucción especial de la Corte Suprema de justicia en su
afán de culminar una investigación, dio cuenta de las interceptaciones
telefónicas entre URIBE y CADENA para terminar de darle sentido a su narración
o versión de los hechos, donde en efecto no existe una afirmación de ninguno de
los investigados sobre si el señor MONSALVE fue presionado, o favorecido para
faltar a la verdad, sino al contrario, se hablaba de que dijera la verdad.
En
el mismo sentido, desde enero de 2019 la defensa aportó a la Sala Especial de
Instrucción los datos de contacto de Ruth, “quien no ha sido llamada a
declarar, como tampoco Roque Arismendi, Juan Manuel Aguilar y el propio ‘Tuso’
Sierra”. Testimonios que pueden favorecer al Dr. ALVARO URIBE VELEZ, y que en
virtud del principio de la investigación integral que rige en el proceso penal
de la Ley 600 de 2000, obliga al ente acusador, en este caso la Sala de
instrucción especial de la Corte Suprema de Justicia, en un proceso de porte
inquisitivo mixto, a adelantar una investigación que no solo incluya los
aspectos que acusan al procesado, sino también los que le favorezcan (Sentencia
C- 1194 de 2005).
El
sistema procesal penal contenido en la Ley 600 de 2000, es diferente al que
consagra la Ley 906 de 2004, puesto que el primero es un sistema con tendencia
inquisitiva, donde el ente investigador tiene facultades judiciales e
investigativas, y por tanto, no es un sistema adversarial o de partes. En el
proceso regido por la Ley 600 de 2000, la defensa se enfrenta ante un ente que
reúne las condiciones de investigador y de juez, por lo que implica una
concepción diferente del proceso penal, en el que se aplica el principio de la
investigación integral (Sentencia C- 1194 de 2005). La sala de instrucción de
la Corte Suprema de Justicia, omitió la aplicación del principio de
investigación integral, generando un desequilibrio para la parte procesada, que
vulnera el debido proceso de forma tangencial.
[1] ARTÍCULO
15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a
su buen nombre, y el Estado debe
respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer,
actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en
bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.
[2]ARTICULO
28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia,
ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino
en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las
formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
La persona detenida preventivamente será puesta a
disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes,
para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca
la ley.
En ningún caso podrá haber detención, prisión ni
arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.
[3] Al
respecto, véase: CHIESA, Ernesto L. (1998) Tratado de derecho probatorio. Tomo
I. Publicaciones JTS. Impreso en Estados Unidos. Reimpresión 2012.; DE URBANO.
E; TORRES M. (2012) La prueba ilícita penal. Estudio jurisprudencia. Sexta
edición. Editorial Thomson ruters Aranzadi. Madrid; JAUCHEN, E. (2009). Tratado
de la prueba en materia penal. Rubizal- culzoni editores. Buenos Aires.
[4]
CHIESA, E. Ob cit pág. 201.
[5]
Ob. Cit. Pág. 202.
[6] DE
URBANO. E; TORRES M. ob. Cit. Págs. 483-495
[7]
Ob. Cit. Pág. 493
[8] Ob.
Cit. Pág. 493
[9]
JAUCHEN. E. ob cit. Pág. 191
No hay comentarios:
Publicar un comentario