LA IMPUTACIÓN PENAL EN LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURIDICA.

 

LA IMPUTACIÓN PENAL EN LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURIDICA.

 

Uno de los temas que es necesario estudiar de cara a la responsabilidad penal de la persona jurídica es el titulo imputación que se va a utilizar para establecer la responsabilidad, que es un tema diferente al tema del compliance.

En la Ley 2195 de 2022, se ha reconocido la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por la comisión de conductas punibles, como bien lo establece el artículo 2 de la misma Ley:

(i) Exista sentencia penal condenatoria ejecutoriada o principio de oportunidad en firme, contra alguno de sus administradores o funcionarios, por la comisión de delitos contra la administración pública, el medio ambiente, el orden económico y social, financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada, administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, los consagrados en la Ley 1474 de 2011, o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público, que hubiere sido realizados, directa o indirectamente; y (ii) Cuando la persona jurídica o sucursal de sociedad extranjera, domiciliados en Colombia se hubiere beneficiado o buscado beneficiarse, directa o indirectamente por la comisión de la conducta punible cometida por sus administradores o funcionarios; y (iii) Cuando la persona jurídica o sucursal de sociedad extranjera, domiciliados en Colombia, consintió o toleró la realización de la conducta punible, por acción u omisión, considerando la aplicación de sus respectivos controles de riesgo.

La imputación objetiva de la conducta parte de varios criterios, y a continuación veremos varios, que servirían para imputar responsabilidad a una persona jurídica.

Para iniciar, debemos referirnos a la teoría del riesgo como inicio de toda imputación objetiva. En este sentido, nadie dudaría para imputar objetivamente un resultado, debe partirse de un aumento del riesgo, y que por tanto, el agente tuvo que sobrepasar el riesgo permitido. Desde esta perspectiva, uno podría establecer en el campo de la responsabilidad de la persona jurídica, que se debe existir una conducta que sobrepase el riesgo permitido, que se delimitaría con toda la normatividad legal, administrativa, reglamentaria, contractual, y de la lex artis, aplicable al caso. El problema es, que en el caso de la responsabilidad penal de la persona jurídica, no existe una conducta directa de la empresa, sino de una persona natural que la representa, sea directivo o funcionario. Así las cosas, la conducta valorada es de un tercero.

Sin embargo, en la imputación objetiva sí se puede presentar la responsabilidad penal por el hecho de un tercero, como ocurre en el principio de confianza, en el cual, en los trabajos en equipo, en los casos de trabajos de coordinación -donde las personas tienen el mismo nivel jerarquico- se rompe el principio de confianza, por la incapacidad física o psíquica de los participantes, o por una situación precedente que haga prever que la persona no va a cumplir su rol, o cuando se presenta una posición de garantía. Y en los trabajos de subordinación, cuando además de los casos anteriores, el superior no cumple con su función de vigilancia y control sobre el subordinado. En los anteriores casos, el título de imputación sería la imprudencia, y la persona jurídica terminaría respondiendo por el hecho de un tercero, por falta del cumplimiento del deber de control y vigilancia.

Siguiendo con la imputación objetiva, también es necesario apelar al principio de delegación de funciones, en los cuales, el delegante respondería por los hechos del delegatario cuando: a) No se delega a una persona con las calidades profesionales o técnicas para cumplir la función delegada; b) No le da los recursos económicos ni humanos suficientes para cumplir la función delegada; c) No da la suficiente instrucción para cumplir la función; d) No ejerce periódicamente la función de controlar y vigilar el trabajo del delegatario. Si en algunos de los anteriores puntos se llega a presentar una falla, la delegación de funciones no exonera al delegante de responsabilidad, por lo que termina respondiendo por el hecho de un tercero. En las empresas, las funciones se delegan en personas naturales, y cuando falla el proceso de delegación, la empresa puede responder por el hecho de un tercero, también a título de culpa.

Otro de los criterios es el de la comisión por omisión, criterio según el cual, tanto el empresario como la empresa, serían garantes de los riesgos derivados de su funcionamiento. La posición de garantía partiría del deber de la vigilancia de los empleados, las máquinas y los procesos como fuentes de riesgos. Es una de las formas que tiene el derecho penal para imputarle la responsabilidad a un individuo, por un hecho de un tercero, en el cual el garante, a pesar de no haber realizado la conducta punible, responde como si lo hubiere hecho, por no evitarlo, estando en posibilidad de hacerlo (Art. 25 del C.P.).

La siguiente forma de imputación es la ignorancia deliberada, que es un criterio que consiste en no querer conocer, hacerse el ciego ante la evidencia de que se está cometiendo una conducta punible. En estos casos, incluso se asume la conducta como dolosa, pues es ser consciente de que se va transgredir una norma, y se prefiere cerrar los ojos, dar la espalda o irse corriendo, para evitar presenciar su comisión. En ese orden de ideas, la persona jurídica respondería penalmente por tolerar y consentir, la comisión de una conducta punible dentro de su organización, al no activar deliberadamente los controles para evitarla, consistiendo o tolerando la actuación del sujeto de cometer el delito.

También, se podría utilizar es el de la responsabilidad del superior en las estructuras militares, estatales o de delincuencia organizada, donde existe un mando jerarquizado, utilizada en la CPI por ejemplo. En esta figura, se le imputa responsabilidad penal al superior que no controló efectivamente a sus subordinados y debió tomar las acciones tendientes a evitar los delitos por ellos cometidos; en igual sentido, es responsable por los delitos de sus subordinados cuando los fomentó o no los reprimió. En esta forma de imputación se utiliza como supuesto que el superior conoció o debió conocer, la comisión de la conducta punible, donde incluye tanto la actuación dolosa, como la culposa. En esta forma de imputación además, se es responsable incluso luego de la conducta, pues se exige que si el superior conoció con posterioridad de su realización, debió reprimirla.

Como podemos ver un factor, común de todos estos criterios de imputación, es la responsabilidad de una persona, por el hecho que realiza otra, lo cual si bien es posible aplicar cada criterio a la persona jurídica, sobre la base de que éstas tienen capacidad para actuar, no en un sentido físico, pero sí en un sentido social, es decir, la sociedad entiende que las personas jurídicas, son una organización de bienes y de personas que ejecutan actividades y se relacionan con las demás personas. Que virtud de lo anterior, las organizaciones con personas a cargo, son conscientes de que pueden generar riesgos y pueden causar daños en desarrollo de sus actividades, por lo cual, son destinatarios de unos deberes de aseguramiento y evitación de esos daños. Que el conocimiento que maneje la organización y sus integrantes, sobre la evitación de un riesgo y del control del mismo, puede configurar una conducta imprudente o una dolosa, según el caso.

Ahora bien, la posibilidad de concebir una conducta dolosa por parte de una persona jurídica, activaría la aplicación de las formas de autoría y participación contenidas en la Ley penal, para la persona jurídica. Así las cosas, la persona jurídica al actuar con dolo, una persona jurídica podría se coautora con las demás personas naturales que hubiesen participado en los hechos, cuando se conciba un acuerdo común, una división de trabajo, y una importancia del aporte, lo cual, pasaría en gran forma, cuando son los directivos los que se encuentran implicados en la comisión de la conducta punible. Puede igualmente, presentarse autoría accesoria cuando falte acuerdo común. Puede también presentarse la autoría mediata cuando exista engaño del superior (algún directivo o administrador) al subordinado. Puede existir determinación, cuando solo se trata de impartir instrucciones perdiendo el dominio sobre la ejecución del acto. En los casos de delitos empresariales, cuando actúa un directivo o un administrador, el defecto en la organización es evidente y el aporte de la empresa que consistiría en la omisión de control de forma deliberada, configuraría una coautoría y no una complicidad. Y cuando la conducta se realiza por un subalterno o empleado de bajo rango, sin que medie acuerdo previo con ningún directivo, ni orden del mismo, se respondería por una autoría accesoria culposa, por omisión a los deberes de vigilancia y control.

En cuanto a la autoría y participación, en el campo empresarial se ha negado la aplicación de la autoría mediata por dominio de la organización, por considerarse que faltaría uno de los requisitos en empresas comerciales, y es que operen al margen de la Ley.

Ahora bien, al considerarse que la imputación se configura a título de omisión, esto implica una causalidad hipotética, es decir, que nunca se tiene certeza de qué hubiera ocurrido si la empresa hubiese actuado con el fin de evitar el resultado típico conseguido, por lo cual, no se acude a la certeza de que se hubiese evitado el resultado, sino que se propone como alternativa, la posibilidad de entorpecer o estorbar la ocurrencia del resultado.

Luego de aclarado lo anterior, se plantean dos formas de imputación a las personas jurídicas, el primero, consiste en partir de la base de establecer que por falta de vigilancia y control sobre las actividades de sus empleados y funcionarios, la persona jurídica aportó con su defecto de organización a que la conducta punible se cometiera, y ello conduciría a imputar la responsabilidad por omisión al deber de control y vigilancia. La segunda forma, está relacionada con los programas de cumplimiento o compliance, en los que se plantean como formas de gobierno corporativo, que permiten la operación de la organización, y el análisis parte desde otro punto de vista, y es, no buscamos demostrar que el defecto en la organización influyó o facilitó a la ocurrencia del delito, sino, si la empresa tiene un programa de cumplimiento, que es eficiente y operativo, y que se activó una vez tuvo sospecha de la comisión de un delito.

De esta forma, se establecen varias formas de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas que pueden ser utilizadas, no sin advertir las dificultades evidentes, de la concepción del dolo en la persona jurídica, la responsabilidad individual y la culpabilidad, que deben entenderse de una forma diferente en el caso de las personas jurídicas.  Casi todas las formas de imputación establecidas en el derecho penal se encuentran diseñadas para las personas naturales, sin embargo, su aplicación analógica permite darle a las personas jurídicas, herramientas para crear garantías en su derecho de defensa, sin embargo, la crítica estaría dada por el hecho de que no sería necesario una defensa de una persona jurídica, si simplemente se dijera que ella no tiene capacidad de conducta, que se le está imputando la responsabilidad de un tercero, y que se le está negando el derecho a la responsabilidad individual, aplicándole un régimen de responsabilidad objetiva y colectiva. A pesar de esas críticas, la responsabilidad de las personas jurídicas ya ha sido creada, así sea por vía administrativa, de la cual se deriva, que no tiene que hacer un esfuerzo por individualizar a la persona que cometió el delito, pero sí debe establecer que el hecho existió, que es típico, antijurídico y culpable (y en este sentido, habría que analizar que tanto del reproche de la persona natural, se puede dejar para la persona jurídica), y que a diferencia de lo que ocurriría en un juicio penal, no se juzgaría la comisión directa de la conducta, ni la consciencia humana, ni moral, ni normativa sobre la comisión del hecho, sino la capacidad de la persona jurídica de prevenir, detectar y reaccionar frente a una conducta punible realizada por algún miembro de la organización, de ahí la importancia de los programas de cumplimiento al interior de una empresa, y el nuevo paradigma de la investigación de las personas jurídicas por la comisión de una conducta punible en el seno de su organización empresarial.