CASO DE ADMINISTRACION DESLEAL DE LA CONSTRUCTORA AVI.

 

CASO DE ADMINISTRACION DESLEAL DE LA CONSTRUCTORA AVI.

 

La constructora AVI STRATEGIC INVESTMENT S.A.S, desarrolló varios proyectos de conjuntos residenciales en Barranquilla, y uno de esos proyectos se denominó GIOCO KIDS CLUB HOUSE, un condominio conformado por varios edificios de apartamentos para vivienda urbana, que se obligó a desarrollar junto a las sociedades GRUPO CONSTRUYE S.A.S., quién era dueño del lote, ALIANZA FIDUCIARIA S.A., en calidad de empresa fiduciaria, el Banco BANCOLOMBIA en calidad de financiador del proyecto, y CONSTRUCTORA A&C S.A, en calidad de firma interventora del proyecto.

En este orden de ideas, cada quién tenía sus obligaciones contractuales: AVI STRATEIGC INVESTMENT S.A.S., se obligaba a construir el proyecto de vivienda familiar denominado GIOCO. ALIANZA FIDUCIARIA se obligaba a administrar los recursos que los beneficiarios de área pagaban como precio de los bienes futuros, y garantizar así que los dineros se invirtieran en la construcción del proyecto GIOCO, algo que también se encontraba bajo la supervisión de una interventoría, a cargo de la empresa Constructora A&C S.A.

Que el 21 de Junio de 2016 se cumplieron las condiciones para iniciar la parte operativa, es decir, el proyecto tuvo el número de compradores necesarios para iniciar la obra y la obra obtuvo el punto de equilibrio exigido, y a partir de esa fecha, AVI STRATEGIC INVESTMENT S.A.S., tenía 30 meses para culminar la obra, esto es hasta el 21 de Diciembre de 2018.

Que luego de cumplida la fecha de la supuesta terminación de las obras y habiendo transcurrido los años 2019 y 2020, las obras siguen en el mismo estado, solo existe una excavación donde se supone que iban los cimientos del edificio.

Que de acuerdo con la información dada por ALIANZA FIDUCIARIA, a los compradores esta entidad alcanzó a recibir de los beneficiarios de área, es decir los compradores, una suma aproximada a $9.868.088.587.oo., según reporte de giros realizado por ALIANZA FIDUCIARIA a AVI STRATEGIC INVESTMENT S.A.S., además de los recursos que le giró BANCOLOMBIA a la constructora que fueron más de $1’500.000.000, según se ha conocido, y que fundamentan el embargo que ha hecho BANCOLOMBIA sobre el predio del proyecto GIOCO. Que el avance de obras no corresponde a los desembolsos realizados a favor de AVI STRATEGIC INVESTMENT S.A.S., que según reporte, está en un 4%. Como se pudo constatar, el avance de obra que es del 4%, no se compadece con los recursos desembolsados a AVI STRATEGIC INVESTMENT S.A.S., y se evidencia que desviaron la inversión de esos recursos, para temas diferentes de la ejecución de la obra.

Los hechos antes descritos corresponden a maniobras realizadas por el constructor que evidentemente no invirtió los dineros entregados por los beneficiarios de área al proyecto GIOCO KIDS CLUB HOUSE, desviándolo para otros fines.

Igualmente, el interventor del proyecto, Constructora A&C S.A, no realizo su función de control y vigilancia y permitió el desembolso de los recursos del proyecto GIOCO, al constructor AVI STRATEGIC INVESTMENT S.A.S. quien está más que claro ha utilizado dichos recursos para fines y gastos diferentes, puesto que los recursos desembolsados $9.868.088.587.oo. no se compadecen con el avance de obra del 4%.

Por su parte, ALIANZA FIDUCIARIA en su calidad de administradora de dichos recursos ha permitido con su actuación, que los dineros que se le entregaron a esa entidad, por parte de los beneficiarios de área, fueran entregados al Constructor sin que se evidencie, que éstos fueran destinados al proyecto GIOCO. Eran obligaciones contractuales de ALIANZA FIDUCIARIA las siguientes:

DUODÉCIMA. INSTRUCCIONES: En desarrollo del presente contrato ALIANZA seguirá las enunciadas en el texto de este contrato, y las que se enumeran a continuación:

 

3. Recibir y administrar los recursos entregados al FIDEICOMISO por parte de los BENEFICIARIOS DE AREA, en cumplimiento, de lo establecido en los contratos de vinculación correspondiente.

 

4. Llevar una contabilidad del FIDEICOMISO separada de la Sociedad Fiduciaria, de conformidad con lo establecido en las normas establecidas en la Circular Externa 100 de 1995 expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia, los  Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados en Colombia según el decreto 2649 de 1993 y demás normas que la modifiquen o complementen; dicha información con los soportes que se requieran para registrarlos de acuerdo al objeto del presente contrato deberá entregados de manera obligatoria quien ostente la calidad de FIDEICOMITENTE GERENTE. a ALIANZA de manera oportuna adecuada y complete: con el fin de que se puedan contabilizar. ALIANZA NO tendrá responsabilidad si estos no son entregados a la FIDUCIARIA cuando sean requeridos, de acuerdo con las operaciones que se realicen en desarrollo del

FIDEICOMISO.

 

8. Recibir con desuno al FIDEICOMISO los recursos provenientes del crédito constructor que el FIDEICOMITENTE GERENTE obtenga para el desarrollo del  PROVECTO, y registrar dicho ingresó dentro de la contabilidad del Patrimonio Autónomo

 

9. Una vez cumplidas las condiciones de giro, entregar al FIDEICOMITENTE GERENTE los recursos provenientes del crédito constructor. Tales anticipos serán  legalizados con el reporte mensual de los costos de las mejoras adelantadas por el FIDEICOMITENTE GERENTE sobre el bien fideicomitido.

 

10. Recibir los recursos entregados al FIDEICOMISO por los BENEFICIARIOS DE AREA, quienes los entregarán de acuerdo a los planes establecidos en el contrato de encargo fiduciario de inversión y las correspondientes cartas de Instrucciones suscritos por ellos, así como en el contrato de vinculación correspondiente. Para que la fiduciaria explique al BENEFICIARIO DE AREA incumplido, el procedimiento definido en el encargo fiduciario que ha firmado y en el contrato de vinculación, se requerirá la solicitud por escrito de EL FIDEICOMITENTE GERENTE. No obstante lo anterior, ALIANZA se reserva el derecho a aplicar al BENEFICIARIO DE AREA Incumplido el procedimiento en mención, sin la autorización de EL FIDEICOMITENTE GERENTE, cuando lo estime conveniente.

 

11. Realizar los giros de los recursos que correspondan al beneficiario a que tienen derecho el FIDEICOMITENTE GERENTE; FIDEICOMITENTE DESARROLLADOR, y FIDEICOMITENTE PROMOTOR al, momento de cumplirse LAS Condiciones DE GIRO y a la liquidación del  patrimonio autónomo, según se dispone más adelante.

 

DÉCIMO TERCERA. OBLIGACIONES DE LA FIDUCIARIA: Alianza tiene las siguientes obligaciones:

 

1.       Realizar las actividades a su cargo conforme a lo establecido en el presente contrato, de acuerdo con las Instrucciones que Imparte quien ostente la calidad de FIDEICOMITENTE GERENTE para tales efectos, y siempre dentro de los límites del objeto del FIDEICOMISO.

2.       Ejercer las acciones o proponer las excepciones legales, Inherentes a su calidad de propietario, respecto de los bienes que forman parte del FIEDEICOMISO, en cuanto sea Informada por el FIDEICOMITENTE GERENTE de loe hechos o actos de terceros que originen la exigencia de tal ejercicio, e instruida respecto de las acciones que debe adelantar como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO. Teniendo en cuenta que el FIDEICOMITENTE GERENTE es quien ejerce la custodia y tenencia de los inmuebles fidelcomitidos, queda entendido que el ejercido de dichas acciones o excepciones está supeditado a las Instrucciones que imparte el FIDEICOMITENTE GERENTE. En consecuencia, el incumplimiento por parte del FIDEICOMITENTE GERENTE de su obligación de impartir Instrucciones a ALIANZA al respecto, hará responsable al FIDEICOMITENTE GERENTE de cualquier perjuicio, demanda o reclamación que surja con Ocasión de dichos hechos o actos de terceros.

 

3.       Contratar, conforme a las instrucciones que importa el FIDEICOMITENTE GERENTE, los expertos que se requieran para defender o representar los Intereses del FIDEICOMISO.

4.       Rendir cuentas comprobadas de su gestión cada seis (6) meses contados a partir de la celebración del presente contrato, así como a la terminación del FIDEICOMISO. Dicha rendición de cuentas deberá ser presentada y enviada al correo electrónico suministrado por LOS FIDEICOMITENTES y BENEFICIARIOS, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha del corte que se está Informando conformidad con lo establecido en la Circular Externa 046 de 2008 de/ la Superintendencia Financiera. Por su parte, LOS FIDEICOMITENTES y BENEFICIARIOS tendrán diez (10) días hábiles desde la fecha de envío del mencionado correo electrónico por parte de la FIDUCIARIA, para presentar objeciones a la correspondiente rendición de cuentas.

5.       Pedir Instrucciones el FIDEICOMITENTE GERENTE cuando en la ejecución del contrato se presentaren hechos sobrevinientes e imprevistos, que impidan el cumplimiento de sus  obligaciones contractuales. Cuando la FIDUCIARIA haga uso de esta facultad quedarán en suspenso todas las obligaciones relacionadas con el asunto consultado hasta la fecha en la cual se produzca la respuesta por parte del FIDEICOMITENTE sin que pueda imputársele por este hecho responsabilidad alguna.

6.       Informar el FIDEICOMITENTE GERENTE las circunstancias que surjan al momento de la ejecución del contrato y que sean conocidas por ella, que puedan Incidir de manera desfavorable en el desarrollo del objeto del presente contrato de fiducia mercantil, con  independencia de la ejecución del PROYECTO

 

Las conductas antes mencionadas pueden encajar en varios tipos penales:

ARTÍCULO 250-B. ADMINISTRACIÓN DESLEAL. <Artículo adicionado por el artículo 17 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de está causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En este delito incurren tanto los representantes legales del constructor AVI STRATEGIC INVESTMENT S.A.S., del interventor y de ALIANZA FIDUCIARIA, quienes en conjunto tenían la obligación contractual con los compradores, de destinar dichos recursos al proyecto GIOCO, y lo que ocurrió fue que los primeros desviaron los recursos para otros fines, y los segundos se hicieron los ciegos, y no hicieron nada, cuando era evidente, que los recursos no se estaban invirtiendo en la ejecución de las obras.

Es claro que tanto el representante legal del constructor como el del interventor eran plenamente conscientes de lo que estaban haciendo, puesto que ellos presentaron los informes de avance de obra falsos y los gastos falsos, por lo que su conducta es un ardid o engaño dirigido a dar apariencia de legalidad para soportar desembolsos de dineros que iban a ser destinados para otros gastos.

En el caso de la compañía ALIANZA FIDUCIARIA, se defiende diciendo que ella no tenía bajo su responsabilidad el desarrollo de la obra, ni su construcción, y que ella giraba los recursos, de acuerdo con los informes que le hacía el constructor y avalados por el interventor.

Que el representante legal y los funcionarios ALIANZA FIDUCIARIA no podrían alegar principio de confianza, pues es más que evidente que el avance de obra no corresponde a los desembolsos que se le entregaron al constructor.

Que el representante legal y los funcionarios ALIANZA FIDUCIARIA tampoco puede alegar principio de confianza pues había suficiente evidencia de que la constructora no tenía suficiente avance de obra, que demostrara que iba a cumplir con el contrato de construcción.

Que era deber de la FIUDCIARIA confirmar los informes y los avances de obra realizados por el constructor periódicamente, pues tenía posición de garante, respecto de todos los beneficiarios de área, en el manejo de los recursos que le consignaron a ella, y que debían invertirse en la construcción. No puede alegar que desembolsó $9.868.088.587.oo, de manera ciega, y que no se dio cuenta que el avance de obras no iba acorde con los dineros entregados al constructor. Recordemos que la posición de garante se encuentra regulada en el código penal en el artículo 25:

ARTICULO 25. ACCION Y OMISION. La conducta punible puede ser realizada por acción o por omisión.

Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley.

Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.

PARAGRAFO. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales.

Que el principio de delegación, en este caso, donde la Fiduciaria delega en la firma interventora la vigilancia del avance de obras, no lo exime completamente de una obligación de control periódico de las actividades del interventor y del constructor, además como ya se dijo, el representante legal y los funcionarios de ALIANZA FIDUCIARIA tenían posición de garante, puesto que cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido conforme a la Constitución o a la ley, y en este caso, eran los recursos de los beneficiarios de área.

Que las omisiones en que incurrieron el representante legal y los funcionarios de ALIANZA FIDUCIARIA, no se pueden catalogar como meramente negligentes, es como un actuar consciente de no hacer nada, para que un tercero realice su conducta punible sin ningún tipo de oposición, lo cual se constituye en un dolo. Al respecto la doctrina penal ha generado el criterio de la ignorancia deliberada que se asimila al dolo, en la cual el autor de la conducta, se coloca intencionalmente en una posición de no querer saber, y ello es dado por las circunstancias particulares del caso, en el cual, era imposible desconocer lo que estaba ocurriendo. En relación con ello, establece la profesor Corcoy Bidasolo, lo siguiente:

“Si lógicamente no era razonable que el sujeto, a partir de las pruebas que constan en autos, desconociera el riesgo que estaba creando o no controlando estando obligado a ello, no concurre o mejor dicho, no cabe apreciar por parte del juez, el pretendido error. En los supuestos de ignorancia deliberada lo que sucede es que el autor sabe que existe ese riesgo o que se va a producir y es por ellos que se coloca en situación de no saber. Es decir, estaríamos ante supuestos de  actio libera in causa en los que el sujeto desconoce el riesgo en el momento en que éste se produce porque previamente se ha colocado “dolosamente” en situación de no advertirlo (STS 338/07, 25-4, en determinadas circunstancias colaborar no queriendo saber posibilita la atribución de responsabilidad)”[1]

Que la representante legal de ALIANZA FIDUCIARIA tenía una posición de garante frente al manejo de los recursos, y tenía el deber de evitar que el Constructor destinara los recursos para otros fines diferentes del proyecto GIOCO, además, por esa misma posición de garante, no podía hacerse el ciego ante semejante defraude que estaba realizando el representante legal y los funcionarios de la constructora AVI STRATEGIC INVESTMENT S.A.S.

Igualmente, su obligación contractual con los beneficiarios de habitación, lo convertían en garante frente a ellos, de que sus recursos iban a ser invertidos para la construcción del proyecto GIOCO, lo cual, meses después de llegada la fecha de la terminación de las obras, era más que evidente, que no habían sido invertidos en el proyecto antes mencionado.

Que la falta de control y vigilancia por parte del representante legal y los funcionarios de ALIANZA FIDUCIARIA, permitieron con mucha complacencia que los representantes legales de AVI STRATEGIC INVESTMENT S.A.S, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispusieran fraudulentamente de los bienes que había recibido la sociedad para desarrollar el proyecto GIOCO, desviándolo en otros asuntos, con perjuicio evidente para la sociedad, para ALIANZA FIDUCIARIA, y para los beneficiarios de área.

En resumen, en ejecución de los contratos de Fiducia, y de beneficiario de área con todos los compradores, la sociedad ALIANZA FIDUCIARIA recibió los dineros de los compradores del proyecto GIOCO, que una vez cumplido las condiciones para el inicio de la obra, fueron girados a la empresa constructora AVI STRATEGIC INVESTMENT S.A.S, quien al recibir más de $9.868.088.587.oo, comenzaron a ser administrados por el representante legal y sus funcionarios, que dispusieron fraudulentamente de los recursos, desviándolos para otros fines, con abuso de sus funciones, dejando ilíquido el proyecto, y sin poder responder al avanza de obra correspondiente. Que ante la evidente desviación de los recursos, el representante legal de ALIANZA FIDUCIARIA y sus funcionarios, no realizaron un control serio y eficiente de los recursos de los cuales eran garantes, permitiendo la defraudación de los recursos del proyecto GIOCO,  y de todos los compradores. Que la sociedad interventora, también ayudó dando vicios de legalidad a los informes de avance, y permitir la disposición fraudulenta de los recursos para otros fines diferentes a la construcción del proyecto GIOCO.

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[1] CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. Responsabilidad penal de las personas físicas. Manual de derecho penal, económico y de empresa. Parte general y especial. Tomo II. Tirant lo Blanch. Valencia. 2016. Pag. 93