LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL REPRESENTANTE LEGAL EN EL DERECHO PENAL EMPRESARIAL
JORGE ARTURO ABELLO GUAL[1]
INTRODUCCIÓN
Este artículo tratará sobre la
responsabilidad penal del administrador por delitos realizados en y a través de
la empresa, uno de los temas de mayor importancia para el derecho penal y para
la comunidad en general.
La transición jurídico-penal de
la delincuencia callejera al derecho penal empresarial no ha sido para nada
fácil. Un derecho penal dedicado a prevenir homicidios, hurtos y delitos
sexuales realizados por personas naturales hoy tiene que enfrentar los mismos
delitos y otros que se realizan en y a través de las empresas, con las cuales
se realiza el mayor intercambio de bienes y de servicios.
Delitos como el lavado de
activos, los fraudes tributarios, la alteración de alimentos y medicamentos,
los delitos ambientales e informáticos, el peculado y la celebración indebida
de contratos son situaciones en las que un ente colectivo o una persona
jurídica pueden estar involucrados.
Sin embargo, si bien es
cierto que el derecho penal empresarial ha avanzado al buscar formas para
penalizar a las personas jurídicas que cometen delitos, es necesario entender
que no olvida su génesis que es la persecución de las personas naturales que
realizaron el delito. Existen estudios relacionados con la responsabilidad
penal de los administradores, de los representantes legales, de los asesores,
de los abogados, de los revisores fiscales, de los contadores y, en general, de
los empleados de una empresa que realizan delitos en desarrollo de su objeto
social o a través de la compañía.
En este texto nos enfocaremos
en varios temas puntuales. En primera instancia, vamos a tratar la
responsabilidad penal de los administradores, que incluye a los accionistas en
sociedades de personas, a los miembros de las juntas directivas y, en algunos
casos, a los empleados que cumplen alguna función de administración.
Posteriormente, estudiaremos la figura del representante legal y algunos
criterios esenciales para establecer su responsabilidad. Luego, analizaremos la
figura del representante legal de hecho, muy importante en el derecho penal
para evitar la impunidad de aquellas personas que “mandan” en una empresa, pero
que no aparecen dentro de la estructura societaria. Para finalizar, cerraremos
con el análisis de figuras penales como el actuar por otro, la posición de
garante, el principio de confianza y la delegación de funciones, que son
fundamentales para entender la responsabilidad penal en las estructuras
societarias.
1. CONCEPTO
DE ADMINISTRADOR
Ser administrador implica
realizar todas las tareas necesarias para lograr el buen funcionamiento de una
empresa, lo que abarca muchas funciones, por ejemplo, la utilización eficiente
de los recursos de la empresa, la
dirección y coordinación de
los trabajadores y la organización de la producción, de las ventas, de los
servicios, de la contabilidad y de las obligaciones de la empresa, entre otras.
La función de administrador
la pueden ejercer los socios, lo que sucede principalmente en las empresas
familiares o personales, es el caso de las sociedades colectivas, las comanditas
o las de responsabilidad limitada. Actualmente, esto ocurre en las sociedades
por acciones simplificadas (S.A.S.), donde los socios desarrollan negocios de
emprendimiento que inician sin ninguna estructura determinada y donde aportan
su trabajo personal. En empresas más grandes, como las anónimas, los
administradores son el representante legal y la junta directiva; y en otras, con
una estructura aún más robusta, tienen gerentes para cada una de sus
sucursales.
También se debe tener en
cuenta que la administración de una empresa se fundamenta en la división del
trabajo y en la especialidad del conocimiento. Por tanto, aunque es cierto que hay
personas que se encuentran en la cima de la estructura empresarial, muchas
funciones son delegadas a los directores de departamento, quienes tienen cierta
autonomía en algunas decisiones administrativas y que, en muchas ocasiones, se
imponen a sus superiores por el conocimiento especial que requiere cierta labor,
por ejemplo, un jefe de sistemas o de laboratorio. De ahí que no siempre que se
hable de administrador nos refiramos a un representante legal, por ello es
necesario que en las investigaciones penales se establezcan la estructura y
composición de cada empresa, donde se puedan definir los integrantes del
gobierno corporativo.
Así, se puede ver qué tan
complejo es el tema de la responsabilidad penal de los administradores en el
derecho penal, teniendo como punto de partida el principio de culpabilidad, que
exige que la responsabilidad debe ser individual y no colectiva y que prohíbe
la responsabilidad objetiva[2]. Con este principio se
rompe con la responsabilidad solidaria que existe en otras ramas del derecho y
se impone el deber de individualizar la responsabilidad de cada persona en cada
caso concreto[3].
Por otra parte, se debe decir
que el concepto de administrador en una estructura empresarial no es estático,
sino dinámico, que cambia de acuerdo con la división del trabajo, la
especialidad de la función, la delegación de las funciones y la posición de
garante que tenga cada individuo sobre un proceso determinado. Es el caso de las
sociedades pequeñas constituidas entre familiares o amigos, donde la calidad de
accionista y de administrador suelen confundirse, de ahí que la responsabilidad
del administrador pueda llegar hasta los accionistas.
En sociedades de estructuras
más complejas, las funciones de administración se encuentran difuminadas en
toda la estructura empresarial. Por ejemplo, en una empresa constructora de
gran envergadura un fraude fiscal o un lavado de activos por división del
trabajo le competería a las áreas de ventas, contable y financiera, pero no
debería afectar al área de proyectos, de almacén ni de gestión humana. Es
decir, por división del trabajo y por la especialidad de las funciones cada
área debería responder de acuerdo con su rol (principio de confianza).
Cabe resaltar nuevamente que en
un fraude fiscal o en el lavado de activos no siempre puede establecerse la
responsabilidad del representante legal o de los miembros de la junta directiva
por el solo hecho de ser los máximos órganos de administración de la empresa.
Como se dijo anteriormente, la responsabilidad penal debe ser individual y no
puede ser objetiva, por tanto, se requiere que estas personas actúen con dolo o
culpa, cuando esta última proceda, y para ello deben actuar con conocimiento y
voluntad (conducta dolosa) o infringiendo un deber objetivo de cuidado
(conducta culposa)[4].
En todo caso, debe analizarse
que se pueden presentar tres variables[5]: i) que los altos
directivos organizaran el delito y engañaran a sus subalternos (en tal caso
estaremos ante autoría mediata); ii) que los directivos y los subalternos se
pusieran de acuerdo para realizar un delito (una coautoría o coautoría con
complicidad), o iv) que los subalternos engañaran a los directivos para cometer
hechos delictivos (nos encontraríamos nuevamente ante una autoría mediata).
2. EL
REPRESENTANTE LEGAL
El artículo 200 del Código de
Comercio plantea que “los administradores responderán solidaria e
ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad,
a los socios o a terceros”. Esta responsabilidad se refiere a la
responsabilidad civil derivada del ejercicio de su cargo, pero les impone el deber
general de no causar daños a la sociedad, a los socios o a terceros. Deber que
se puede entender como uno legal al interior del Código Penal, sustituyendo los
efectos de responsabilidad ilimitada y solidaria, que no se aplican en derecho
penal, por los principios de culpabilidad y responsabilidad individual.
Posteriormente, el mismo texto menciona que “en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador”. De este aparte también se pueden derivar deberes generales como no infringir la ley y los estatutos y no incumplir ni extralimitarse en sus funciones. En todo caso, también se aclara que la presunción de culpa no es aplicable en el derecho penal debido al principio de la presunción de inocencia que rige en esta materia (Constitución Nacional art. 29).
En el artículo 23 de la Ley
222 de 1995 también se establecen como deberes legales de los administradores “realizar
los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social” y “velar
por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias”. De
esta forma queda claro que el administrador debe garantizar el cumplimiento de
las disposiciones legales y estatutarias y, en consecuencia, realizar todos los
actos pertinentes para evitar la comisión de delitos.
Como vimos, administrador son
todas las personas que en una estructura empresarial tienen a su cargo la
función de administrar los recursos de la empresa. Todos dentro de la
estructura societaria pueden tener esa importante función, no solo el
representante legal, sino también los accionistas, la junta directiva y algunos
gerentes o jefes de área. Sin embargo, en este aparte nos enfocaremos en el
representante legal.
En cada estructura societaria
se establece la figura del representante legal como el presidente de la
compañía, el gerente o, simplemente, como el mismo representante legal. En la
mayoría de las ocasiones se puede identificar fácilmente quién es con solo ver
el certificado de la cámara de comercio. Sin embargo, esto no sucede en las empresas
que tienen varias sucursales. En estos casos, la representación queda
fraccionada en un presidente a nivel central y unos gerentes en cada sucursal. También
se divide en un representante legal principal y en varios suplentes; en otras
ocasiones se diferencia la representación legal para asuntos administrativos y
contractuales y la representación legal para asuntos judiciales como
conciliaciones y procesos laborales, civiles y administrativos. Esto sucede por
la cantidad de asuntos que tiene que manejar la empresa, pues, de lo contrario,
no podría cumplir con la función administrativa y la representación legal al
mismo tiempo.
Este tipo de organizaciones,
como una cadena de hoteles, una aerolínea, una cadena de almacenes comerciales,
las multinacionales de petróleo, las empresas promotoras de salud, entre otras,
manejan muchas sucursales, con grandes plantas de personal y con procesos
productivos complejos. Debido a esto requieren un representante legal en cada sucursal
para evitar que el representante legal central tenga que desplazarse por un
tema menor a la seccional. Lo mismo sucede con el número de procesos judiciales
que pueden manejar y que requieren de un representante judicial que se encargue
de coordinar toda el área jurídica.
En estas estructuras
complejas la responsabilidad penal por la comisión de un delito también depende
de las competencias asignadas. No siempre es posible imputársela al
representante legal central cuando el hecho ocurre dentro del ámbito de
competencia del representante legal encargado de una sucursal. Como se dijo antes,
la responsabilidad penal es individual y no colectiva, y en el derecho penal se
prohíbe de forma expresa la responsabilidad objetiva. De ahí que por más que se
afirme la calidad de representante legal de una persona no se la puede hacer
responsable únicamente por eso.
Ahora bien, la imputación de
la responsabilidad penal depende no solo de las competencias, sino también del
grado de conocimiento que el representante tuviera del hecho delictivo. La
mayoría de los delitos del Código Penal son dolosos, por tanto, es necesario
que el agente conozca la ocurrencia de los hechos y quiera su realización[6], y que el resultado típico
se consiga a través de una acción o de una omisión[7]. De ahí que sea
extremadamente importante tener pruebas del grado de conocimiento que pudiese
tener de los hechos delictivos un representante legal. De existir un sesgo o
una ignorancia se podría configurar un error de tipo, que si es invencible,
elimina el dolo y la culpa y hace atípica la conducta; y si es vencible,
elimina el dolo, pero deja subsistente la culpa y hace perseguibles solo los hechos
que admiten la modalidad culposa, lo que ocurre en pocos casos[8].
En cuanto a la omisión, el
artículo 25 del Código Penal establece la posibilidad de realizar la conducta
punible por acción u omisión y permite imputar la responsabilidad por ambas conductas.
Esto, siempre y cuando exista una posición de garante en la que se le impone a
una persona en especial la obligación de evitar un resultado típico cuando
tenga a su cargo la protección de un bien jurídico o la vigilancia de una
fuente de riesgo de conformidad con la Constitución y la ley, mientras tenga la
posibilidad fáctica de evitarlo[9]. Lo anterior permite que
un representante legal no solo sea responsable por las órdenes que imparta y
por sus gestiones administrativas y financieras propias, sino también por los actos
realizados por terceros que tuvo la oportunidad de evitar y no lo hizo[10].
Así las cosas, desde el punto
de vista probatorio a veces es sumamente difícil demostrar que un representante
legal dio una orden porque fue verbal y no hay registro escrito, grabación, acta,
video o correo electrónico que permita hacerlo. Y es que en efecto, quien da
una orden abiertamente ilegal lo que menos quiere es dejar registro o huella de
la misma, por lo que desde el punto de vista probatorio solo quedarían los
testimonios de los empleados, y ellos, en virtud de su dependencia económica y de
la relación laboral con su jefe, son proclives a ocultar la información o a
favorecerlos en sus declaraciones. Es en estos casos cuando se necesita acudir
a la figura de la omisión para establecer la responsabilidad penal del
representante legal por no cumplir su deber de control y vigilancia de sus
subalternos. En concreto, la responsabilidad penal de los representantes
legales se puede resumir en estos eventos:
a)
Dar órdenes para la comisión de delitos.
b)
Ejecutar y coordinar la ejecución de órdenes
(de socios o miembros de la junta directiva) que configuran delitos penales.
c)
Omitir de manera intencional los deberes de
control y vigilancia para favorecer la comisión de conductas delictivas.
d)
Omitir de manera imprudente los deberes de
control y vigilancia, permitiendo la comisión de conductas delictivas por parte
de sus subalternos.
Igualmente, de acuerdo con el
mismo análisis se debe descartar como responsabilidad del representante legal
cualquier acto doloso realizado por un trabajador para su beneficio particular
y evadiendo todos los controles y precauciones establecidos en las políticas de
la empresa (que son los llamados programas de cumplimiento o compliance).
Para exonerarse de su responsabilidad, el representante legal puede probar su
debida diligencia en la creación e implementación de controles. En estos casos,
prácticamente se hace una inversión de la carga de la prueba, pues la Fiscalía,
al probar la comisión de la conducta punible de un empleado le genera al
representante legal la obligación de demostrar su debida diligencia en el
control y vigilancia del riesgo generado.
3. EL REPRESENTANTE
DE HECHO Y EL REPRESENTANTE DE DERECHO
Como se estableció en el
aparte anterior, la figura del representante legal depende de la estructura y de
la organización interna que tenga la empresa para enfrentar los diferentes
problemas que pueda atravesar. De esta forma, la regla general es que la
representación legal esté en cabeza de la persona indicada en el Registro Público
Mercantil, documento en el que se aclaran los cargos y las personas que pueden
representar a la compañía en los diferentes niveles (central y seccional) y ámbitos
(contractual y judicial).
Por otra parte, el artículo
29 del Código Penal consagra la figura del representante de hecho, que busca
hacer prevalecer la función material por encima de la sola formalidad. En otras
palabras, plantea la posibilidad de que un individuo pueda representar a una
persona jurídica y, sin tener el poder o estar inscrito en el respectivo
registro, ejercer dicha facultad, ya sea porque hubo una falla en el proceso de
nombramiento, porque el poder fue mal otorgado, porque actúo como factor o como
agente oficioso o porque, sencillamente, es quien maneja los hilos de empresa y
no está registrado ni como socio ni como empleado. En estos caso, el derecho
penal, al identificar a esta persona, le otorga la calidad de representante de
hecho y, para evitar la impunidad, lo trata para efectos penales como un
representante de derecho, es decir, debidamente nombrado.
Así las cosas, en una empresa
puede haber una persona que no figura en un cargo directivo, o incluso, que no
figura en ningún cargo ni
tampoco, como socio,
pero es quien da las órdenes y todos le obedecen sin objeción. Por ejemplo, un
servidor público que está inhabilitado para contratar con el Estado organiza
una empresa donde los administradores son sus amigos, dentro de los cuales está
el representante legal. De esta forma, él gestiona con actos de corrupción,
como el tráfico de influencias, que le adjudiquen a la empresa un contrato
público. Así, el servidor público es quien en últimas da las órdenes y recibe
recursos en efectivo, o se facturan a nombre de un familiar o de otra empresa,
quienes terminan entregándoselos al funcionario.
Lo mismo ocurre cuando una
persona decide lavar dinero producto del narcotráfico. Entonces, les pide a familiares
o amigos que constituyan una empresa lícita en la que él será financiador a
cambio de que lo hagan partícipe de las utilidades. El lavador no aparece como
socio ni como empleado, pero es a quien todos reconocen como dueño y como quien
da las principales directrices, y recibe pagos en efectivo o le factura
servicios a la empresa a través de algún familiar.
El representante de hecho también
es reconocido en el derecho comercial como el factor, una forma de mandato que
tiene por objeto la administración de un establecimiento de comercio o de una
parte o ramo de su actividad[11]. El factor es un
mandatario y este mandato puede no estar escrito, pero todos los actos que ejecuta
en nombre de la empresa y que esta permita o consienta de manera pública la vinculan.
De ese modo, existen empleados
que para cometer un delito asumen el poder de representación de la empresa y son
quienes engañan y persuaden en las estafas; los que organizan el papeleo y los trámites
para un contrato o escritura falsa; los que planifican y coordinan la
realización de un hurto; los que le entregan el maletín con el soborno a un
funcionario público para la adjudicación irregular de un contrato; los que
coordinan todas las actuaciones y recibe una comisión, pero que nunca firman un
papel y, por lo tanto, no aparecen en el hecho delictivo.
4. LA
FIGURA DEL ACTUAR POR OTRO
La figura del actuar por otro,
contenida en el artículo 29 del Código Penal, es muy útil en el derecho penal
empresarial en delitos especiales, es decir, aquellos que requieren de un autor
calificado como, por ejemplo, un servidor público. Esta figura permite procesar
a los representantes de derecho o de hecho cuando una empresa tenga una
calificación especial, pero no su representante: “También es autor quien actúa
como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona
jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya
representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los
elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible
respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo
representado”.
La figura funciona como una
especie de alzamiento del velo corporativo en el que se ataca a los individuos
que actuaron en nombre de la empresa, trasladándole todas las calidades
especiales de esta última a los representantes de hecho o de derecho. Así, en
los delitos de peculado y celebración indebida de contratos, donde el sujeto
activo debe tener la condición de servidor público, en el caso, por ejemplo, de
una empresa que gana una licitación, pero que no ejecuta el contrato porque se
apropió de gran parte de los recursos del anticipo, se podría presentar un
delito de peculado por parte de la empresa contratista. Sin embargo, ni los
representantes ni los socios de la empresa son funcionarios públicos y quien
aparece como contratista es la empresa. El artículo 397 del Código Penal establece
que se trata de peculado cuando “el servidor público que se apropie en provecho
suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que
éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares
cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con
ocasión de sus funciones”. En este caso, las calidades de contratista y de
servidor público que ostenta la empresa se transfieren a sus representantes
legales, por la figura del actuar por otro, y, en virtud de ello, se pueden
procesar por el delito de peculado.
Es lo que sucede con los
recursos de la salud, que son parafiscales y se entienden como recursos
públicos, que son administrados por las EPS, quienes, según la ley, tendrían la
condición de servidores públicos precisamente por administrar esos recursos
públicos. Entonces, si una EPS se apropia de los recursos de la salud, el
delito a imputar sería el de peculado y solo podría aplicarse con la figura del
actuar por otro, en la que la EPS, que es una empresa, le transfiere la calidad
de servidor público al representante legal, quien por dicha figura podría ser
investigado por el delito de peculado.
La figura del actuar por otro
también es útil en el delito de alzamiento de bienes, que castiga al deudor por
ocultarle sus bienes a los acreedores: “El que alzare con sus bienes o los
ocultare o cometiere cualquier otro fraude para perjudicar a su acreedor,
incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa
de trece punto treinta y tres (13.33) a trescientos (300) salarios mínimos
legales mensuales vigentes”[12].
Esto sucede cuando una
empresa transfiere sus bienes a terceros para hacerla insolvente y evitar las
acciones legales del banco que es su acreedor. En este caso, el deudor es la
empresa y no el representante legal o sus socios. Sin embargo, con la figura
del actuar por otro la calidad de deudor se transfiere al representante legal,
quien podría ser investigado por alzamiento de bienes.
5. LA
POSICIÓN DE GARANTE
La posición de garante[13] [MH10] [JA11] es una figura utilizada en el derecho
penal para señalar que ciertas personas tienen una condición especial en la
sociedad frente a la protección de determinados bienes jurídicos o a la
vigilancia de alguna fuente de riesgo para los mismos. En tal sentido, no solo
responden en caso de acciones tendientes a lesionarlos o a ponerlos en peligro,
sino que también son responsables por omisión, por no actuar para evitar que se
concrete la lesión o el peligro proveniente de un tercero, de las fuerzas de la
naturaleza o de la misma víctima.
En este orden de ideas, se
plantea que el garante es una persona que ostenta una posición especial porque
tiene el deber de evitar el daño o la puesta en peligro de ciertos bienes
jurídicos que están bajo su órbita de dominio. Si pudiendo hacerlo el garante
no cumple su deber, responde por esa omisión como si él mismo hubiese cometido
el hecho delictivo.
Prestar servicios o fabricar y
comercializar productos acarrea riesgos inherentes que pueden generar daños a
otras personas. Por ejemplo, quien vende comida tiene la gran responsabilidad
de suministrar alimentos en buen estado para evitar intoxicar a sus consumidores;
quien construye edificios tiene la gran responsabilidad de que no tengan fallas
estructurales que generen su derrumbe; quien presta servicio de salud debe
hacerlo de conformidad con la lex artis, y sucede lo mismo en los demás sectores
de la economía.
Por lo anterior, una empresa
se concibe como una fuente de riesgos que puede generar daños a las personas si
no se respetan los mínimos parámetros de seguridad (riesgo permitido). Son los
empresarios los responsables de proveer los medios económicos, humanos y
físicos para evitar que los riesgos inherentes a la actividad que desarrollan
se materialicen en una situación de tipo penal.
De acuerdo con el autor Claus
Roxin[14], el empresario tiene una
responsabilidad especial para evitar ciertos resultados. Para esto debe cumplir
un deber especial establecido en las normas que regulan el sector en el que se
desempeña la compañía. Si lo vulnera, crea un riesgo jurídico desaprobado; o si
excede el riesgo permitido, será objeto de imputación de responsabilidad penal
por la omisión de dicho riesgo.
Por su parte, para Günter Jakobs[15] el empresario, además del
deber general de evitar causar un daño a los demás (dominio sobre la
organización), tiene una posición especial como empresario respecto de los
daños inherentes al funcionamiento de la organización, y en virtud de ello debe
responder de los daños dentro de su órbita de competencia especial. En
síntesis, será responsable de los daños que se produzcan dentro de su ámbito de
competencia que, en este caso, es definido por la actividad que desarrolla, y
será condenado a partir del incumplimiento de los roles especiales que se le
imponen dentro de dicho ámbito.
La posición de garante
permite imputar responsabilidad penal a los empresarios cuando no existan
evidencias de órdenes o acciones tendientes a vulnerar los bienes jurídicos. Es
decir, si consta una orden abiertamente ilegal contenida en un correo
electrónico, un mensaje de texto o cualquier acta o documento escrito no es
necesario acudir a la posición de garante para afirmar la responsabilidad
penal.
Sin embargo, en los casos
empresariales, en los que en la mayoría de las ocasiones se trata de personas
bien capacitadas, audaces en los negocios y con conocimientos especiales tanto
legales como administrativos, esas órdenes ilegales son muy difíciles de
probar, por lo que el segundo camino que les queda a las autoridades penales es
la responsabilidad penal por comisión por omisión, y es ahí cuando se apela a
la posición de garante.
Por ejemplo, si en una
declaración de renta se presenta un documento falso que busca intencionalmente
ocultar activos y aumentar pasivos para pagar menos impuestos y este documento
es firmado por un asistente contable, pero es utilizado para favorecer a la
empresa en su declaración tributaria, la investigación penal irá dirigida, no
solo en contra del asistente contable, sino también en contra de sus jefes
inmediatos y de toda la cúpula administrativa. Lo que se busca es ver si
existió alguna omisión de control que no evitó que se produjera el fraude
tributario. Es ahí cuando se apela a los sistemas de revisión y control interno
sobre la información que se suministra a las autoridades tributarias (programas
de cumplimiento o compliance). Por lo tanto, es posible que el contador deba
responder por haber omitido los controles. Y si la inconsistencia era demasiado
evidente, pueden responder el representante legal, los miembros de junta directiva
y el revisor fiscal, siempre y cuando hayan conocido el documento y no lo hayan
objetado por ir en contra de la realidad.
En el mismo sentido, si en un
banco de sangre el encargado de realizar los exámenes de detección de VIH y hepatitis
C informa que no se examinó un lote de veinte unidades, pero aun así se vendieron
a un hospital, responde no solo él, sino también sus superiores que fueron
informados, guardaron silencio y no hicieron nada para que esa sangre no afectara
a otras personas en caso de estar contaminada.
En estas situaciones la
investigación va dirigida, no a determinar quién dio las órdenes, que seguro se
dieron verbalmente, sino a establecer si funcionarios de más alto nivel realizaron
los controles y las revisiones debidas para evitar los daños. Ahora bien, aunque
la posición de garante inicialmente se encuentra en cabeza del representante
legal y de la junta directiva o junta de socios, dependiendo el tamaño de la
empresa, también se delega hacia abajo en los directores de cada departamento o
en algunos trabajadores. Por lo tanto, no es una figura estática, sino que varía
de acuerdo con la división del trabajo de cada empresa y a la especialidad de los
conocimientos.
Debido a esto, cuando se
presenta un caso como el del banco de sangre siempre hay un funcionario
encargado o responsable de realizar los exámenes para detectar el VIH y la hepatitis
C, pero también puede existir un encargado de vigilar y controlar los procesos
del área. Esto puede escalar hasta el representante legal si dentro de la
cadena de mando la información llegó hasta las últimas instancias sin que se
diera alguna respuesta o alguna orden de anulación del envío de las bolsas de
sangre que no fueron examinadas. Nótese que la lógica es diferente, pues no se
busca probar si existió la orden de un supervisor de enviar las bolsas de
sangre a un hospital, sino determinar si el supervisor conoció los hechos y no
hizo nada para evitarlo.
6. LA
DELEGACIÓN DE FUNCIONES Y PRINCIPIO DE CONFIANZA
De acuerdo con la división del
trabajo y de los conocimientos especiales de cada área del conocimiento, en una
estructura empresarial se establece una coordinación que les permite a todos
los integrantes de una organización participar en su quehacer, generando mayor
eficiencia y ganancias. Una empresa que no logre una buena coordinación entre
todas sus áreas de trabajo y de servicio no es eficiente y termina perdiendo
dinero y competitividad.
Según su tamaño, una compañía
tiene unos departamentos especializados (como contabilidad, gerencia, jurídica,
recursos humanos) y, de acuerdo con su área de trabajo, por ejemplo, si es una
constructora, tendrá un departamento de diseño, de cálculo estructural, jefe de
obra, residentes, jefes de obreros, obreros, almacenistas, etcétera. A cada
área le conciernen unas funciones y cada quien responde por las que le correspondan,
que son derivadas de las funciones asignadas. También puede ocurrir que existan
labores que deben ser coordinadas por varias áreas de servicio,
complementándose para llevar a cabo una labor, por ejemplo, jurídica y
contabilidad, que se juntan para presentar la declaración tributaria de la
empresa.
En estas relaciones grupales,
donde hay coordinación entre áreas o relaciones de subordinación al interior de
cada una, se aplica el principio de confianza[16] que prevé que la responsabilidad le concierne
a cada área de conformidad con sus funciones, competencias y obligaciones. Y así
debe ser, pues por la división del trabajo y por la especialidad del
conocimiento no todas las personas están capacitadas para desempeñar todas las
labores, por eso el jurídico no puede creerse contador ni el contador abogado.
La conclusión es que todos deben confiar en el trabajo de los demás para poder
lograr las metas de la empresa porque, de no ser así, no podría funcionar.
El principio de confianza
parte de la buena fe de que los que participan en un trabajo grupal pueden
confiar en el trabajo de los demás y, por tanto, no deben revisarlo cuando se
trate de relaciones de coordinación, es decir, entre dos personas que tienen el
mismo nivel jerárquico o manejan un área de conocimiento diferente. En estas situaciones
se presentan tres excepciones: a) que por razones psíquicas o físicas se pueda
evidenciar que la persona no va a cumplir con sus funciones. Es el caso de una
persona que está bajo los efectos del alcohol o las drogas, de los niños o de alguien
en condición de discapacidad; b) que por un precedente se pueda asumir que la
persona no va a cumplir con sus funciones, como lo sería un caso de corrupción
o una disputa; y c) que se le asigne la posición de garante del cuidado de
determinado bien jurídico. Por ejemplo, un supervisor de obra, que es
contratado para vigilar el cumplimiento de una construcción, no puede decir que
él confiaba en que el contratista iba a realizar su trabajo y que por ello no
realizaba las visitas necesarias, entonces, el contratista aprovechó ese
descuido para no realizar unas obras.
Los trabajos también pueden desempeñarse
a través de relaciones de subordinación en los que existen un jefe y unos
subalternos. Aquí se presentan las mismas excepciones que en la coordinación,
pero hay una situación adicional y es la función de los jefes de vigilar y
controlar a sus subordinados. Es el caso de los jefes de departamento, que tienen
empleados a su cargo que realizan diferentes funciones y es su responsabilidad controlar
y vigilar que las hagan bien. En dichas situaciones, aunque se reconoce el
principio de confianza, se le impone al jefe una función especial de control y vigilancia[17].
Por ejemplo, en un departamento jurídico un
abogado proyecta la respuesta a un cliente que para ser válida tiene que ser
firmada por el director del área legal, que es su jefe, quien deberá revisarla antes
de firmarla. De no hacerlo, será responsable de los efectos adversos que dicha
respuesta pueda generarle a la empresa.
A pesar de esto, las empresas
manejan un esquema jerarquizado donde existe un jefe general y unos subjefes,
por así decirlo, y dentro de esa estructura jerarquizada opera el concepto de delegación
de funciones y responsabilidades. El acto de delegar exonera al jefe de la
responsabilidad delegada, en virtud del principio de confianza y división del
trabajo. De no ser por la delegación de funciones, una empresa no podría
funcionar, pues todos tendrían que revisar los actos de los demás y se volvería
insostenible la ejecución de las labores, además, nadie está obligado a lo
imposible ni a estar en dos lugares al mismo tiempo. Así, la delegación de
funciones es una forma eficaz dentro de la administración empresarial y permite
la división del trabajo con base en la especialidad del conocimiento.
La delegación es un acto
jurídico que en el campo público requiere de una formalidad que es la emisión
de un acto administrativo, de un mandato legal que dice que no habrá función
pública que no se encuentre regulada en la ley o en un acto administrativo. En
el campo privado la delegación es un poco más informal y depende de un correo,
un mensaje de texto o de una orden. Sin embargo, para que la delegación exonere
de responsabilidad penal requiere de las siguientes condiciones y requisitos
materiales[18]
que aplican tanto en el campo público como en el privado:
1)
Que la persona en quien se delega sea idónea
para cumplir la función delegada. Delegar a una persona que carezca de las
competencias para ejercer la función es lo mismo que nada y rompe el principio
de confianza, por lo que el delegante seguirá siendo responsable.
2)
Que el delegante dé la suficiente instrucción
al delegado sobre cómo ejercer la función. La falta de instrucción puede
generar errores o daños por los que seguiría respondiendo el delegante, por no dar
bien la debida instrucción.
3)
El delegante debe suministrar los recursos
humanos y materiales (dinero, equipos, materiales, etcétera) para cumplir con
la función. Si no los suministra, el delegado no va a poder ejercer su función
debidamente, por lo tanto, se entiende que es una delegación fallida y el
delegante seguirá respondiendo.
4)
El delegante debe ejercer control y vigilancia
de manera periódica sobre la labor del delegado. Si bien se ha delegado una
función a una persona, el delegante debe realizar un control periódico para
cerciorarse de que, en efecto, el delegado está cumpliendo con las funciones
asignadas.
De acuerdo con los temas
tratados en este aparte, se plantean las siguientes conclusiones:
· El
tema de la responsabilidad penal de los representantes legales de las empresas analiza
la delincuencia generada en y a través de las personas jurídicas, donde los
principios del derecho penal, como la responsabilidad individual y la
prohibición de responsabilidad objetiva, hacen necesario estudiar figuras
dogmáticas que permitan realizar las investigaciones penales para hallar a los
responsables.
·
Las figuras del administrador y del
representante legal tienen connotaciones diferentes. Pero aunque el
representante legal es una clase de administrador, como vimos en el artículo
los administradores abarcan otras figuras como los socios, los miembros de
juntas directivas y algunos funcionarios como los jefes de departamento que
también tienen a su cargo la función de administrar.
·
El representante legal es responsable de la
dirección de la empresa y de hacer cumplir las normas, pero no siempre puede
ser el responsable por su condición, lo que hace necesario que se compruebe que
actuó con dolo o con culpa.
·
La figura del representante legal de hecho evita
la impunidad de las personas que no aparecen como representantes legales o
ejerciendo algún otro cargo formal, pero que sí imparten órdenes y mandan en la
empresa, y que, en muchas ocasiones, son los cerebros de las actuaciones
delictivas.
·
En el derecho penal se maneja la
responsabilidad por acción y por omisión. En la segunda se utiliza la posición
de garante, que implica el deber jurídico de evitar la realización de delitos,
teniendo la función de proteger un bien jurídico o de vigilar una fuente de
riesgo, siempre y cuando se tenga la posibilidad de evitarlo. Así mismo, se
plantea que la posición de garante se delega, lo que permite transmitir la
responsabilidad a un delegado cuando se cumplen los presupuestos de la
delegación.
·
En el derecho penal empresarial debe aplicarse
el principio de confianza que permite la realización de las actuaciones
grupales y la coordinación de diferentes personas o grupos de personas para
desarrollar todas las actividades empresariales. Este principio facilita que
cada quien responda por las actuaciones que se encuentran dentro de su ámbito
de competencia, a menos que se configuren las excepciones del mismo.
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[1] Abogado, especialista
en Derecho Penal de la Universidad del Norte, magíster en Derecho de la
Universidad de los Andes. Profesor director del Departamento de Derecho Penal
de la Universidad Sergio Arboleda campus Barraquilla. Consultor en materia de
derecho penal empresarial y derecho médico. Autor de varios libros sobre derecho
penal empresarial.
[2] Código Penal
Colombiano. Ley 599 de 2000. Julio 24 de 2000, artículo 12.
[3] Velásquez Velásquez, Fernando,
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[4] Velásquez Velásquez, Fundamentos,
pp. 388-396 y 439.
[5] Velásquez Velásquez, Fundamentos,
pp. 579-585 y 593-594.
[6] Código Penal
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[7] Código Penal
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[8] Código Penal
Colombiano. Numeral 10 del artículo 32.
[9] Abello Gual, Jorge
Arturo, Derecho penal empresarial, segunda edición, Leyer, 2021, pp. 169-173
y 216-219.
[10] Abello Gual, Derecho
penal empresarial, pp. 43-49.
[11] Código de Comercio. Artículo
1332.
[12] Código Penal
Colombiano. Artículo 253.
[13] Bacigalupo Enrique, (2005)
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funciones de vigilancia en el ámbito empresarial. Curso de Derecho Penal Económico, Madrid-Barcelona, Ediciones
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[14] Roxin, Claus, Autoría y dominio del hecho en el derecho
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[15] Jakobs, Günther, Imputación objetiva en el derecho penal, Universidad Externado de
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[16] Roxin, Claus, (1997) Derecho Penal. Madrid, Civitas, Segunda
edición. pp. 1004-1013;, Segunda edición, pp. 253-257 (en este sentido el autor
citado, concibe el principio de confianza como un supuesto del riesgo permitido
y de la prohibición de regreso); Terragni, Marco (2003) El delito culposo en la
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[17] Cervini, Raúl; Adriasola,
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estructuras organizadas. En Silva Sánchez, Jesús María; Suárez González,
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pública. Biblioteca de autores extranjero 7. Grijley. Instituto peruano de
ciencias sociales, Lima, 2001, pp. 15-19. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María,
Fundamentos del derecho penal de la empresa, ob. cit. p.104.
[18] Silva, Jesús (2013) Fundamentos
del derecho penal de la empresa, Editoriales Edisofer y B de f, Buenos
Aires, pp. 53-54.
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