LA TEORÍA DEL DELITO EN LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA, Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

 

LA TEORÍA DEL DELITO EN LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA, Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS[1].

 

Por: Jorge Arturo Abello Gual[2] y Johanna Carolina Bula Carreño[3]

 

RESUMEN: En este artículo se plantea una propuesta para establecer las bases de una posible estructura de la responsabilidad de la persona jurídica con fundamento en la teoría funcionalista. Así como también se estudia la responsabilidad administrativa de la persona jurídica establecida en la Ley 2195 de 2022.

ABSTRACT: This article presents a proposal to establish the bases of a possible structure of the responsibility of the enterprice based on the functionalist theory. As well as the administrative responsibility of the enterprice established in Law 2195 of 2022 is studied.

 

Palabras claves: Responsabilidad penal, Personas jurídicas, teoría del delito funcionalista.

Key words: Responsability, enterprice and functionalist theory.

 

INTRODUCCIÓN.

 

La responsabilidad penal de las personas jurídicas ha dejado de ser un tema intocable y resuelto de forma negativa en el derecho penal, a ser un nuevo campo de desarrollo de la dogmática penal (Feijoo,2009) (Pérez, 2014) (Gómez, 2011).

El derecho penal creado para los hombres de carne y hueso, con consciencia, sentimientos y pensamientos, y con capacidad de actuar, que evolucionó del código Hammurabi que nos dejó el concepto de retribución, pasó por el derecho romano, que permitía rebajar a un ciudadano en esclavo, y la pena de prevención general negativa (como la crucifixión). Pasó luego al derecho medieval, arraigado en el derecho divino a gobernar, el derecho canónico, el proceso inquisitivo, la igualdad entre las almas y el libre albedrío. Con la ilustración se cayó el absolutismo, y se dio paso a la protección del ser humano, por los derechos del hombre creados por el iluminismo jurídico, y el imperio de la Ley. Luego se nutrió de la modernidad del humanismo y del desarrollo de las ciencias, donde se acudieron a las ciencias sociales, médicas y psicológicas para explicar el delito, el delincuente y la víctima; pasando por la era oscura del racismo de los modelos colonialistas, y pasando también a las tragedias ocasionadas por el fascismo y el nazismo (de las razas superiores) para luego reinventarse con el Derecho Internacional, los tratados internacionales sobre derechos humanos, las organizaciones internacionales y los tribunales internacionales, para buscar el debilitamiento de las fronteras y los Estados soberanos sin control. Luego de esto, se retomaron las teorías clásicas del derecho penal, y se complementaron y adicionaron con filosofía moderna, teniendo aportes del neokantismo, el finalismo y el funcionalismo, que han buscado dar soporte filosófico al derecho penal basado en varios conceptos de conducta.

Este derecho penal, creado para el delincuente callejero tuvo primero que avanzar de la responsabilidad del delincuente solitario, a las estructuras militares dictatoriales como el nazismo y las dictaduras del cono sur, luego tratar con las llamadas mafias (japonesa, italiana, rusa, entre otras), a las organizaciones criminales (como los carteles de la droga), y grupos armados disidentes (como las guerrillas en Suramérica y África).

En la época moderna, la revolución industrial trajo la fabricación en serie, el desarrollo de las empresas, y el marxismo condujo a la creación de los derechos de los trabajadores. Los grandes capitales desarrollaron la tecnología, luego se creó la industria electrónica, la cibernética y con ella el paso a la era digital. En esta etapa el trabajo humano fue sustituido por máquinas, la información se convirtió en un nuevo bien y una fuente de poder, y el comercio, así como las comunicaciones superaron las fronteras con el uso del internet. Esta época trajo consigo el desarrollo de las empresas, del concepto estructuras empresariales, de equipos de trabajo, grupos empresariales y empresas multinacionales. Este cambio, ha traído consigo que las principales transacciones comerciales, laborales y económicas se hagan entre empresas y con empresas. Si tenemos que contratar servicios públicos, lo hacemos con las empresas, si queremos acceder al servicio de educación lo hacemos con empresas, si requerimos servicios financieros lo hacemos con empresas, si compramos comida o muebles o elementos de cocina, se los compramos a empresas que las fabrican, si necesitamos comprar una casa o un carro, éstos son construidos o fabricados por empresas. Esta realidad, genera un campo en el derecho penal que es el llamado derecho penal empresarial, en el cual, los delincuentes usan a las empresas como instrumentos para realizar delitos, esto es lo que ha generado que sea necesario hablar de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Como el derecho penal en su recorrido fue diseñado para la persona física, y siempre se rechazó la posibilidad de que una empresa tuviere responsabilidad penal, por no tener capacidad de acción, de consciencia y de culpabilidad, hoy en día, donde las empresas ocupan un espacio muy grande dentro de la actividad económica y empresarial, no se pudo seguir sosteniendo el principio de que la persona jurídica no delinque, y por tanto, fue necesario romper con los límites, y reinventar un derecho penal para las personas jurídicas. Al principio se luchó con limitarse a perseguir a las personas físicas que actuaban en nombre de las personas jurídicas, luego se estableció la sanción de las personas jurídicas como una medida cautelar, pero las personas físicas pasaban, y la persona jurídica seguía sirviéndole de escondite a los criminales, así que se decidió no dar más rodeos y atacar directamente a la persona jurídica con el derecho penal.

Este nuevo escenario del derecho penal contra la empresa, se tiene el reto de equilibrar por una parte, la necesidad de combatir el crimen ejercido desde la empresa hacia afuera y desde dentro de la empresa, contra ella misma, y por la otra,  de garantizar los derechos y garantías de un sujeto de derechos y obligaciones con las características especiales, en donde hay que asegurar que se cumplan los requisitos de la responsabilidad penal como son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, así como las garantías procesales,  en la investigación penal y en el juicio (Feijoo, 2009).

A continuación, se hará un breve desarrollo de lo que tendría un modelo de responsabilidad penal acorde con una teoría del delito, para las personas jurídicas, esto es, cómo sería la concepción de conducta, de tipicidad, de antijuridicidad y de culpabilidad para las personas jurídicas.

 

 

1.     NUEVO CONCEPTO DE CONDUCTA PARA LA PERSONA JURÍDICA.

 

La persona jurídica no está en posibilidad de actuar como una persona natural, y es por eso que la concepción física de conducta, donde debe existir un movimiento corporal, no le es aplicable a la persona jurídica. Igualmente, el concepto de conducta voluntaria o consciente, tampoco puede aplicarse a una persona jurídica, que en todo caso, es una ficción y carece de voluntad humana. Igualmente, el concepto final de acción, tampoco podría aplicarse a la persona jurídica, pues no tienen la capacidad de actuar con una finalidad desde la consciencia, ni de calcular previamente las implicaciones de sus actuaciones (Parra, 2019).

De esta manera, el concepto de conducta de la persona jurídica, debe plantearse desde un punto de vista de la interacción social, es decir, todos tenemos relaciones comerciales con muchas empresas a las cuales compramos productos y contratamos servicios: es claro que los servicios como  el agua, el gas, el internet y la energía eléctrica, son suministrados por empresas; así igualmente los servicios de educación de los colegios y las universidades son suministrados por personas jurídicas; en la misma línea, cuando compramos alimentos o vamos a almorzar a un restaurante, somos atendidos por una empresa (Abello, 2021).

En ese orden de ideas, las empresas hacen parte de la interacción social, y cada vez que nos relacionamos con una, entendemos que es la empresa la que está actuando como una organización a través de muchas personas que fungen como representantes o como empleados de la misma.

Así las cosas, las personas jurídicas desde el punto de vista social, si realizan conductas, pues se puede ver cómo interactúan con personas físicas, con otras personas jurídicas y con las entidades públicas, celebrando contratos, prestando servicios, fabricando productos, comprando deudas y vendiendo productos, etc.

Y en esta interacción social, que hoy es más intensa y cada vez mayor, se pueden presentar delitos desde el interior de una empresa hacia terceros, o de los mismos miembros de la empresa, en contra de la misma empresa, lo cual sin duda ha motivado a muchos Estados, a admitir en sus legislaciones, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, para tratar de combatir este tipo de delincuencia (Gómez, 2009).

En el derecho civil, por ejemplo, entendemos que una empresa es una organización conformada por un grupo de personas, bienes e información, que tiene competencia para contratar, desarrollar actividades comerciales entre ellas, prestar todo tipo de servicios y producir todo tipo de bienes. Así las cosas, cuando contratamos un servicio de internet, desde el punto de vista de la interacción social, todos los individuos, sabemos que no contratamos con el empleado que va a instalar el servicio físicamente, sino con la organización que está detrás y que lo contrató a él para que realizara un servicio.

Así las cosas, cuando compramos un producto, por ejemplo, un vehículo de determinada marca, sabemos que no estamos contratando con el vendedor, sino con la empresa que se encuentra respaldando la calidad del producto, y que en caso de que el producto tenga algún problema, quienes van a responder, no son los empleados de la marca, sino la empresa que soporta la marca.

Desde esta perspectiva, es razonable entender que la persona jurídica tiene capacidad de acción, no desde el punto de vista físico, sino desde la interacción social (Parra, 2019).

Igualmente, vendría la pregunta si la persona jurídica tendría responsabilidad individual, y no estaría respondiendo por los hechos de terceros. Es cierto que todas las personas jurídicas actúan a través de sus funcionarios o empleados, y no directamente, sin embargo, volviendo a la interacción social, si una persona repara su vehículo en un taller de una empresa, usted concibe que el mecánico de turno representa a la empresa, tanto así que cualquier reclamación sobre la calidad del servicio va dirigida a la empresa, que actuó a través del mecánico.

Desde el punto de vista social y legal, la conducta de una persona jurídica se encuentra reglada por el ordenamiento jurídico, los estatutos, el código de ética de la empresa y los reglamentos y procedimiento que le permiten interactuar entre las personas físicas que lo conforman (Parra, 2019) y sus bienes (maquinaria y recursos monetarios), de tal manera, que alguna actuación que se encuentre contraria a los reglamentos y la Ley, y que por ello se genere un resultado relevante para el derecho penal, se configuraría como una conducta.

 

 

2.     SOBRE LA TIPICIDAD.

 

La tipicidad es una de las garantías fundamentales derivada del principio de legalidad, según el cual, “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes a los hechos que se le impute.”

En primera instancia, algunas legislaciones limitan algunos grupos de delitos para las personas jurídicas, sin embargo, desde una nueva concepción de conducta, es posible concebir que se puedan configurar cualquier tipo de delito. Así por ejemplo, una clínica podría incurrir en un delito de homicidio culposo, cuando a un paciente sufra algún daño por negligencia médica, o por mal estado de un equipo o máquina utilizada para operaciones quirúrgicas, o por el mal estado de un medicamento. Igualmente, es posible que se pueda configurar un peculado, si en desarrollo de su actividad de prestación del servicio de salud, se administren recursos públicos y éstos se desvían para fines diferentes de la prestación del servicio. También puede incurrir en algún delito ambiental si vierte residuos hospitalarios a un río o sin cumplir las exigencias legales.

En estos temas, es necesario diferenciar cuando hay responsabilidad de la persona jurídica, y cuando habría solo responsabilidad del funcionario y del empleado. La tendencia en este tema, es que la responsabilidad penal de la persona jurídica se configuraría de manera directa, si la conducta fue realizada por su representante legal o directivos, o indirecta, cuando la conducta fue realizada por algún empleado, siempre que haya faltado control y vigilancia por parte de la organización (Gómez, 2016). Ahora bien, si la conducta fue desplegada por un empleado para su propio beneficio, y que lo hizo clandestinamente, superando todos los controles de la empresa, se entiende que no hay responsabilidad de la empresa, sino solo del empleado que realizó el delito (Gómez, 2016).

Desde el punto de vista de la imputación objetiva, se ha planteado que la creación del riesgo jurídicamente desaprobado, seguiría configurándose a partir de la conducta realizada con violación de los reglamentos internos o la Ley. De esta manera, si se presenta una violación a los reglamentos, y si la empresa no cuenta con un mecanismo de prevención y de corrección, y se permitió la falla, se estaría configurando una creación de riesgo jurídicamente desaprobado (Parra, 2019). De ahí la importancia de los planes de cumplimiento, que son reglamentos destinados a controlar el actuar de las personas al interior de las personas jurídicas, desde el punto de vista ético, legal y técnico. En esos reglamentos se deberán establecer los mecanismos de prevención y corrección de los riesgos tanto jurídicos, como técnicos para prevenir la comisión de delitos al interior de las empresas, de tal manera, que si la empresa no implementa dichos reglamentos o éstos se crearon, pero no funcionan, la empresa sería responsable por los delitos que se generen por el incumplimiento de los reglamentos (Parra, 2019). Así se habla de que la responsabilidad penal de las personas jurídicas, tendría una estructura muy parecida a la culpa o a la negligencia, pues parte de la infracción al deber objetivo de cuidado, por falta de vigilancia y control de las conductas de sus representantes o empleados, según el caso.

Desde el punto de vista del dolo, se concibe el dolo como el conocimiento que tenga la organización, especialmente, las personas naturales competentes en cada actuación, de las conductas punibles que se van a realizar o que hay alto riesgo de su realización (Parra, 2019). El cambio de perspectiva, implicaría que el dolo no sería ya un conocimiento sobre los hechos desde el punto de vista de la consciencia, y de una voluntad de quererlos hacer, sino sería un conocimiento sobre los riesgos de las actuaciones que se van a desplegar. Aquí nuevamente habría un problema, pues conocer los riesgos que pueden configurarse en desarrollo de una actividad, no implica necesariamente la voluntad de realizarlos, y habría nuevamente una problemática de concebir como dolosas ciertas conductas culposas.

 

3.     LA ANTIJURÍDICIDAD.

 

La antijuridicidad como categoría también tendría un cambio de perspectiva, pues si bien, no se podría exigir una intención consciente con finalidad para actuar en una causal de ausencia de responsabilidad como por ejemplo la legítima defensa, si es cierto que las organizaciones y las personas jurídicas, se organizan para defenderse de ataques externos e internos, como por ejemplo un sistema de seguridad de un banco, o un sistema de seguridad de un edificio, y así mismo un sistema de seguridad informático.

La sola instalación de un sistema de seguridad con alambres de púas, cercas electrificadas, o sistema de cámaras, está relacionado con el ánimo de defensa que tiene una empresa frente a personas no autorizadas para ingresar en su propiedad. Aquí es donde se daría aplicación a la causal de legítima defensa, y tendría que determinarse si existe proporcionalidad entre la defensa y el ataque sufrido (Puig, S; Gómez, V, 2016). Y es en estos casos, donde tendríamos que valorar qué tipo de bienes jurídicos se encontrarían en riesgo, cómo se protegen, y si existe proporcionalidad entre la defensa y el ataque. Así, por ejemplo, si en un banco se produce un hurto con armas de fuego por parte de los ladrones, la seguridad del banco podría responder proporcionalmente con armas letales. Pero si se tratara de un hurto a un supermercado por parte de una niña, quién decidió hurtarse una caja de dulces, no habría forma de autorizar el uso de armas.

En el caso de los ciberataques, cuando existe una intromisión no autorizada en un sistema empresarial, en el que se busca extraer ilegalmente información, modificarla o borrarla, el sistema de seguridad informático tendrá que actuar para defenderse de dicho ataque. El problema con ello, es si está autorizado en esa legítima defensa para interceptar datos, ingresar ilegalmente a otros sistemas, recuperar la información o devolver el ataque también por medios informáticos. Sobre este tema, muy poco se ha hablado, pues muchas empresas prefieren no admitir públicamente que su sistema de seguridad informático ha fallado, por temor a perder sus clientes -por ejemplo, el claro caso de un banco-; también suele ocurrir que se contrata a un experto para que reestablezca el sistema, repare los daños ocasionados y en algunos casos que identifique al agresor y le devuelva el golpe. El tema con estas acciones de contra ataque es que invaden el campo del derecho a la privacidad, que solo puede ser vulnerado inicialmente por autoridades estatales: “Nadie será molestado en su intimidad sino en virtud de orden de autoridad competente.” Así que podemos evidenciar, que en el campo informático es muy difícil prevenir por lo menos desde el punto de vista judicial las reacciones y las agresiones que se produzcan entre empresas.

Ahora bien, desde el punto de vista del estado de necesidad se ha venido debatiendo temas como la evasión de impuestos, así por ejemplo, cuando una empresa falsifica sus estados financieros y su contabilidad para evadir impuestos, cuyo pago pondría en serios problemas financieros a la empresa (Puig, S; Gómez, V, 2016). Por otra parte, también se analiza el estado de necesidad en caso de delitos ambientales, cuando una empresa, desconoce las leyes ambientales o las condiciones exigidas por una autoridad para la explotación de los recursos naturales luego de otorgar un permiso, para poder mantenerse en el negocio (Puig, S; Gómez, V, 2016). Igualmente, también se ha analizado como estado de necesidad la violación de las normas de competencia, como una forma de alcanzar una ventaja sobre su competencia y lograr subsistir en el mercado. En todos estos casos, tendrá que valorarse los requisitos del estado de necesidad (Puig, S; Gómez, V, 2016).

Otra de las causales de ausencia de responsabilidad que se podrían configurar en el campo de la empresa sería el error, tanto de tipo como de prohibición. Como se mencionó el dolo en una nueva concepción de conducta para la empresa, solo se refiere al conocimiento sobre el riesgo de la conducta, la posibilidad de calcular el efecto de una conducta y de la prevención de los riesgos asociados con ésta, permitiría analizar si el cálculo hecho ex ante, era confiable o no, generándose así tres posibilidades, que serían: a) que el daño que iba a ocasionar dicha conducta era tan evidente, que hace imposible descartar el dolo; b) Que el cálculo de la posibilidad de riesgo realizado por la empresa no era confiable, y era muy posible que se produjera un daño, a pesar de que se trató prevenirlo, situación que generaría un error vencible de tipo, y en dado caso habría responsabilidad por culpa; c) Que se hayan tomado todas las medidas adecuadas para evitar los daños, y los cálculos de riesgos no avizoraban la producción de un daño evidente, por lo cual, habría un error invencible que produciría la atipicidad de la conducta.

Por otra parte, en el concepto de la antijuridicidad material, habría que analizar en qué casos, muy a pesar de que se haya trasgredido una norma, la afectación del bien jurídico no es tal, que amerite una consecuencia penal, sino más bien, se configure una sanción administrativa. Así por ejemplo, en los casos de delitos ambientales, donde se puede presentar una infracción a las condiciones dadas por la autoridad competente para emitir una licencia, que si bien afectan el medio ambiente, no generan una afectación tan grave, que amerite una sanción penal, sino más bien, una sanción por parte de la autoridad ambiental.

 

4.     LA CULPABILIDAD.

 

La culpabilidad entendida como la capacidad para comprender la ilicitud de los actos y de autodeterminarse con base en esa comprensión, para las personas jurídicas no podría aplicarse desde el punto de vista psicológico, ni de la concepción de consciencia. La culpabilidad de una empresa cambia por obvias razones, y es que la culpabilidad es un concepto diseñado para el hombre racional y consciente. De ahí, que en principio una de las posibilidades para no tratar el tema de la culpabilidad de las personas jurídicas en el derecho penal, era concebirlas como inimputables, es decir, reconocer que las personas jurídicas no actúan con culpabilidad. Sin embargo, tratar a las personas jurídicas como inimputables, era eliminar una garantía, y permitir la posibilidad de la responsabilidad objetiva en el derecho penal, así que como en el caso del concepto de conducta, en la culpabilidad también se buscaron otras soluciones.

La culpabilidad por una parte, no puede ser un concepto individual, pues la empresa no la tiene, porque ella depende de las personas naturales que actúan al interior de su organización, por tanto, se habla de una especie de culpabilidad colectiva, derivada de toda la organización, lo cual, en todo caso vulnera el principio de culpabilidad, que no admite la posibilidad de una culpabilidad colectiva (Feijoó, 2009).

Por otro lado, se habla del concepto de capacidad de autorregulación (Parra, 2019), según el cual, la empresa crea sus estatutos, sus códigos de ética y sus reglamentos, y se autorregula para cumplir sus metas dentro de los parámetros legales.

Así las cosas, la culpabilidad de una empresa se deriva de su consciencia de estar siguiendo y cumpliendo los principios, objetivos y reglamentos de la empresa dentro de los parámetros legales, de tal manera que su actuar se encuentra autorregulado, y no depende de la orden o la decisión de un individuo, sino que todos los individuos que la conforman, que pueden ser socios, directivos y empleados, deben actuar conforme a los reglamentos establecidos en la empresa y la Ley, a tal punto de que no se le da cabida a una decisión individual que vaya en contra de los reglamentos (Parra, 2019).

En esta concepción de culpabilidad, la empresa será culpable, cuando se haya tomado una decisión o una acción que va en contra de los reglamentos y de los principios de la empresa. Así las cosas, lo que configura la culpabilidad de la empresa, es prácticamente la infidelidad a los parámetros y directrices creados por la misma organización, que son diferentes a la de la suma de las consciencias de los individuos que la conforman (Parra, 2019). Así por ejemplo, si en una empresa se somete a la junta directiva la posibilidad de la compra de una maquina para producir más, pero esa máquina sería ingresada al país sin el pago de los aranceles, el hecho de que se vaya a transgredir la ley que prohíbe el contrabando, debe generar en la junta directiva la imposibilidad de aprobar la adquisición de dicha máquina, muy a pesar de las necesidades técnicas y ventajas económicas de adquirirla y ponerla a producir, pues la decisión estaría viciada de ilegalidad evidente, y por tanto, la empresa estaría actuado culpablemente.

 

5.     LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIETO.

 

En el campo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, la tendencia de los Estados es obligar a las empresas que se autorregulen a través de reglamentos que determinen su funcionamiento conforme a la Ley. Esta tendencia se ha denominado como el compliance, que traduce en un programa de cumplimiento, y ello no es otra cosa que imponer a las empresas la obligación de regular un buen gobierno corporativo para garantizar unas buenas prácticas empresariales que respeten la Ley.

La idea de un programa de cumplimiento es que la empresa se autorregule dentro de su libertad y autonomía empresarial, para que dentro de sus prácticas no se generen delitos. Un programa de cumplimiento tendría los siguientes apartes (Ferré; Ramírez, 2019):

A.    Principios y valores acogidos y que debe poner en práctica en su cultura empresarial. Así entonces la empresa deberá escoger los valores y principios que la van a identificar, como podrían ser, la responsabilidad, la transparencia, el compromiso con el medio ambiente, etc. Todos dichos valores deberán ser definidos y explicados al interior de la empresa para generar una cultura que se compadezca con ellos.

B.    Estructura del Gobierno corporativo: En este aparte se establecen los cargos y las funciones de cada uno de los cargos del gobierno corporativo, en el cual deberán estar la junta de socios, la junta directiva, el revisor Fiscal, el representante legal, los directores de departamento, entre otros.

C.    Procedimientos y reglamentos de trabajo: En éstos se van a establecer los lineamientos técnicos y prácticos de cada una de las actividades de la empresa.

D.    Los procedimientos para la investigación y sanción: Es un manual que regula los procedimientos disciplinarios y sancionatorios a todo el personal que incumpla las normas.

E.    El oficial de cumplimiento: Las empresas además de las personas responsables de cada área, y del representante legal, podrán tener -y es muy recomendable- un oficial de cumplimiento, que es un funcionario encargado de vigilar y controlar que los reglamentos y procedimientos de prevención de los delitos se cumpla. También será el encargado de analizar las investigaciones internas, y colaborar con la justicia penal, para detectar y procesar a los responsables de los delitos.

F.    Sistema de denuncias: Dentro de sus reglamentos tendrán que establecer un procedimiento para recepcionar denuncias, proteger a los denunciantes laboralmente para que no sean despedidos, y de cuidarles su identidad para evitar que sean objetos de represalias por parte de sus empleadores o sus compañeros.

Estos programas de cumplimiento por una parte, buscan que las propias empresas dentro de sus estructuras activen mecanismos para combatir el crimen que se genera dentro de ellas, con lo cual, al parecer es una delegación de funciones públicas, como ocurre en el ámbito del lavado de activos, en el cual, son las mismas empresas las que tienen el deber analizar, controlar y reportar operaciones sospechosas a las autoridades públicas competentes. En el sistema de compliance, se establece que las empresas, son las que deben iniciar las investigaciones de delitos cometidos en su interior, y reportarlo a las autoridades competentes.

En consecuencia, el compliance es un sistema que también privatiza las investigaciones penales de delitos, toda vez que son las mismas empresas a través de su oficial de cumplimiento el que tiene que iniciar las investigaciones sobre posibles conductas penales de los funcionarios o empleados y luego reportarlos con la Fiscalía. De esta forma, la recolección de los materiales probatorios que inician la acción penal, estarían a cargo de las mismas empresas, lo que también genera un nuevo problema, porque las investigaciones adelantadas por los particulares, deberán respetar el debido proceso y los derechos fundamentales de los investigados, por tanto, nos enfrentaremos a un sistema muy particular, que podría vulnerar los derechos de los trabajadores a la intimidad y a la libertad.

El sistema de compliance por otra parte, es un estímulo para que las empresas cumplan con la legalidad. La finalidad de exigir que las empresas tengan un sistema de compliance o un programa de cumplimiento, es que si lo tienen y si lo ejecutan, no serán sancionadas penalmente, y en algunas ocasiones aunque se cometan delitos, y existan fallas en el sistema de compliance, se les rebaje la condena. Contrario sensu, si las empresas no cuentan con un programa de cumplimiento o no lo ejecutan de forma real, sufrirán sanciones penales cuando se demuestre la realización de un delito a través de su organización.

 

6.     LAS EMPRESAS Y LA VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS.

 

Esta claro que los derechos humanos son el centro de protección de todo ordenamiento jurídico y en lo atinente a las personas jurídicas y sus programas de complimiento o compliance, también deben ser el foco de protección. De ahí que si los programas de cumplimiento son un estímulo a las sociedades para que cumplan con la normatividad vigente, con más razón, éstos deben hacer énfasis en la prevención y sanción de delitos que afecten gravemente los derechos humanos.

Igualmente, si los planes de cumplimiento contienen el conjunto de principios y valores éticos que rigen la cultura empresarial, ningún criterio ético o moral podría estar a favor de la violación de derechos humanos.

Teniendo claro que desde el punto de vista jurídico y ético, las empresas no podrían aceptar ningún tipo de práctica dirigida a la violación de derechos humanos, queda ahora puntualizar, en qué casos una empresa podría poner en riesgo los derechos humanos, y para ello, colocaremos varios ejemplos:

 

A.    Acoso sexual, discriminación de género y violencia sexual.

En el ámbito empresarial uno de los grandes problemas que se presentan en la interacción de las personas es el acoso sexual, en el cual se aprovecha el poder y la posición dominante del empleador sobre las víctimas.

Sobre el tema, lo primero es establecer que sin duda un ambiente laboral en el que se fomente, oculte y premie el acoso sexual, en el que posteriormente se concrete el abuso y la violación, es un escenario de violación de derechos humanos, que en todo caso encuentra su respaldo en los códigos laborales y los acuerdos de la OIT que prohíben el acoso laboral, y los códigos penales, que prohíben el acoso sexual y la violación (Abello; Bula, 2021).

Un ambiente laboral que oculte a los victimarios y facilite su conducta, haciendo que las víctimas entren y salgan sin ningún tipo de protección de la empresa y de la Ley, es un asunto que debe ser tocado por el derecho penal empresarial, pues tienen todos los componentes para la aplicación de un compliance.

Así las cosas, desde el punto de vista ético, es claro que el acoso y la violación deben encontrarse prohibidos entre los principios éticos y morales que gobiernan la empresa. Y por otro lado, desde el punto de vista laboral, los reglamentos disciplinarios deben contener como lo exige la Ley laboral y penal, la prohibición del acoso laboral, el acoso sexual, y con más razón la violación.

Teniendo presente que tanto la Ley, como los reglamentos internos prohíben el acoso y la violencia sexual, si una empresa, muy a pesar de tener un cuerpo normativo que prohíbe dichas conductas, también tiene que verificarse que dicha normatividad se cumpla y sea efectiva. Así las cosas, se debe evaluar qué acciones se iniciaron en una empresa al presentarse un caso de acoso laboral, el cual se puede presentar de parte de un directivo a una empleada por ejemplo, o entre empleados del mismo nivel (Abello; Bula, 2021).

 Así las cosas, por ejemplo, si se trata de una empresa productora, piénsese una cadena de televisión o una productora de cine, en las que se han presentado muchos casos de acoso y violación por parte de los directores de los programas o de las películas que aprovechan su posición para acosar a mujeres que quieren acceder a un trabajo, a un ascenso o mantener su empleo en dichas empresas, y que después de sufrir el abuso, su silencio es comprado con beneficios laborales, y es coaccionado a través de amenazas, y cuando deciden denunciar, la empresa cierra las investigaciones y desacredita las denuncias, y a veces mucho peor, se encarga de desprestigiar a las víctimas (Abello; Bula, 2021).

En estos casos, que se pueden presentar en muchas empresas, ya esta creada una sanción administrativa en el derecho laboral para la empresa, pero sin duda, es uno de los casos que la justicia penal debería actuar, y debería imponer sanciones drásticas a las empresas en cuyo seno se encuentren directivos y trabajadores que acosan y violan impunemente.

 

B.    Trata de personas.

El delito de trata de personas es un crimen de lesa humanidad que castiga toda conducta que tienda a excluir a una persona su condición de ser humano, para convertirla en una cosa. La trata de personas, es un crimen que lucha en contra de la esclavitud en todas sus facetas como la laboral y la sexual que son las que más se presentan, pero también de otras clases de esclavitud menos mencionadas como las que se presentan al interior del seno familiar, como el matrimonio servil o la venta de hijas por sus padres.

En el ámbito empresarial, la trata de personas por ser un crimen de lesa humanidad iría en contra de todos los principios y reglamentos de cualquier sociedad, y por tanto, no habría duda de que se trata de una conducta proscrita de cualquier programa de cumplimiento o compliance.

Pero surge una pregunta, ¿cómo una empresa puede verse involucrada en un tema de trata de personas? Pues bien, como lo dijimos anteriormente, la trata de personas, no es solo un asunto de esclavitud sexual, sino también trata de la esclavitud laboral. Una empresa que promueva condiciones de trabajo que se asimilen a la esclavitud, ya sea por las malas instalaciones, la insalubridad del sitio de trabajo, el riesgo extremo de muerte o de enfermedad, podrían establecerse como una trata de personas, cuando se presenten. Esto es muy dado en las empresas mineras o pesqueras, donde las situaciones de salud y el riesgo a la vida, y a la integridad, generan situaciones de esclavitud. También se pueden presentar en empresas agroindustriales, y el común denominador es el abuso a personas de escasos recursos o inmigrantes de otros países.

En el caso de la exclavitud sexual, se presentan casos específicos de empresas dedicadas a la trata de personas, y que sirven como fachadas para engañar a las víctimas con promesas laborales, casos en los cuales se tratan de empresas de papel que encubren verdaderas organizaciones criminales.

Pero en la actualidad se vienen presentando otro grupo de casos, en los cuales, se busca un mayor control y protección de las víctimas a través del compliance, como lo son aquellas empresas, que si bien no hacen parte de las organizaciones criminales dedicadas a la trata de personas, sí favorecen su actuación, como son los hoteles, las aerolíneas, los moteles, las empresas turísticas, las empresas de entretenimiento como las discotecas, bares y restaurantes (Ontiveros, 2014). En estos casos, se ha visto que dichas empresas se benefician de la trata de personas, pues son los lugares que utilizan las bandas criminales para captar clientes, ofrecer servicios y consumar las violaciones a las víctimas.

Precisamente en estos casos, los compliance deben otorgar una regulación que impida que las organizaciones dedicadas a las trata de personas utilicen a los hoteles, los restaurantes, los moteles, las aerolíneas y otras instalaciones como sitios de ejecución de sus conductas, y así mismo, a las empresas turísticas y de aviación, como instrumentos para trasportar a las víctimas (Ontiveros, 2014).

 

C.    Asesinatos a miembros del sindicato.

Los miembros del sindicato siempre son objeto de presiones y amenazas para que no ejerzan sus labores sindicales, como son la organización de las reuniones, la elaboración de los pliegos de petición, la negociación de convenciones colectivas, y la declaración de huelgas.

En este ámbito laboral, se han presentado varios casos en los que los líderes sindicales son objeto de amenazas y posteriormente son asesinados por su condición de sindicalistas. En algunos casos se descubre que los directivos utilizando recursos de la empresa, contratan a delincuentes para asesinar a los sindicalistas que generen problemas.

En estos casos, esta claro que el homicidio es una conducta contraria a los derechos humanos, prohibida por la Ley penal y los tratados internacionales como la CPI y los convenios de la OIT. Por lo anterior es más que claro que dichas conductas deben estar más que prohibidas por los códigos de ética, los reglamentos internos y los compliance.

Pero son este tipo de conductas que son una clara violación de los derechos humanos, las que más se ocultan dentro de las organizaciones empresariales, y se presenta mucho más entre más grande y compleja sea la empresa. Sobre este tema, en Colombia se han presentado casos en que se encuentran involucradas empresas como Coca cola (Rico, 2016) y la Drumond (Juzgado Once Penal del Circuito de Bogotá  Sentencia del 25 de enero de 2013. Radicado  110013107011-2011-00026-00).

Son precisamente estos casos, en los que el Derecho Penal debe actuar, y en los que las empresas deben aplicar en gran forma el compliance para no verse sancionados con una pena.

 

D.    La responsabilidad penal por el producto.

En temas de responsabilidad penal por el producto, sin duda las empresas tendrán una mayor responsabilidad frente a la sociedad y frente a los derechos humanos, toda vez, que pueden afectar gravemente los derechos a la vida y a la integridad de las personas con un producto defectuoso.

En este tema, es crucial diferenciar casos culposos, de casos dolosos, pues puede presentarse eventos en que la empresa sea informada sobre ciertos daños que está ocasionando algún producto a los consumidores, y en tal evento, se desconozca exactamente la causa desde el punto de vista científico, como ocurrió en Alemania en el caso de Lederspray, en el cual, una empresa alemana que fabricaba y distribuía una espray para el tratamiento de cueros, terminó afectando con su producto a muchas personas, pero por más estudios científicos que se hicieron, no se pudo determinar científicamente cuál era el componente toxico que causaba los daños a los consumidores (Sarrbayrouse, 2007). O puede ocurrir que en efecto la compañía si era consciente de que su producto estaba causando daños a los consumidores, como ocurrió en el caso del aceite de Colza en España o el caso de los Vinos adulterados en Argentina, en los que las empresas involucradas, eran totalmente conscientes de que el producto tenía un componente tóxico y no era apto para el consumo humano, y muy a pesar de eso, los ofrecieron al público (Sarrbayrouse, 2007). Pero al mismo tiempo, también puede ocurrir que los productos hayan sido adulterados por terceros como un plan de sabotaje, como también ocurrió en el caso de los propóleos en Argentina, en donde se logró comprobar, que se trató de un sabotaje por parte de otras personas (Sarrbayrouse, 2007).

En todo caso, el código de ética y los reglamentos internos de la empresa evitarían los casos de responsabilidad penal por el producto en los que se actuara con pleno conocimiento, es decir se actuara al menos con un dolo eventual, y también evitaría los casos, de culpa haciendo que la empresa activara las actuaciones preventivas para evitar causar daño a sus consumidores. En aquellos casos en los que se trate de un sabotaje, precisamente los compliance o los reglamentos permitirían detectar que el acto provino de un tercero.

 

E.    El lavado de activos y la financiación del terrorismo.

El lavado de activos y la financiación del terrorismo es uno de los delitos propios de las organizaciones empresariales, con las cuales se busca legalizar los recursos obtenidos por la comisión de delitos. En estos casos las empresas surgen como fachadas de organizaciones criminales, que buscan esconder y legalizar las ganancias de sus actividades ilícitas.

La lucha por atacar los recursos de la delincuencia no es una labor sencilla, muchas empresas son constituidas o prestan su nombre para que los delincuentes blanqueen sus capitales obtenidas por actividades ilícitas. De esta manera, las empresas favorecen a los delincuentes que violan derechos humanos, al ayudar a poner a salvo sus recursos de una acción de extinción de dominio, favoreciendo así a redes de trata de personas, organizaciones sicariales, carteles de la droga, grupos terroristas y grupos armados al margen de la ley, que vulneran gravemente los derechos humanos.

En estos temas, se ha creado un sistema de prevención de lavado de activos y de financiación del terrorismo, que deben ejecutar las empresas para prevención y castigo de estas conductas desde el punto de vista penal, y que surge como un antecedente de los compliance.

 

7.     LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LAS PERSONAS JURIDICAS POR LA COMISIÓN DE DELITOS EN COLOMBIA DE CONFORMIDAD CON LA LEY 2195 DEL 2022

 

Sobre la controversia que ha suscitado la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho Penal, la Superintendencia de Sociedades se adelantó y dio un paso adelante, en el campo administrativo, creando la Ley 2195 del 2022, en la cual contempla unos supuestos en los que las Superintendencias[4] podrán sancionar administrativamente a las personas jurídicas que se encuentren involucradas en la comisión de los delitos.

En otras legislaciones como por ejemplo en España, la responsabilidad penal de la persona jurídica fue regulada en el Código Penal, en Colombia, el artículo 91 del Código de procedimiento penal, aún sigue un modelo indirecto de responsabilidad, en el cual, se investigan primero a las personas naturales que conforman a la persona jurídica, y luego, como sanción accesoria establecen la posibilidad de que un juez, ordene el cierre de los establecimiento comerciales o la suspensión de la personería jurídica, mientras que dure la investigación o el juicio, y ordenará el cierre definitivo o la cancelación de la personería jurídica, una vez exista sentencia condenatoria en firme:

ARTÍCULO 91. SUSPENSIÓN Y CANCELACIÓN DE LA PERSONERÍA JURÍDICA. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> En cualquier momento y antes de presentarse la acusación, a petición de la Fiscalía, el juez de control de garantías ordenará a la autoridad competente que, previo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello, proceda a la suspensión de la personería jurídica o al cierre temporal de los locales o establecimientos abiertos al público, de personas jurídicas o naturales, cuando existan motivos fundados que permitan inferir que se han dedicado total o parcialmente al desarrollo de actividades delictivas.

Las anteriores medidas se dispondrán con carácter definitivo en la sentencia condenatoria cuando exista convencimiento más allá de toda duda razonable sobre las circunstancias que las originaron.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 4 de la Ley 2111 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se hubiese suspendido o cancelado la personería jurídica de que trata este artículo, la persona natural o jurídica estará inhabilitada para constituir nuevas personerías jurídicas, locales o establecimientos abiertos al público, con el mismo objeto o actividad económica a desarrollar, hasta que el Juez de Conocimiento tome una decisión definitiva en la sentencia correspondiente.

 

Lo cierto es que este artículo, es impráctico y muy perjudicial en el campo comercial, pues solo plantea como solución a una posibilidad de que una persona jurídica se encuentre siendo utilizada total o parcialmente para comisión de un delito,  que la persona jurídica investigada y no condenada, por una mera sospecha, deje de funcionar mientras que se hace la investigación y el juicio, quedando en un vacío total, sus socios, sus bienes, sus trabajadores, los proveedores, los acreedores y los clientes, lo cual generaría prácticamente la quiebra, si se tiene en cuenta que una investigación o un juicio penal puede durar entre 2 y 5 años por suerte. Además, que ello, tendría algún sentido si la Ley estableciera la suspensión de la personería jurídica de una empresa fachada de una organización criminal, pero es que el artículo 91 habla de que se hayan dedicado total o parcialmente a actividades delictivas, lo cual sin duda, podría ocurrir para cualquier sociedad que se le presente un problema de la comisión de un delito penal.

Ante esta solución tan nefasta que convertiría al derecho penal en una maquina devoradora de empresas, el Congreso de la República ha sacado una norma que consagra la responsabilidad administrativa por la comisión de conductas penales, un hibrido interesante, en el cual evitan la discusión penal sobre la carencia de conducta y de culpabilidad de la persona jurídica en el ámbito penal, y se salvan del proceso acusatorio del proceso penal, que ha sido también muy ineficaz para casos de corrupción privada y pública.

De esta forma, Colombia crea sanciones administrativas y un procedimiento administrativo para sancionar a las personas jurídicas que se vean involucradas en la realización de delitos. En otras palabras, lo que en otros países haría la justicia penal, en Colombia, lo harán las superintendencias según su competencia: Superintendencia de sociedades, superintendencia de economía solidaria, superintendencia de salud, superintendencia bancaria, etc.

Ahora bien, el fundamento de la sanción administrativa de la persona jurídica por la comisión de delitos, es el mismo fundamento de una responsabilidad penal de la persona jurídica en España, Artículo 2 de la Ley 2195 del 2022:

(i) Exista sentencia penal condenatoria ejecutoriada o principio de oportunidad en firme, contra alguno de sus administradores o funcionarios, por la comisión de delitos contra la administración pública, el medio ambiente, el orden económico y social, financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada, administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, los consagrados en la Ley 1474 de 2011, o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público, que hubiere sido realizados, directa o indirectamente; y (ii) Cuando la persona jurídica o sucursal de sociedad extranjera, domiciliados en Colombia se hubiere beneficiado o buscado beneficiarse, directa o indirectamente por la comisión de la conducta punible cometida por sus administradores o funcionarios; y (iii) Cuando la persona jurídica o sucursal de sociedad extranjera, domiciliados en Colombia, consintió o toleró la realización de la conducta punible, por acción u omisión, considerando la aplicación de sus respectivos controles de riesgo.

En este artículo, se conserva el modelo de responsabilidad indirecta, es decir, primero se condena a las personas naturales, y como consecuencia accesoria se condena a la persona jurídica, pues exigen que exista sentencias o principio de oportunidad en firme en contra de sus administradores o funcionarios. Igualmente el artículo 7 de la Ley 2195 de 2022, contempló cómo se debe recaudar la información sobre las sentencias y los principios de oportunidad:

INICIO DE LA ACTUACION ADMINISTRATIVA. Mediante la integración del Sistema Único de Gestion de Información de la actividad litigiosa de la Nación con el sistema de información de la Rama Judicial y de la Fiscalía General de la Nación, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado recaudara la información sobre principios de oportunidad en firme y sentencias condenatorias ejecutoriadas, impuestas por los delitos mencionados en la presente Ley y requerirá a la Cámara de Comercio o a la Unidad de Gestion Pensional y Parafiscales- UGPP, según corresponda, para que en un término de quince (15) días hábiles, informe las sociedades y las sucursales de sociedades extranjeras en las que las personas condenadas o beneficiadas con principio de oportunidad actúan como administradores, funcionarios o empleados, respectivamente.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado remitirá en el término de treinta (30) días hábiles a las autoridades administrativas competentes las decisiones sobre principios de oportunidad en firme y sentencias condenatorias ejecutoriadas, proferidos por los delitos señalados en el presente capítulo, contra personas que funjan o hayan fungido como administradores, o funcionarios o empleados de la persona jurídica o sucursal de sociedad extranjera domiciliadas en Colombia a fin de que se inicie el proceso administrativo sancionatorio correspondiente.

Aquí el tema central sobre este aspecto, es que las sentencias y principios de oportunidad que puedan recaudarse, solo pueden ser los emitidos con base en hechos realizados a partir del 18 de enero de 2022, pues de lo contrario, sería sancionar a la persona jurídica por hechos anteriores a la vigencia de la norma, que por primera vez establece un procedimiento y una sanción administrativa para la persona jurídica, por hechos delictivos realizados por sus administradores o funcionarios.

Por otro lado, la Ley en estudio, también limita la sanción a la comisión de ciertos delitos: 

“…contra la administración pública, el medio ambiente, el orden económico y social, financiación del terrorismo y de grupos de delincuencia organizada, administración de recursos relacionados con actividades terroristas y de la delincuencia organizada, los consagrados en la Ley 1474 de 2011, o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público.”

Esta es una enunciación desafortunada, pues limita la responsabilidad penal de las personas jurídicas a ciertos delitos, y termina excluyéndola de ciertos casos como el de las graves violaciones a los derechos humanos (homicidios selectivos, desapariciones forzadas, desplazamiento forzoso y trata de personas, entre otros), que sin lugar a dudas es uno de los campos en los que más se debe prevenir la comisión de delitos. Igualmente, al abrir el campo a toda conducta relacionada con el patrimonio económico podemos encontrar, estafas realizadas contra entes públicos, o con el fin de apropiarse de recursos parafiscales como la salud. También estarían incluidas la administración desleal y la corrupción privada por encontrarse en la Ley 1474 de 2011. Pero faltarían delitos como el alzamiento de bienes, los homicidios culposos y los delitos contra la salud (como la adulteración de medicamentos), que son propios del campo de acción de las personas jurídicas.

“Cuando la persona jurídica o sucursal de sociedad extranjera, domiciliados en Colombia se hubiere beneficiado o buscado beneficiarse, directa o indirectamente por la comisión de la conducta punible cometida por sus administradores o funcionarios”

Este segundo requisito, es determinar que la comisión de la conducta punible sea en beneficio para la persona jurídica, y no para la persona física que la realizó. Este es uno de los requisitos que se exige en muchas legislaciones, pues las conductas punibles pueden ser realizadas por un administrador o un funcionario de la persona jurídica, pero a parte de su función, o incluso en perjuicio de la persona jurídica, eventos en los cuales por no existir ningún beneficio para ésta, y quedando la conducta en el ámbito personal de la persona física, no habría forma de sustentar una responsabilidad penal ni civil en contra de la persona jurídica.

Las expresiones “directa o indirectamente”, abren la posibilidad de aplicar figuras de la autoría y la participación, como lo serían la coautoría, la autoría mediata, la complicidad, la determinación y en algunos casos la autoría mediata por dominio de la organización. Adicionalmente, y tratando de delitos especiales, en los que los autores tienen unas características especiales exigidas en el tipo, como lo serían la condición de servidor público, y que generarían la aplicación de las figuras del interviniente y del actuar por otro.

El segundo punto es que la conducta punible sea cometida por los administradores y funcionarios, esta es una figura que coincide con otras legislaciones en determinar la responsabilidad cuando la conducta la realiza un administrador, pero en la norma colombiana amplía a los funcionarios, esto es, a todo tipo de empleados, y ello, contrasta con otras legislaciones, que consagran la responsabilidad directa, solo en aquellos casos en que actúen administradores, representantes legales y directivos, y ello no incluye a trabajadores. Precisamente, la responsabilidad penal de las personas jurídicas por hechos realizados por sus trabajadores, solo se configura, cuando dichas conductas se hayan cometido por un defecto en la organización, es decir, por falta de control y vigilancia sobre sus trabajadores.

En el caso colombiano, las condiciones que son acumulativas, exigen que la conducta, haya sido realizada, con el consentimiento o tolerancia de la persona jurídica, teniendo presente los controles que ésta última haya implementado para evitar las conductas punibles:

(iii) Cuando la persona jurídica o sucursal de sociedad extranjera, domiciliados en Colombia, consintió o toleró la realización de la conducta punible, por acción u omisión, considerando la aplicación de sus respectivos controles de riesgo.

Esta norma hace referencia a los programas de transparencia y ética empresarial, que deberán adoptar las personas jurídicas, en los que se contemplarán las acciones, las políticas, los métodos, procedimientos, mecanismos de prevención, control, evaluación y de mejoramiento, de un sistema que deberá implementar una auditoría interna para prevenir los delitos por los cuales se va a investigar y sancionar a las personas jurídicas[5].

La norma analizada es producto de múltiples discusiones en el Congreso, en los que en efecto ha tenido un gran triunfo el léxico del derecho administrativo, en el cual, a pesar de que se trata de un proceso administrativo y de una sanción administrativa, se trata de una investigación por la posible comisión de conductas punibles, y dentro de la investigación y el procedimiento tendrán que respetar las figuras dogmáticas de la tipicidad y la antijuridicidad, por lo cual, tendrán que aplicar correctamente los tipos penales, y las causales de ausencia de responsabilidad aplicables a los casos, con una visión penal y no solo con una visión del derecho administrativo.

Por último, al hablar de conducta punible, también tendrá que analizarse cómo se aplicará la categoría de la culpabilidad en la responsabilidad penal de las personas jurídicas, uno de los temas más controversiales en el derecho penal, pero como dije anteriormente, si la Ley habla de conducta punible, tendrá tener en cuenta el artículo 9 del Código Penal que dice:

ARTICULO 9o. CONDUCTA PUNIBLE. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado.

Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad.

Así las cosas, por más que se quiera evadir las objeciones del derecho penal para aceptar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, creando un sistema de responsabilidad y sanción administrativa, la Ley recurre al concepto de conducta punible, que contiene implícitamente las categorías de la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, y sobre este tema, no es posible que el Derecho Administrativo omita los conceptos básicos del derecho penal, en el establecimiento de la responsabilidad administrativa de la persona jurídica.

En cuanto a las sanciones aplicables a la persona jurídica se encuentran:

(…)

1. Multa de hasta doscientos mil (200.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, a la que se le sumara el mayor valor entre el beneficio obtenido o pretendido. La autoridad competente tendrá en cuenta la capacidad patrimonial de la persona jurídica.

La autoridad de inspección, vigilancia y control podrá ordenar que hasta el 10% de la multa impuesta sea destinada a la adopción, fortalecimiento o actualización del programa de transparencia y ética empresarial de la persona jurídica responsable.

2. Inhabilidad para contratar contenida en el literal j) del Artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y aplicación de lo dispuesto en el parágrafo 1 del Artículo 9 de la misma ley.

3. Publicación en medios de amplia circulación hasta por cinco (5) veces con la periodicidad que la autoridad indique, del extracto de la decisión sancionatoria. Igualmente procederá la publicación del extracto de la decisión sancionatoria en la página web de la persona jurídica sancionada, desde seis (6) meses hasta por un tiempo máximo de un (1) año. La persona jurídica sancionada asumirá los costos de esa publicación".

4. Prohibición de recibir cualquier tipo de incentivo o subsidios del Gobierno, en un plazo de diez (10) años.

5. Remoción de los administradores u otros funcionarios o empleados de la persona jurídica o sucursal de sociedad extranjera domiciliada en Colombia que hayan sido condenados penalmente u objeto de un principio de oportunidad, salvo que dicha remoción la haya dispuesto el juez en la parte resolutiva de la sentencia.

6. Remoción de los administradores u otros funcionarios o empleados de la persona jurídica que hubieren tolerado o consentido la conducta de la persona natural condenada penalmente o la conducta objeto de un principio de oportunidad.

 

PARAGRAFO 1. Una vez ejecutoriado el acto administrativo por medio del cual se impongan las sanciones de que trata esta Ley, este deberá inscribirse en el registro público correspondiente de la persona jurídica o sucursal de sociedad extranjera sancionada.

La autoridad administrativa competente remitirá el acto administrativo a la Cámara de Comercio del domicilio de la persona jurídica para su inscripción en el registro correspondiente.

 

Por otro lado, la norma también modificó los supuestos en que también se sanciona administrativamente a una persona jurídica por la comisión del delito de soborno transnacional:

Artículo 2. Responsabilidad administrativa de las personas jurídicas. Las personas jurídicas que por medio de uno o varios: (i) empleados, (ii) contratistas, (iii) administradores, o (iv) asociados, propios o de cualquier persona jurídica subordinada den, ofrezcan, o prometan, a un servidor público extranjero, directa o indirectamente: (i) sumas de dinero, (ii) cualquier objeto de valor pecuniario u (iii) otro beneficio o utilidad, a cambio de que el servidor público extranjero; realice, omita, o retarde, cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional.

 

Dichas personas serán sancionadas administrativamente en los términos establecidos por esta ley, sin perjuicio de la responsabilidad penal a la que haya lugar para el representante legal de la persona jurídica.

(…)

Como vemos, esta es una estructura muy diferente de responsabilidad administrativa, de una persona jurídica por la comisión de un delito realizado por sus funcionarios, pues aquí incluyen, (i) empleados, (ii) contratistas, (iii) administradores, o (iv) asociados, propios o de cualquier persona jurídica subordinada. Y además, esta estructura obedece a un modelo de atribución, es decir de responsabilidad directa de la persona jurídica por hechos realizados por otras personas. Una estructura que pudo haberse utilizado con las demás conductas, evitando el requisito de la sentencia condenatoria o del principio de oportunidad, como ocurre en otros países. Aquí lo que importa son las actuaciones de los funcionarios de la empresa, en representación de la misma, y en esta categoría no existe ninguna alusión a los programas de cumplimiento, ni de ética empresarial.

Y sobre las sanciones, se puede decir que son las mismas, pero dejaron de incluir la remoción de los funcionarios sancionados o los funcionarios que hayan consentido o colaborado con la conducta punible.

 

Artículo 5. Sanciones. La Superintendencia de Sociedades impondrá una o varias de las siguientes sanciones a las personas jurídicas que incurran en las conductas enunciadas en el Artículo 2 de esta Ley. La imposición de las sanciones se realizará mediante resolución motivada, de acuerdo con los criterios de graduación previstos en el Artículo 7 de la presente ley:

1. Multa de hasta doscientos mil (200.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, a la que se le sumara el mayor valor entre el beneficio obtenido o pretendido. El Superintendente de Sociedades podrá ordenar a la persona jurídica sancionada que destine parte de la multa a la implementación o mejora de los programas de transparencia y ética empresarial.

2. Inhabilidad para contratar con el Estado colombiano por un término de hasta veinte (20) años. La inhabilidad para contratar con el Estado iniciara a partir de la fecha en que la resolución sancionatoria se encuentre ejecutoriada. Esta inhabilidad será impuesta a las personas jurídicas, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 8 de la Ley 80 de 1993 o la norma que la modifique o derogue.

3. Publicación en medios de amplia circulación y en la página web de la persona jurídica sancionada de un extracto de la decisión administrativa sancionatoria por un tiempo máximo de un (1) año. La persona jurídica sancionada asumirá los costos de esa publicación.

4. Prohibición de recibir cualquier tipo de incentivo o subsidios del Gobierno, en un plazo de diez (10) años.

 

Ahora bien, la Ley también habla del beneficio por colaboración, que es cuando la persona jurídica, colabore aportando la información y las pruebas necesarias para adelantar el proceso e imponer la sanción. De esta forma, si la persona jurídica colabora, se podrá exonerar de la responsabilidad o disminuir la sanción. Esta situación se ve prácticamente como un allanamiento, y se tendrán en cuenta los códigos de ética y transparencia empresarial, así como el principio de la debida diligencia[6] también contenido en la misma Ley.

En cuanto al procedimiento para la sanción se aplicará la Ley 1778 de 2016, para soborno transnacional, y la Ley 1437 de 2011, para los otros delitos. La problemática con este procedimiento es que de corte inquisitivo, pues la misma entidad que investiga, es la misma que juzga y sanciona, y en estos procesos, la garantía de la imparcialidad no es una tendencia.

 

8.     CONCLUSIONES.

En definitiva, luego de este estudio se hace necesario aceptar que las organizaciones, sociedades mercantiles y demás personas jurídicas, tienen un alto grado de participación en nuestra vida diaria, y su interacción permanente en la economía y en la producción, hace evidente que puedan causar no solo daños, sino delitos.

Que si bien es cierto, el derecho penal se encuentra diseñado para establecer la responsabilidad penal de personas naturales, dentro de las categorías dogmáticas de la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la pena, la puesta en escena de las personas jurídicas, como organizaciones empresariales que desarrollan actividades de todo tipo, con la posibilidad de ser sujeto de derechos y obligaciones, y con la posibilidad de lucrarse por la comisión de delitos realizados por sus directivos o funcionarios, genera un reto muy grande para el derecho penal, que le exige un cambio y una adaptación para combatir nuevas formas de criminalidad que se generan al interior de las organizaciones empresariales.

Que los recursos de una empresa, tanto físicos, como humanos, pueden ser aprovechados por la criminalidad para realizar delitos y ocultarse detrás de las personas jurídicas, y que estos delitos, pueden ser de esos que afecten gravemente los derechos humanos, por lo que se hace necesario que el derecho penal neutralice no solo a las personas naturales que realizan los delitos, sino también a las personas jurídicas, desde donde se fomentan y promueven grandes violaciones a derechos fundamentales.

En consecuencia, en todas las legislaciones se vienen adelantando cambios para prevenir los delitos desde las personas jurídicas, estableciendo en algunas la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y en otras, la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por la comisión de delitos realizados por sus representantes o funcionarios. Que en efecto Colombia a través de la Ley 2195 del 2022 estableció la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, por la comisión de delitos realizados por sus administradores o funcionarios, cumpliendo con esta nueva exigencia mundial, en la prevención de los delitos realizados desde y a través delas personas jurídicas.

 

 

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[1] Este artículo es un producto de investigación del Grupo Sociedad y Cultura en entornos globales, que se encuentra adscrito a la escuela de derecho de la Universidad Sergio Arboleda de Barraquilla.

[2] Abogado especialista en Derecho Penal de la Universidad del Norte, Magíster en Derecho de la Universidad de los Andes. Profesor e investigador de la escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda de Barranquilla. Investigador principal en el grupo de investigación Sociedad y Cultura en entornos globales de la Universidad Sergio Arboleda.

[3] Abogada de la Corporación Universitaria Rafael Núñez de Barranquilla y especialista en Derecho Penal de la Universidad Sergio Arboleda, profesional en Relaciones internacionales de la Universidad del Norte. Miembro del semillero del grupo de investigación Sociedad y Cultura en entornos globales de la Universidad Sergio Arboleda.

[4] ARTÍCULO 3. Adiciónese el Artículo 34-1 a la Ley 1474 de 2011, el cual quedara así:

 

Artículo 34-1. Las superintendencias o autoridades de inspección, vigilancia y control son las competentes para iniciar de oficio el proceso administrativo sancionatorio referido en el Artículo 34 de la Ley 1474 de 2011, e imponer las sanciones correspondientes a sus vigilados, cuando existan los supuestos descritos en el anterior Artículo.

[5] Artículo 34-7. PROGRAMAS DE TRANSPARENCIA Y ETICA EMPRESARIAL.

 

Las personas jurídicas sujetas a su inspección, vigilancia o control adoptaran programas de transparencia y ética empresarial que incluyan mecanismos y normas internas de auditoria.

 

Las respectivas superintendencias o autoridades de inspección, vigilancia o control determinaran el contenido de los programas de transparencia y ética empresarial teniendo en cuenta criterios tales como el sector, los riesgos del mismo, el monto de los activos, ingresos, el número de empleados y objeto social.

 

En el caso de las Pymes y Mipymes, se deberán establecer programas de acompañamiento para facilitar la elaboración e implementación de los programas de transparencia y ética empresarial, procurando que no generen costos o tramites adicionales para las mismas.

 

El incumplimiento de las instrucciones y ordenes que impartan las autoridades de inspección, vigilancia y control de la rama ejecutiva en materia de programas transparencia y ética empresarial dará lugar a la imposición de las sanciones que correspondan de conformidad con las normas aplicables por cada ente de inspección, vigilancia o control.

 

PARAGRAFO 1. En aquellas personas jurídicas en las que se tenga implementado

 

un sistema integral de administración de riesgos, este podrá articularse con el programa de transparencia y ética empresarial de forma tal que incluya los riesgos que mediante el mismo se pretenden mitigar.

 

PARAGRAFO 2. Las superintendencias o autoridades de inspección, vigilancia o control de la rama ejecutiva en coordinación con la Secretaria de Transparencia de la Presidencia de la Republica, determinaran los lineamientos mínimos que deben prever los programas de transparencia y ética empresarial con el fin estandarizar las acciones, las políticas, los métodos, procedimientos, mecanismos de prevención, control, evaluación y de mejoramiento continuo. Dichos lineamientos serán evaluados y actualizados, de conformidad con los estándares internacionales y nuevas prácticas que fortalezcan los programas de transparencia y ética empresarial, al menos cada cuatro (4) años.

 

PARAGRAFO 3. Los encargados de las auditorias o control interno de las personas jurídicas obligadas deberán incluir en su plan anual de auditoria la verificación del cumplimiento y eficacia de los programas de transparencia y ética empresarial.

[6] ARTÍCULO 12. PRINCIPIO DE DEBIDA DILIGENCIA. La Entidad del Estado y la persona natural, persona jurídica o estructura sin personería jurídica o similar, que tenga la obligación de implementar un sistema de prevención, gestión o administración del riesgo de lavado de activos, financiación del terrorismo y proliferación de armas o que tengan la obligación de entregar información al Registro Único de Beneficiarios Finales (RUB), debe llevar a cabo medidas de debida diligencia que permitan entre otras finalidades identificar el/los beneficiario(s) final(es) , teniendo en cuenta como mínimo los siguientes criterios:

 

1. Identificar la persona natural, persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar con la que se celebre el negocio jurídico o el contrato estatal.

 

2. Identificar el/los beneficiario(s) final(es) y la estructura de titularidad y control de la persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar con la que se celebre el negocio jurídico o el contrato estatal, y tomar medidas razonables para verificar la información reportada.

 

3. Solicitar y obtener información que permita conocer el objetivo que se pretende con el negocio jurídico o el contrato estatal. Cuando la entidad estatal sea la contratante debe obtener la información que permita entender el objeto social del contratista.

 

4. Realizar una debida diligencia de manera continua del negocio jurídico o el contrato estatal, examinando las transacciones llevadas a cabo a lo largo de esa relación para asegurar que las transacciones sean consistentes con el conocimiento de la persona natural, persona jurídica, estructura sin personería jurídica o similar con la que se realiza el negocio jurídico o el contrato estatal, su actividad comercial, perfil de riesgo y fuente de los fondos.

 

El obligado a cumplir con el principio de debida diligencia del presente Artículo, debe mantener actualizada la información suministrada por la otra parte.

(…)