LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL NOTARIO

LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL NOTARIO EN COLOMBIA, EN EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES PÚBLICAS. UN ESTUDIO DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO[1].

Por: Jorge Arturo Abello Gual[2].

Resumen: Este artículo trata el tema de los delitos aplicables a la actividad notarial, así como del estudio de las figuras especiales de la teoría del delito, que le serían aplicables a la función notarial. En este orden de ideas, queda planteada la discusión en torno a la responsabilidad penal del notario y de sus empleados, en el ejercicio de su función pública.

Palabras claves: El Notario, responsabilidad penal, omisión, autoría y participación.

CRIMINAL RESPONSIBILITY OF NOTARY IN COLOMBIA, IN THE EXERCISE OF ITS PUBLIC SERVICE. A STUDY FROM THE PERSPECTIVE OF ECONOMIC CRIMINAL LAW.

Abstract: This article addresses the issue of the offenses applicable to the notarial activity and the study of special figures of the theory of crime, which would be applicable to the notarial function. In this vein, the discussion is raised about the criminal responsibility of notary and its employees in the exercise of their public duties.

Key words: Notary, criminal, omission, responsibility and participation.

INTRODUCCIÓN

En Colombia, la actividad notarial siempre ha tenido un fuerte arraigo en la cultura, la mayor parte de los colombianos luego de nacer somos llevados ante una notaría para ser registrados como ciudadanos colombianos, adquiriendo con este acto, los atributos de la personalidad como son el nombre, la filiación, la nacionalidad, y el patrimonio.

Pero por nuestras tradiciones y nuestra cultura, las notarías que surgieron como un sustituto al sello real utilizado en la época de la colonia, han constituido la fe que reemplazó la palabra de los caballeros en las antiguas costumbres, sobre todo en la autenticación de documentos; los colombianos siempre han buscado la seguridad que formalmente imprime la firma del notario en un documento privado para realizar la mayor parte de actos jurídicos.

La importancia del Notario como institución jurídica se hace más evidente en otras materias, donde se exige el trámite notarial para la existencia y eficacia de ciertos actos jurídicos, como son la compraventa de bienes inmuebles y la constitución de sociedades mercantiles y civiles (hoy casi en desuso por la implementación de las Sociedades anónimas [3]por acciones). En estas materias, por exigencia de la Ley, era requerido que tanto la compraventa, como la constitución de una sociedad mercantil se elevasen a escritura pública, para garantizar la publicidad de dichos actos jurídicos.

Ya con estos trámites, las notarías tienen un arduo trabajo y una posición muy importante en el tráfico jurídico de las relaciones de nuestra sociedad, porque la mayoría de los contratos civiles y comerciales, pasan por las notarías, ya sea para su protocolarización o para la autenticación de las firmas –porque a pesar de no ser necesaria ya la firma del notario, para la existencia y eficacia de muchos documentos, las personas siguen acudiendo a las notarías por una convicción ancestral-.

Por otro lado, por la congestión de los despachos judiciales y por ello la tardanza en algunos trámites jurídicos, se ha venido planteando la necesidad de la ayuda de la justicia privada, en este caso las cámaras de comercio, los centros de conciliación y las notarías, que a partir de esta coyuntura, se han venido convirtiendo en una opción muy eficiente en la solución de varios trámites, como son los matrimonios civiles, el reconocimiento de la unión marital de hecho, el reconocimiento de la convivencia entre personas, las declaraciones extra juicio, el divorcio, la disolución de la sociedad conyugal, las declaraciones de supervivencia, la liquidación de una sucesión, las conciliaciones extra proceso, los poderes generales, entre otras.

Todos los anteriores, son ejemplos de actos jurídicos complejos que han sido confiados a los notarios a través del legislador. Y no debe extrañar, que cada día más funciones jurídicas le sean transferidas a los notarios, debido a la confiabilidad y el arraigo cultural de esta institución en nuestra costumbre jurídica. 

Por todo lo anterior, también se hace necesaria que una institución tan importante como el notario sea protegida desde adentro y desde afuera de los ataques de la criminalidad. En este sentido, cuando hablamos de la criminalidad desde adentro, hacemos referencia a  aquellas actuaciones ilegales que realizan los mismos notarios y/o funcionarios de la notaría en ejercicio o con ocasión de sus funciones, como lo es la alteración de escrituras públicas, de registros civiles, del número consecutivo de las escrituras, o de las autenticaciones de documentos sin la presencia de las personas comparecientes, o la protocolarización de actos con personas que no comparecen, o de personas que están siendo suplantadas por otras. Y cuando hablamos de la criminalidad desde afuera, nos referimos a las actuaciones de los particulares que atacan la credibilidad de la función notarial, cuando inducen a error al funcionario mediante engaños, como lo son las falsedades en documentos privados, las manifestaciones falsas que hacen inscribir en las escrituras públicas, o la suplantación de personas, entre otras conductas.

Ambas clases de criminalidad afectan en gran forma la credibilidad de la función notarial. En algunos casos pueden presentarse con la colaboración del notario o de sus funcionarios, y en otras ocasiones, se puede comprobar que fueron los particulares que mediante acciones fraudulentas engañan a los notarios o a sus funcionarios para lograr sus fines delictivos.

Este trabajo realiza un acercamiento de cómo se protege desde el derecho penal la función notarial de la actuación criminal en las modalidades antes mencionadas. Para ello, se expondrán algunos de los delitos que se pueden presentar en el desarrollo de una actividad notarial, explicando las circunstancias de hecho en que se podrían configurar.

Luego, se expondrán algunos problemas prácticos que se pueden presentar al momento de la imputación de responsabilidad penal y que es necesario tener en cuenta para la defensa y la acusación al momento de realizar la individualización de la responsabilidad penal luego de establecer la comisión de un delito.

1. PARTE ESPECIAL DE LA RESPONSABILDAD PENAL DE LOS NOTARIOS.

En esta sección, nos enfocaremos en algunas de las funciones de los notarios, para analizar algunos de los eventos delictivos que se puedan presentar en el accionar de un notario, y las soluciones que da la parte especial del derecho penal, a estas problemáticas delictivas.

1.1.            SOBRE EL REGISTRO CIVIL.

Comenzamos por la primera actuación de un notario frente a cualquier individuo: el registro civil.  Cuando se altera un registro civil se plantea una serie de inconvenientes respecto a los atributos de la personalidad de un ciudadano. Así entonces, su vida se ve afectada en varios sentidos, por ejemplo, al alterar su nombre se genera el problema de la identificación e individualización de una persona, pues a pesar de que la persona sigue existiendo para el Estado, se afectan otros derechos como lo son, el derecho a la seguridad social, sus contratos laborales y civiles vigentes, su derecho a suceder, y su derecho a elegir y ser elegido, entre otros.

El Artículo 238 del C.P., tipifica como delito la Supresión, Alteración o Suposición del Estado Civil, de la siguiente manera: “El que suprima o altere el estado civil de una persona, o haga inscribir en el registro civil a una persona que no es su hijo o que no existe, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años”.

En este sentido, los notarios para incurrir en este delito deben de conocer y tener la voluntad de alterar o suprimir el registro civil de una persona o inscribir en el registro a una persona que no es hijo o que no existe, porque este delito no permite la modalidad culposa.

Igualmente, incurre en este delito quién realiza la misma conducta, pero ocultándole al notario los hechos o datos reales, haciéndolo incurrir en error de esta manera. Pero además, el particular que actuase así, estaría incurriendo en el delito de obtención de documento público falso (art. 288 C.P.), y si tiene fines de afectar el patrimonio de un tercero, incurrirá también en el delito de estafa (Art. 246 C.P.) por afectar con esa sola conducta a varios bienes jurídicos diferentes (fe pública, la familia y el patrimonio económico). Piénsese por ejemplo, en aquel familiar que inscribe como su hijo a un niño que no lo es, con el solo propósito de cumplir una condición contenida en el testamento de su padre, quién le otorgaría la porción de libre destinación al primer hijo varón de su segundo hijo.

Ahora, si el notario sabe de la situación, recibe dinero por ello, se configuraría un cohecho (Art. 405 C.P.), una falsedad ideológica en el registro civil (Art. 286 C.P.), existiría alteración del registro civil (Art. 238 C.P.) y se configuraría una estafa (Art. 246 C.P.); en la misma situación estaría el funcionario delegado por el notario quién accediera a realizar dicha irregularidad con el conocimiento del ilícito, lo anterior es posible de acuerdo con la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala Penal del 25 de Abril de 2002 (M.P. Carlos Mejía Escobar), que reconoció que la función pública que ejercía el notario, también le era transmitida a todos sus empleados, quienes terminarían siendo en últimas funcionarios públicos por extensión (Art. 20 C.P.). Por su parte, el particular en esta hipótesis incurriría en un cohecho por dar u ofrecer (Art. 407 C.P.), en una falsedad ideológica en el registro civil (Art. 286 C.P.), en alteración del registro civil (Art. 238 C.P.) y en una estafa (Art. 246 C.P.) como se mencionó anteriormente.

1.2.            SOBRE LA AUTENTICACION DE FIRMAS.

Continuemos con el tema de la autenticación de firmas de documentos, que es uno de los actos más realizados por un notario. En esta función el notario certifica que la persona que está firmando compareció ante dicho despacho con documento de identidad y firmó. En estos casos, el notario solo puede verificar que quien firma tenga un documento de identidad, y que este corresponde a los nombres y el número de identificación, que contiene el documento privado en el cual está certificando la firma.

Cuando una persona se presenta ante una notaría para realizar una autenticación de firma, puede ocurrir varias situaciones, por ejemplo, o que el documento privado adolezca de alguna falsedad material o ideológica; o que el documento no adolezca de falsedades, pero exista una suplantación de la persona que aparece como firmante en el documento y de quién compareció para la firma, situaciones en las que también ha ocurrido que el usurpador se presente una cédula falsa. Para estos hechos, las notarías realizan unos controles, en los que participan varios funcionarios y los mismos notarios, pero específicamente lo que se hace es la verificación de la autenticidad del documento de identidad, la verificación de los números y los nombres que aparecen en el documento con los que aparecen en la cédula, y bueno, también se supone que se hace la verificación de la foto del documento con la persona que se está presentando. Si se evidencian inconsistencias, el notario o el funcionario deberán abstenerse de realizar la autenticación, e informar a la autoridad competente para la investigación de la posible comisión de una conducta punible.

En estos casos, para que los funcionarios de la notaria e inclusive el notario, puedan ser objeto de una imputación penal por su participación en la falsedad material o ideológica de un documento privado (Art. 286), así como de una falsedad personal (Art. 296 C.P.), deberán haber conocido el hecho, y aun así haber querido proseguir con su realización, por ello se requiere que las irregularidades presentadas en el proceso de verificación de la identidad hayan sido tan notorias que cualquier persona a simple vista las hubiera detectado, como por ejemplo, que la cédula adolecía de las características más elementales, o que la foto contenida en la cédula no coincidía en absoluto con la persona que se presentó a firmar, pero si ello no se presenta como evidente, no hay posibilidad de imputar responsabilidad por una actuación imprudente o culposa en los delitos arriba mencionados.

En el caso del notario o de sus empleados, se puede configurar el delito de cohecho (Arts. 405 y 407 C.P.), si se recibió dinero o se aceptó promesa remuneratoria a cambio de realizar el trámite irregular. También se puede tipificar la falsedad en documento privado (Art. 286 C.P.), en virtud de que se avaló el contenido apócrifo con el sello notarial; o una falsedad personal (Art. 296 C.P.) porque con el mismo sello notarial se avala y se induce a terceros a engaño, en estos casos, se estaría actuando como si se hiciera una falsedad ideológica (Art. 289 C.P.) en documento privado avalado con la firma del notario.

Así como se explicó en el aparte anterior, todos los delitos que se han citado en el tema de la autenticación de las firmas, son dolosos, y por lo tanto, todas las personas que intervengan en estos hechos, deben hacerlo con conocimiento y voluntad de realizar el hecho (dolo), salvo que dentro del proceso notarial se descubra que la falsedad o la suplantación era tan evidente, que no era posible no darse cuenta de las mismas en un proceso de revisión diligente y mecánico como el que se realiza en las notarías.

1.3.       SOBRE LAS ESCRITURAS PÚBLICAS.

Continuamos ahora con el tema de las escrituras públicas en la suscripción de contratos de compraventa de inmuebles, donde igual puede ocurrir una suplantación o una falsedad, ya sea porque la persona que vende no es quién dice ser que es, o porque no ostenta la propiedad del bien inmueble que va a vender.  En otros eventos puede ocurrir que si el bien inmueble le pertenece a una sociedad, el representante requiere autorización especial de la junta directiva para realizar ciertas transacciones de mayor valor y no la tenga; o que perteneciendo el bien a varios comuneros, quién dice tener poder para vender en nombre de los demás, haya falsificado uno o todos los poderes para realizar el acto. También en relación con la construcción, se puede presentar ventas sin la respectiva licencia de construcción válida, o la indebida constitución de la propiedad horizontal, o un desenglobe erróneo.

Nuevamente en estos eventos, la iniciativa del trámite se da a petición de las partes, y el notario deberá verificar la identidad de las mismas, la capacidad para realizar los actos jurídicos, la individualización de los inmuebles, la constitución de hipotecas, las condiciones de pago,  los valores pagados y los valores pendientes, así como también de la constitución de gravámenes o limitaciones al dominio, y la protocolización de los documentos adicionales necesarios en la respectiva escritura pública, como la autorización de la junta directiva de la sociedad al representante.

En estos trámites como se ya se mencionó, el proceso de verificación es crucial para evitar falsedades, sobre todo en casos de suplantación de personas, y de la capacidad de las partes para actuar, por esta razón, salvo que se compruebe el dolo o errores muy notorios, en que no les era posible incurrir ni al notario ni a sus funcionarios, no podría imputarse responsabilidad penal en delitos como la falsedad ideológica en documento público (Art. 286 C.P).

En las compraventas de inmuebles pueden presentarse errores que pueden ser subsanados por las partes a través de declaraciones posteriores en escrituras públicas diferentes o en aclaraciones o adiciones. Errores que son producidos de buena fe, y que con la aclaración de la voluntad de las partes excluyen la configuración de alguna falsedad, pues al aclararse y estar las partes de acuerdo entra dentro del ejercicio de la autonomía de la voluntad, como el ejercicio de un derecho subjetivo, para subsanar errores o nulidades, susceptibles de corregir con el acuerdo de las partes.

Ahora bien, habría que aclarar en este punto que existen errores constitutivos de nulidad en el derecho civil, cuando crean vicios en el consentimiento, y existen errores producidos por maquinaciones fraudulentas que configuran la estafa (Art. 246 C.P.). Existen eventos, donde dada la vulnerabilidad de cierto tipo de población por su grado de formación y de personas de la tercera edad –sobretodo-, que siendo capaces legalmente, son más propensos a las maquinaciones fraudulentas de terceros, por lo cual se hace necesario que en el momento de su comparecencia el notario o los funcionarios de la notarían verifiquen que la persona se encuentra actuando con pleno conocimiento sobre el objeto y las condiciones en que va a contratar, para luego evitar inconvenientes. En muchas ocasiones las notarías pueden evidenciar casos en los que se presentan artificios o engaños de una de las partes que inducen en error a la otra, y su deber consiste en asesorar e informar bien a la parte vulnerable, antes de que dé su consentimiento a la realización del acto, e incluso abstenerse de celebrar el acto ya sea por falta de consentimiento libre de vicios, o por contener el acto notarial objeto o causa ilícita.

Otros casos de escrituras públicas, en que se pueden presentar situaciones bastante complicadas son aquellas en las que se aprueban liquidaciones de sucesiones o de sociedades conyugales, porque en estos casos, los notarios solo tienen competencia para reconocer la voluntad de las partes y elevarlas a escritura pública. Los notarios no pueden definir sobre alguna objeción u observación que realice alguna parte sobre la liquidación de la sucesión o de la sociedad conyugal, sin que la o las otras, las aprueben en el mismo acto, pues  carecen de competencia para dirimir este tipo de conflictos que se encuentran reservados al Juez de la causa.

En estos eventos, es recomendable que el notario verifique la voluntad libre y espontánea de las partes en el acuerdo, toda vez, que en estos casos se puede presentar que una de las partes ejerza fuerza sobre la otra, y con ello se vicie el consentimiento, así como también se pueda estar en presencia de delitos de constreñimiento ilegal (Art. 182 C.P.) o incluso de extorsión (Art. 244 C.P.). Pero también, pueda que no se trate del ejercicio de la fuerza, pero si de un artificio o engaño, que podría también configurar una estafa (Art. 246 C.P.). Ahora, este tipo de situaciones es muy difícil de verificar en varios casos, porque en algunos de estos trámites, las familias o los esposos contratan abogados que se encargan de los temas, o nombran a un miembro de la familia que los representen, y por ello el notario pierde el contacto personal con las partes, impidiéndole de esta manera, ejercer control sobre el consentimiento de las partes.

Ahora, de verificarse algún tipo de fuerza o engaño en un trámite de los anteriormente mencionados, el notario o el funcionario de la notaria estaría en la obligación de denunciar dichos hechos, en los casos de extorsión o de violencia intrafamiliar, y de estafa si esta supera en monto de los 150 SMLMV, de lo contrario incurriría en el delito de omisión de denuncia de servidor público (Art. 417 C.P.).

También es muy dado a que se presenten en los casos de liquidaciones sucesiones o sociedades conyugales, otro tipo de falsedades como lo serían el ocultamiento de bienes que hacen parte del haber conyugal o sucesoral, la modificación de los valores reales de dichos bienes, e incluso se pueden presentar manifestaciones tan reprochables como la de no conocer otros herederos con derechos en la masa sucesoral o el declarar deudas cuantiosas inexistentes. En eventos como los anteriores, los notarios deben cumplir a cabalidad los trámites de publicidad de los actos que van a realizar para no verse comprometidos en estas falsedades que claramente generan perjuicios para acreedores (en caso tal se configuraría un alzamiento de bienes contemplado en el artículo 253 del C.P.), herederos y conyugues. En este sentido, al encontrarse frente a una vicisitud que deba solucionar la jurisdicción civil, deberá suspender el trámite y sugerir a las partes que arreglen sus diferencias o que acudan a la jurisdicción competente. Si el Notario no lleva a cabo los actos de publicidad necesarios para el respectivo trámite, y en virtud de ello, se afectan derechos de terceros, es posible que se configure un prevaricato por omisión en los términos del artículo 414 del C.P., por omitir un acto propio de sus funciones, y a su vez, en un prevaricato por acción al avalar una liquidación abiertamente contraria a derecho en los términos del artículo 415 del C.P., porque al elevar una liquidación a escritura pública, está emitiendo un concepto afirmando la legalidad de dicho acto, que es abiertamente ilegal. En el mismo evento, si el Notario es conocedor que en dicho trámite se van a vulnerar derechos de terceros, y aun así confirma el acto, podrían también estar en curso de una estafa (Art. 246 C.P.), por cuanto la tramitación de la escritura pública se configura en un artificio o engaño que le permite al beneficiario obtener provecho ilícito, con la evidente afectación del patrimonio de una tercera persona.

1.4.            SOBRE LA ADMINISTRACION DE RECURSOS PUBLICOS Y PRIVADOS.

Otra situación en la cual pueden verse comprometidos los notarios y los funcionarios de la notarias, es en el peculado, por la administración de ciertos recursos públicos, como son el impuesto de registro ⁽¹⁾, el impuesto de timbre ^(2),  que gracias a la Ley 1111 de 2006, ya no se genera en el año 2012, y la retención de la fuente que se le aplica a la venta de bienes inmuebles. De acuerdo con el artículo 20 del C.P., son servidores públicos las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política, que son contribuciones fiscales y parafiscales. De esta manera, si el notario en la realización de determinado trámite cobra el valor de un impuesto, y se apropia de este, incurriría en el delito de peculado por apropiación en los términos establecidos en el artículo 397 del C.P. En estos eventos, también es posible que se cobren los impuestos, pero que no se reporten dentro de las bases contables o se oculten de alguna manera para facilitar la apropiación, por lo que el peculado podría concursar con la falsedad en documento privado si se alteran los estados financieros o las facturas, como cuando se disminuyen los valores reales de las transacciones para disminuir igualmente los impuestos.

La otra posibilidad que se maneja es que se configure el artículo 402 del C.P. que es la omisión del agente retenedor o recaudador, si efectivamente el impuesto se cobra, aparece en la contabilidad y no se consigna en las fechas correspondientes en las cuentas del Estado, sin que exista apropiación de los recursos por parte de la notaría. Este delito se configura por un retardo injustificado, más no por un ocultamiento o una apropiación que sí configuran un peculado.

Luego, si se trata de un funcionario de la notaria a quién el notario encarga de la administración de los impuestos cobrados a los usuarios, para luego consignarlo en las cuentas del Estado, y en vez de hacerlo, se apropia de estos recursos, es posible plantear dos tesis, la primera es aplicar lo dispuesto en la jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia Sala Penal del 25 de Abril de 2002 (M.P. Carlos Mejía Escobar), que reconoció que la función pública que ejercía el notario, también le era transmitida a todos sus empleados, quienes terminarían siendo en últimas funcionarios públicos por extensión (Art. 20 C.P.), y  en virtud de ello, concluir que también administran los recursos causados por impuestos y que administran las notarías, y que por ello podrían incurrirían en peculado por apropiación. La segunda tesis es que en vez de peculado por apropiación, podrían incurrir en un abuso de confianza calificado (Art. 250 del C.P.), porque siendo particulares, abusan “de funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pública” para apropiarse de los recursos que le pertenecen al Estado (Abello, 2010).

En el caso de la omisión del agente retenedor, no existe esta problemática, porque el tercer párrafo del artículo 402 del C.P., dispone que “Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones”, con lo cual queda superada la posible controversia que sí existe entre el peculado por apropiación (Art. 397 C.P.) y el abuso de confianza calificado (Art. 250 C.P.) donde no está clara la responsabilidad penal de los subordinados que son delegatarios, de los que inicialmente se encuentran obligados a cumplir la función de administrar los recursos públicos.

Otro problema diferente se presenta cuando, un funcionario de la notaría se apodera de las tasas que recibe esta entidad por la prestación de su servicio, que se consideran como recursos privados de propiedad de las notarías para su funcionamiento. Así por ejemplo, si un funcionario se las arregla para apoderarse del valor de una tasa cobrada por un servicio notarial, también nos encontramos frente a una controversia, pues tendríamos que analizar si incurre en hurto agravado por la confianza (Art. 240 C.P.) o en el abuso de confianza calificado (Art. 250 C.P.) por apropiarse de dineros “abusando de funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pública”. La problemática surge porque en criterios de la Corte Suprema de Justicia (Sentencia de 20 de Mayo de 1986) los trabajadores que administren ciertos recursos valiéndose de la confianza depositada por el empleador, incurrirán en hurto agravado por la confianza (Art. 240 C.P.), como en el caso del cajero del banco que se hurta dinero de la caja que administra. Sin embargo, también es posible imputar un abuso de confianza calificado (Art. 250 C.P.) a un trabajador en el entendido que dentro de sus funciones se le confía un encargo fiduciario sobre las tasas cobradas por los servicios notariales a los usuarios, donde dicha función implica la administración de unos recursos a título no traslaticio de dominio (Abello, 2010). Ahora bien, separándonos de lo señalado por la Corte Suprema de Justicia, creemos que cuando un empleado tiene la función de recaudar y administrar un recurso (dinero) de conformidad con un mandato o una instrucción de su empleador, existe incluso a través del contrato de trabajo donde se le asignan las funciones, un título no traslaticio de dominio que es el mandato fiduciario, y en consecuencia no se configura el hurto agravado por la confianza, sino el delito de abuso de confianza.

1.5.            SOBRE LAS FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LOS NOTARIOS.

Los notarios también cumplen funciones jurisdiccionales como cuando ejercen como conciliadores, o cuando mediante escritura pública dan fe de la legalidad de los acuerdos como las liquidaciones de sociedades conyugales y de sucesiones, así como de los contratos que se firman bajo su control y tutela,

Para abordar de mejor manera el tema planteado, vamos a realizar algunas aclaraciones sobre las funciones notariales:

En primer lugar, el notario cumple las siguientes funciones: a) “Directiva, es decir, aconseja, asesora, instruye como perito en derecho, concilia y coordina las voluntades; b) Moldeadora o Conformativa, es decir, moldea el acto jurídico, dotándolo de forma legal, “dueño como es de los resortes de la ley, acopla la voluntad de los intereses al modelo rígido del derecho para hacerlo fecundo,  dándole la conformación que pidan las leyes para su plena eficacia, para ello califica la naturaleza y legalidad del acto; lo admite o bien lo rechaza si la calificación es adversa a su validez; y por fin, lo redacta observando las prescripciones legales y la imparcialidad que les propia”; c) Autenticadora: “Consiste en investir los actos solemnizados por la escritura de una presunción de veracidad que los hace aptos para imponerse por sí mismos en las relaciones jurídicas” (Aguilar Rodríguez, 2006, p. 87 – 89).

En segundo lugar, de acuerdo con la Corte Constitucional en Sentencia C-093 de 1998, se establece que “El notario es entonces un particular con carácter de autoridad a quién el Estado ha confiado la importante labor de brindar seguridad jurídica a los actos, contratos, negocios jurídicos y situaciones o relaciones jurídicas de los individuos, cuando en aquellos se exige el cumplimiento de ciertas solemnidades o cuando los interesados, previo acuerdo, optan por revestirlos de las mismas.” En la citada sentencia se hace referencia a los trámites notariales sobre asuntos que antes pertenecían a la jurisdicción voluntaria, como son la liquidación de herencias y sociedades conyugales, las correcciones en las actas del registro civil y el cambio de nombre, la celebración de matrimonio civil, la recepción de declaraciones extraprocesales y la autorización de donaciones,  y sobre la competencia para realizar dichos trámites la Corte Constitucional dijo: “Dicha competencia es eminentemente rogada y está regida por el principio de autonomía de la voluntad y el mutuo acuerdo, lo cual evidencia la ausencia de poderes decisorios dentro de la función notarial”.

En tercer lugar, la función notarial ha sido planteada por algunos autores como una función jurisdiccional en el entendido que en virtud de la libertad jurídica y la autonomía negocial, las personas también pueden crear derecho, ya sea por sí mismas, o con el auxilio de un notario como jurista del contrato o negocio jurídico en que interviene, termina cumpliendo por ello una función jurisdiccional legitimadora. (Caro Escallón, 1980).

Sobre lo anteriormente expresado, podríamos afirmar que la función notarial no se limita a avalar con la firma la presencia de las personas que firman un contrato, un acuerdo o un negocio jurídico, sino que a su vez se convierte en un garante de la legalidad de dicho negocio o acuerdo jurídico, cuando éste dependa de la formalidad o de la protolización notarial para su eficacia jurídica. De esta manera, no está exento de revisar la legalidad de los actos jurídicos que va a avalar con su firma.

Por otra parte, y de manera más expresa, en virtud del artículo 19 de la Ley 640 de 2001, los notarios tienen la facultad de conciliar y por tanto de ejercer función jurisdiccional, con un especial deber consagrado en el parágrafo 1 del artículo 8 de la citada Ley, que es el siguiente: “Es deber del conciliador velar por que no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles”.

En este orden de ideas, por tener carácter de servidores públicos y de ser garantes de la legalidad de los negocios jurídicos y acuerdos que se tramiten dentro de sus competencias y funciones, el no rechazar un acto abiertamente ilegal, o de permitir que en una conciliación se menoscaben derechos ciertos, indiscutibles, mínimos e intransigibles, se podría imputar a un notario que actuara de esta manera, el delito de prevaricato por acción en los términos del artículo 413 del C.P., en el entendido que su firma –en el ejercicio de sus funciones notariales- es un aval de la legalidad de un acto jurídico, y un concepto positivo donde se está afirmando ante toda la comunidad que un acto jurídico que resulta abiertamente contrario a la Ley, es legal.

Queda por analizar, si en los eventos anteriores, se podría imputar además del delito de prevaricato, el delito de falsedad ideal en documento público consagrado en el artículo 286 del C.P., en este sentido, la respuesta a este interrogante no es fácil, sobre todo cuando no queremos vulnerar el principio de la doble incriminación.

Encontramos entonces,  que el delito de prevaricato se presenta cuando el Notario con su firma y posterior protocolización mediante acta o escritura pública, de un contrato o un acuerdo antijurídico, porque dentro de sus funciones emite un concepto abiertamente ilegal. Pero a su vez, tendríamos que prever que también incurre en una falsedad, porque callo parcial o totalmente a la verdad para favorecer a una de las partes, o incurrió en una falsedad (en documento público o privado de acuerdo al caso), al afirmar que el acuerdo era legal cuando no lo era.

La respuesta que planteamos se funda en el principio de especialidad de los tipos penales –para evitar el concurso de tipos-, según el cual se elimina el concurso de delitos escogiendo aquel tipo que describa de forma más completa la acción desplegada por el autor. Así entonces, si un notario suscribe un acuerdo o una escritura pública con un contenido ilegal, está emitiendo un concepto abiertamente contrario a la Ley, configurándose de esta forma el delito de prevaricato y no el de falsedad en documento público, y las demás personas que participaron en el hecho serían instigadores o cómplices del delito de prevaricación que solo podría realizar el notario. Así se pensaría que el notario sería el autor por tener las calidades exigidas en el tipo de prevaricato, esto es, tener la función de emitir un concepto, los funcionarios de la notaría que colaboren en el delito serían unos cómplices, y el usuario o particular que solicitó el trámite ilegal, sería un instigador o determinador.

Ahora bien, si el notario no participa y es inducido en un error, no podría existir prevaricato, y la figura delictiva aplicable ya sería diferente tanto para el funcionario de la notaría que colabora con el particular para inducir al notario en error, como para el particular que inicia el trámite. Si se trata de una escritura pública o de un acta de conciliación, la figura delictiva sería el contenido en el artículo 288 del C.P., que establece como punible la obtención de documento público falso, caso en el cual tanto el funcionario como el particular, serían coautores del delito.

2. PROBLEMAS PARTICULARES DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS NOTARIOS.

Para analizar los problemas antes planteados, es necesario tener en cuenta varias figuras especiales del derecho penal para analizar la responsabilidad al interior de las notarías, como son, el principio de confianza, la delegación de funciones, la posición de garantía, el error de tipo, y la autoría y la participación.

2.1.            POSICION DE GARANTÍA DE LOS NOTARIOS.

De conformidad con la legislación penal colombiana, la posición de garante se puede configurar tanto en la modalidad dolosa, como en la modalidad culposa, pues la ley no expone limitación alguna. El artículo 25 del C.P. no hace ninguna distinción, y se entiende que la posición de garantía se configura no por la modalidad de la conducta, sino por tener a su cargo la protección de un bien jurídico o la vigilancia de una fuente de riesgo, y la responsabilidad se configura al no realizar las acciones necesarias para impedir los resultados contenidos en un tipo legal, sin importar que la omisión sea dolosa o culposa.

Sobre la responsabilidad penal por comisión por omisión se han planteado varias tesis tendientes a explicar cómo debe entenderse un delito por comisión por omisión. A continuación me permitiré resumir  algunas de las posturas más relevantes.

La primera de las tesis que trabajaré, es la de Roxin (2007), quién planteó la teoría de los delitos de infracción al deber, en los cuales el autor de estos delitos es una persona que ostenta determinada calidad o cargo  especial en la sociedad, razón por la cual se le imponen unos deberes legales especiales de protección de determinados bienes jurídicos o la evitación de ciertos resultados. De esta forma, una persona es responsable penalmente si al incumplir un deber a él impuesto en una norma extrapenal, se produce un resultado típico que vulnera el bien jurídico penalmente protegido. En esta tesis, la responsabilidad penal se configuraría, siempre y cuando con la omisión al deber extrapenal, se aumenta considerablemente el riesgo de la vulneración al bien jurídico afectado.

La segunda tesis es la planteada por Jakobs (1998), quién explica que existe un dominio sobre la organización, y un dominio sobre la institución. El primero es el que tienen todas las personas de comportarse de tal manera que sus actuaciones no generen un riesgo para los demás; y el segundo es el que tienen algunas personas de acuerdo con su posición en la sociedad, calidad o cargo, que deben cumplir un rol especial de impedir determinados resultados. De acuerdo con ello, según Jakobs, es autor todo el que sea competente –dentro del rol social que le corresponde- para evitar determinado resultado.

La tercera es la de Schunemann (2007), quién considera que el derecho penal puede establecer los criterios necesarios para configurar la responsabilidad por comisión por omisión sin necesidad de depender de normas extrapenales como lo plante Roxin, y criterios más concretos, diferentes a la competencia o los roles que plantea Jackobs. Schunemann expone que para que un individuo sea responsable penalmente por una comisión por omisión debió haber asumido la protección de un bien jurídico o la vigilancia de una fuente de riesgo, y a su vez, debe tener el dominio sobre la evitabilidad del resultado típico. En otras palabras, una persona será autor de una conducta por comisión por omisión, si dentro de su ámbito de dominio, pudo prever la producción un resultado lesivo, y aun así, dejó que el curso causal continuara, produciéndose en últimas el resultado típico, como ocurre en el caso del dueño de un perro quién viendo que el animal va a atacar a otra persona, no hace nada, pudiendo hacer algo para evitarlo.

Esta última tesis es la que acogemos en este trabajo, y  es a su vez la que parece estar más cercana a la descripción legal contenida en el artículo 25 del Código Penal colombiano, sin perjuicio de que las demás también sean utilizadas de acuerdo a la adscripción dogmática de cada autor o funcionario que la aplique.

De acuerdo con lo anterior, existe un deber legal especial de los notarios de garantizar la legalidad de los actos que se realizan ante ellos (Art. 25 del C.P.), como se analizó en el aparte correspondiente a los actos jurisdiccionales del notario. De esta manera, si el notario en un caso dado evidencia la posible comisión de una conducta punible, o de la transgresión de un derecho de una persona, en primer lugar debe rehusarse a realizar el acto, y en segundo lugar debe denunciar la conducta, porque durante la revisión del acto y hasta antes de firmarlo, o darle su aval jurídico, tiene el dominio sobre la evitabilidad del acto.

2.2.            PRINCIPIO DE CONFIANZA Y LA DELEGACION DE FUNCIONES.

De acuerdo con el artículo 9 del Código Penal colombiano, “Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”. Esta referencia a que la causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado, le ha permitido a la doctrina y a la jurisprudencia plantear la aplicación de los criterios de la imputación objetiva para limitar el ámbito de protección del derecho penal a sólo aquellos cursos causales más relevantes, de conformidad con los avances de la teoría de la imputación objetiva.

En el sector empresarial, la división de trabajo y la especialidad de las funciones son conceptos necesarios para el desarrollo de cualquier actividad comercial. En toda empresa existe una estructura de trabajo que se relaciona de manera horizontal, esto es, entre personas que desde una misma posición jerárquica coordinan determinada actividad; y de manera vertical, que se presenta en relaciones en las que unas personas se encuentran subordinadas a la autoridad de un funcionario de mayor jerarquía.

Esta realidad obliga a tener en cuenta el principio de confianza, que es uno de los criterios de la imputación objetiva especialmente aplicable en las actividades que se realizan en equipo. Este principio permite dinamizar el trabajo coordinado de varias personas, evitando el control sobre el control, porque se fundamenta en la confianza de que los demás participantes de una labor van a cumplir con la parte que le corresponde ⁽³⁾, o en palabras más técnicas, el principio de confianza predica que una persona puede confiar en que dentro del tráfico social y jurídico, las demás personas están cumpliendo con los deberes o funciones que le han sido asignadas ⁽⁴⁾.  De esta manera, se entiende que cada persona es responsable por la parte del trabajo que se le asignó, y si una yerra, esta se hace responsable, y no afecta a los demás participantes.

Sin embargo, principio de confianza no es absoluto, se aplica de una manera más amplia en las relaciones horizontales (que se dan entre coordinación entre personas de la misma posición laboral jerárquica), pero incluso en ellas, se limita en casos donde las personas en las que se tiene que confiar son inimputables, o personas cuya condición física o psíquica evidencian que no van a cumplir con la norma de conducta. También se limita la aplicación del principio de confianza en relaciones horizontales en aquellos casos en los que es evidente que la persona que va a ejecutar determinada labor no va respetar o no está respetando la norma de conducta (Cesano, s.f.).

En las relaciones verticales (que se dan en aquellas labores en las que varias personas se encuentran subordinadas a un superior jerárquico), el principio de confianza es aún más limitado, porque en estas, el superior conserva sobre el trabajo del subordinado deberes de control y vigilancia. En estos casos, estos deberes de control y vigilancia pueden aumentar o disminuir de acuerdo a la experiencia y conocimientos del subordinado, así por ejemplo, el grado de vigilancia y control sobre un aprendiz es mucho mayor al que se debe ejercer sobre un técnico de 10 años de experiencia.

Otra limitación a la aplicación del principio de confianza se presenta cuando existe una posición de garante ⁽⁵⁾ en una o en varias personas que participan en la actividad (Cesano, 2007), como por ejemplo de determinado trabajo en una construcción participan obreros, ingenieros, directores y supervisores al tiempo, donde tanto los ingenieros, directores y supervisores tienen posición de garante, y por tanto, dentro de su ámbito de dominio deben realizar todas las acciones pertinentes para evitar los daños previsibles que se puedan presentar.

En el caso de los notarios, el principio de confianza es limitado porque el notario tiene una posición de garante sobre la legalidad de los actos que suscribe, y segundo se trata de una relación de subordinación donde se encuentra la obligación de realizar el control y vigilancia sobre los actos de sus subordinados de acuerdo con los criterios antes expuestos.

De esta manera, un notario podrá exonerarse de responsabilidad por la comisión de una de las conductas punibles anteriormente analizadas si le encargó la labor a un subordinado, y a pesar de haber realizado actos de vigilancia y control sobre el empleado, la conducta igualmente se realizó. Así ocurre por ejemplo en las autenticaciones, en las que existe un funcionario en la ventanilla que recibe los documentos para la firma, así como la cédula de la persona. Si ese funcionario no se percata que la foto de la cédula no coincide con la persona que compadece, y el notario firma, el notario estaría frente a un principio de confianza, porque por la organización de tareas y funciones, no le es posible estar en la notaría realizando la comparación antes enunciada. Sin embargo, no sería posible aplicar el principio de confianza en casos donde es necesario revisar la legalidad del contenido de una sucesión, contrato o acuerdo conciliatorio, porque en estos eventos es lógico la necesidad del control y vigilancia de la legalidad de dichos actos por parte del notario.

Por otro lado, cuando el notario delega en un subordinado determinada función, el notario en parte transmite la posición de garante (Art. 25 C.P. numeral 1) que tiene sobre el ejercicio de dicha función, quedando solo con la obligación de vigilancia y supervisión. Sin embargo, un acto de delegación solo surtirá efectos si se conjugan las siguientes situaciones: a) Hayan elegido a una persona suficientemente capacitada para realizar el encargo; b) La hayan dotado con los medios técnicos y humanos idóneos para ejercer la labor; c) Lo hayan informado suficientemente de la forma en que debe cumplir con su oficio; y d) Que de manera periódica realicen controles y vigilen el trabajo de su delegatario. De esta manera, si falla alguno de los anteriores requisitos no será posible afirmar la irresponsabilidad del notario por las conductas punibles antes explicadas ⁽⁶⁾.

Ahora bien, el principio de confianza anteriormente explicado si le es aplicable a los funcionarios de la notaría y a los notarios respecto de la información que aportan los usuarios para la realización de los trámites. El principio de buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Nacional, permite que los funcionarios presuman como auténticos los documentos que aducen los particulares y como ciertas las manifestaciones que estos realicen en la solicitud de los trámites notariales.

Por tanto, salvo ilegalidades manifiestas y evidentes, los notarios podrán confiar en que las manifestaciones y documentos que aportan los usuarios son veraces, y por lo tanto, no sería responsable penalmente si éstos son falsos y se produjeran efectos jurídicos con ellos, partiendo del supuesto de que el notario actuó de buena fe y fue inducido por error.

2.3.            EL ERROR DE TIPO Y EL DOLO EVENTUAL.

De conformidad con el artículo 32, numeral 10, no habrá responsabilidad penal cuando “Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa”.

Como vimos a lo largo del numeral 2 de este trabajo, los delitos de que pueden ser imputados los notarios son dolosos, por lo tanto, es necesario que el autor actúe conociendo y queriendo la realización de una conducta típica (Art. 22 C.P.). De ahí que si el autor desconoce que se encuentra realizando los hechos constitutivos de una infracción penal, por un error de tipo vencible o invencible, la conducta sería atípica y no habría lugar a responsabilidad penal.

Así por ejemplo, si ante el funcionario se presenta una persona que suplanta a otra, y a menos que sea ostensible la diferencia entre la foto y la persona compareciente, no será posible imputarle la falsedad personal al notario, cuando éste, actuó de buena fe y fue engañado por los delincuentes. Igualmente ocurre en los casos de falsedad en documento privado, cuando no existe posibilidad de establecer las falsedades si las partes las ocultan.

También es posible aplicar el error al notario en el prevaricato cuando las partes de manera dolosa le ocultan información relevante, para perjudicar a terceros, como por ejemplo quién manifiesta ser el único heredero sabiendo que existen tres más, y que luego de realizar las publicaciones respectivas, no comparece nadie y el juez adjudica al único que se presentó.

Cabe mencionar, que en los casos en que se detectan inconsistencias evidentes en trámites notariales, y el funcionario ve como probable un posible daño a terceras personas, pero aun así continúa el trámite hasta su finalización para recibir el pago respectivo, es posible ya no hablar de un error de tipo, sino de la comisión de un delito a título de dolo (Art. 22 C.P.), recordemos en todo caso, que el notario, tiene una función de garante sobre la legalidad de los actos que se le colocan a su disposición, por tanto, al prever un posible menoscabo a la Ley, se debe abstener de suscribir el documento, o solicitar los soportes necesarios para aclarar las dudas y luego sí darle trámite al documento.

De hecho como se mencionó anteriormente, la obligación de revisar la legalidad de los actos, requiere de controles especiales que eviten que circunstancias ilegales que salgan de bulto, sean pasadas por alto, y por ello, se protocolicen o se solemnicen contratos, acuerdos o actos jurídicos ilegales por parte del notario. Si ello ocurre, y se evidencia que con un mínimo control, la situación irregular hubiese podido ser detectada y el acto ilegal pudo haber sido evitado, es posible configurar, una falsedad ideológica en documento público o un prevaricato, dentro de los términos anteriormente señalados a título de dolo, cuando no es posible demostrar la participación directa del notario o del funcionario delegado en la actuación irregular.

Lo cierto, es que para que exista un prevaricato, y ya lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 15 de Mayo de 2000, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote, se requiere de dolo directo, y se descarta la posibilidad de un dolo eventual por las siguientes razones:

Primero, porque para el prevaricato se requiere de un “entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida, conciencia de que con tal proveído se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto que estaba sometido al conocimiento del servidor público, quien podía y debía dictar un pronunciamiento ceñido a la Ley y a la Justicia”. Ello quiere decir que dado el conocimiento especial sobre lo que es legal y lo que no lo es, no es posible la admisión de un prevaricato a título dolo eventual, pues no se trata de que exista una posible ilegalidad, sino que el acto debe ser abiertamente ilegal.

Y segundo, con el dolo eventual se requiere que el autor acepte un resultado típico que ex ante, lo previó como posible, y para la Corte el prevaricato es un delito de mera conducta, que no requiere de un resultado, así que la figura del dolo eventual es incompatible con el delito de prevaricato. 

2.4.            PROBLEMAS DE AUTORIA Y PARTICIPACION.

En este punto es necesario resaltar la importancia de una figura como la autoría mediata (Art. 29 C.P.), porque en unidades de trabajo como las notarías, el trabajo en equipo es una de sus principales características.

De tal manera, que si se llegare a realizar un delito de los expuestos en el numeral 2 de este trabajo, sería necesario precisar quiénes participaron en el hecho de manera intencional, porque ello determina quiénes son coautores, quienes son autores mediatos y quienes son instrumentos que no tendrían responsabilidad penal.

De esta manera, por regla general en estos temas de la revisión de la legalidad de tantos actos jurídicos que se ponen en consideración ante una notaría, a veces, el usuario es quién inicia la conducta punible esperando pasar desapercibido, y muchas veces logra engañar sagazmente al notario y a los funcionarios de la notaria, haciéndolos incurrir en un error de tipo. En estos eventos, existe un autor principal que incurre en unas falsedades que inducen en error al notario y a sus funcionarios, por lo cual, el responderá a título de autor mediato de una conducta punible si requiere de la participación del notario para cumplir su cometido, y el notario no tendría ninguna responsabilidad por haber actuado bajo un error.

También puede ocurrir que el usuario comunique su intención a un funcionario de la notaria, y consigue su colaboración en el hecho, y ambos ocultan de buena manera su actuar ilícito frente a la revisión que realiza el notario. En ese orden de ideas, el usuario y el funcionario de la notaría serían coautores, y el notario sería el instrumento que actuó bajo un error, en virtud de ello, sería irresponsable el notario.

Otro evento se presenta cuando el notario es contactado por el usuario para realizar un acto ilegal, y el notario ordena a uno de sus funcionarios para que proyecte el texto de una sucesión o una compraventa que busca la realización de una estafa en perjuicio de un tercero. Como el funcionario no conoce la situación y solo proyecta el texto legal que se va a elevar a escritura pública, la responsabilidad recaerá sobre el usuario y el notario, y el funcionario sería irresponsable por haber sido utilizado como un instrumento y haber actuado bajo un error de tipo.

Por último, se presenta otra posibilidad y es la que el usuario, el funcionario y el notario se pongan de acuerdo para realizar una actuación ilegal en perjuicio de un tercero, habría que confirmar la coautoría, siempre y cuando exista acuerdo común, división de trabajo, y que la entidad del aporte sea tal, que permita afirmar el dominio funcional del hecho. En los casos de los trámites notariales, se requiere de una solicitud inicial de un usuario, pues no es posible iniciar un trámite notarial de oficio, lo que convierte la participación del usuario en esencial. También se requiere de la participación del notario cuya firma es la que surte la terminación del trámite, por lo cual también es esencial. Y por último, la participación del funcionario de la notaría debe ser valorada de acuerdo con la entidad del aporte, para establecer si tenía el dominio funcional de hecho o no, para poderle procesar como coautor o como cómplice del delito realizado.

3. CONCLUSIONES

En primer lugar, luego de haber analizado algunos de los aspectos más importantes del fenómeno de la delincuencia desde dentro y desde afuera de las notarías, nos encontramos que ha sido un tema complejo, al que hay que seguir estudiando a profundidad y con detenimiento, pues dada la importancia cultural y legal de la institución notarial, podemos encontrar que es necesario protegerla de los continuos ataques delictivos a que se hizo mención en este trabajo, a través de los tipos penales analizados.

En segundo lugar, el principio de buena fe, y el principio de confianza son las principales defensas de los notarios y de los funcionarios de las notarías, quienes deben presumir de conformidad con el artículo 83 de la Constitución Nacional, que la documentación y las manifestaciones realizadas por los usuarios son veraces, salvo prueba en contrario. De ahí que sea muy difícil en muchas ocasiones demostrar la actuación dolosa de los notarios, pues  salvo situaciones fraudulentas evidentes, el error de tipo vencible o invencible, surgen como una causal de ausencia de responsabilidad, que excluye el tipo penal doloso.

En tercer lugar, aún existen muchos temas pendientes por resolver, y que aún se encuentran dentro del preámbulo de esta discusión sobre la responsabilidad penal de los notarios, como por ejemplo, si los funcionarios que se apropien de dineros públicos que administran las notarías incurrirían en peculado por apropiación o en su defecto en abuso de confianza calificado; o si cuando un funcionario se apodera de recurso propios de la notaría incurriría en un hurto agravado por la confianza o en un abuso de confianza calificado; o si es posible imputar como un concurso ideal el prevaricato por acción y la falsedad en documento público dentro de un trámite notarial de conciliación, de liquidación de una sociedad conyugal o de una sucesión, partiendo del hecho de que el notario además de elaborar el documento público, al estampar su firma, emite un concepto sobre la legalidad del acto suscrito.

Por último, y en cuarto lugar, es necesario aclarar que este estudio exploratorio permite adentrarnos en una discusión sobre la delincuencia que se presenta dentro y a través de las notarías, que debe seguir evolucionando, a nuevos planteamientos y discusiones relevantes, para proteger la función notarial, de las actividades criminales.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. (1986). Sala Penal. Sentencia de 20 de Mayo.

NOTAS DE CONTENIDO:

(1). Están sujetas al impuesto de registro, en los términos de la Ley 223 de 1.995, las inscripciones de los documentos que contengan actos, providencias, contratos o negocios jurídicos en que los particulares sean parte o beneficiarios que, por normas legales, deban registrarse en las Cámaras de Comercio o en las oficinas de registro de instrumentos públicos. La matrícula mercantil o su renovación, la inscripción en el registro nacional de proponentes y la inscripción de los libros de contabilidad no se consideran actos, contratos o negocios jurídicos documentales.

(2). ARTICULO 519. BASE GRAVABLE EN EL IMPUESTO DE TIMBRE NACIONAL. El impuesto de timbre nacional, se causará a la tarifa del uno punto cinco por ciento (1.5%) sobre los instrumentos públicos y documentos privados, incluidos los títulos valores, que se otorguen o acepten en el país, o que se otorguen fuera del país pero que se ejecuten en el territorio nacional o generen obligaciones en el mismo, en los que se haga constar la constitución, existencia, modificación o extinción de obligaciones, al igual que su prórroga o cesión, cuya cuantía sea superior a seis mil (6.000) Unidades de Valor Tributario, UVT, en los cuales intervenga como otorgante, aceptante o suscriptor una entidad pública, una persona jurídica o asimilada, o una persona natural que tenga la calidad de comerciante, que en el año inmediatamente anterior tuviere unos ingresos brutos o un patrimonio bruto superior a treinta mil (30.000) Unidades de Valor Tributario, UVT.

(…)

PARÁGRAFO 2o. La tarifa del impuesto a que se refiere el presente artículo se reducirá de la siguiente manera:

- Al uno por ciento (1%) en el año 2008

- Al medio por ciento (0.5%) en el año 2009

- Al cero por ciento (0%) a partir del año 2010.

(3). Para ver este tema consultar: ROXIN, Claus. Derecho Penal. Ob. cit. Págs. 1004-1013; VELASQUEZ VELASQUEZ. Manual de Derecho Penal. Ob. Cit. Pág. 437; JACKOBS, Gunther. Derecho Penal Ob. cit. Págs.253-257 (en este sentido el autor citado, concibe el principio de confianza como un supuesto del riesgo permitido y de la prohibición de regreso); TERRAGNI, Marco Antonio. Ob. cit. Pág. 159-166; REYES ALVARADO, Yesid. Ob. Cit. Págs.148-164; CEREZO MIR. Ob. cit. Págs. 480-484; GOMEZ RIVERO. Ob. Cit. Págs.395-440; ABRALES, Sandro. Delito imprudente y principio de confianza. Colección autores de derecho penal. Rubinzal-culzoni editores.2010. Págs. 193-287; CORCOY BIDASOLO. Ob. Cit. Págs. 305-324; FIDALGO, Sonia. Ob. Cit. Págs. 149-158; GOMEZ RIVERO, María del Carmen. La responsabilidad penal del médico. Tirant lo blanch 2003. Págs. 406-433.

(4). Ver al respecto REYES ALVARADO, Yesid. Ob. cit. Pág.157; LOPEZ DIAZ, Claudia. Introducción a la imputación objetiva. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1996 Pág. 112; CORCOY BIDALOSO, Mirentxu. Ob. cit. Pág.316-323; JACKOBS, Gunther. Ob. Cit. pág. 253; CESANO, José Daniel. Ob. cit. Págs.763-768; ROXIN, Derecho Penal parte General, ob. Cit. Págs. 1004-1006.

(5). Se pueden desde ya establecer tres grupos de casos en los cuales se limita la aplicación del principio de confianza: 1) Cuando se puede inferir concretamente que el otro participante en el trabajo en equipo no va a cumplir con sus deberes; 2) frente a determinadas personas como niños, ancianos, inimputables, un ebrio o estados similares de cuya condición no se pueda esperar una conducta ajustada a su deber; y 3) cuando el deber de cuidado de una persona consiste en la vigilancia y control de otras personas que se encuentra bajo su mando.

(6). CERVINI, Raúl; ADRIASOLA, Gabriel. Op. Cit. págs.247-259; SILVA SANCHEZ, Jesús María; autoría delictiva en las estructuras organizadas. En SILVA SANCHEZ, Jesús María; SUAREZ GONZALEZ, Carlos. La dogmática Penal Frente a la criminalidad en la administración pública. Biblioteca de autores extranjero 7. Grijley. Instituto peruano de ciencias sociales. 2001. Págs. 15-19.

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[1] Este artículo, es producto de investigación del grupo de investigación del programa de Derecho, de la Facultad de Ciencias Sociales del Politécnico Grancolombiano.

[2] Abogado y especialista en Derecho Penal de la Universidad del Norte. Magíster en Derecho de la Universidad de los Andes.

*Abogado y especialista en Derecho penal de la Universidad del Norte y Magíster en Derecho de la Universidad de los Andes.