Por: Jorge Arturo Abello Gual.
Contacto: georabello@hotmail.com
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El caso de la reconocida modelo Jessica Cediel 1, que fue víctima de la aplicación de un tratamiento estético con el cual buscaba retocar sus glúteos. En este tratamiento, el médico de la paciente supuestamente inyectaría ácido hialurónico en los glúteos de la modelo, sin embargo, a pesar que la etiqueta que describía la composición del producto, establecía que el contenido era de ácido hialurónico, sin embargo se probó con los estudios científicos realizados al producto utilizado por el médico estético, que lo que contenía era biopolímeros, es decir silicona líquida, que provoca problemas serios en la salud de los pacientes.
En este caso, la responsabilidad penal del médico, depende a su vez de la responsabilidad penal por el producto, y en el cual se encuentran vinculados:
• El del productor del medicamento defectuoso.
• Una entidad del Estado que es el INVIMA que al parecer otorgó el permiso de importación al producto defectuoso en unas condiciones diferentes a la presentación del producto que se está distribuyendo en el país. Pues el permiso hace referencia a un producto que viene para suministrar en una cantidad específica a través de inyecciones, por lo cual, contiene directamente las inyecciones.
• Una empresa importadora, que es la que ingresa al país el producto y lo distribuye a las tiendas farmacéuticas.
• Las tiendas farmacéuticas que lo distribuyen al público, sin contraindicaciones.
• Los médicos que lo utilizan o consumen en tratamientos para sus pacientes.
En este caso, se presentan dos irregularidades esenciales, la primera, es que las características de la presentación del producto autorizado por el INVIMA para su importación no corresponden a las características del producto comercializado en Colombia, pues el permiso fue dado a un producto que viene en presentación con inyecciones, y solo para ser inyectado en ciertas partes del rostro en pequeñas dosis, inferiores a las presentaciones que se están comercializando en el país. Y la segunda, que el producto que se está comercializando, no tiene la composición que dice tener, porque en vez de ácido hialurónico, contiene biopolímeros.
Los delitos que se pueden configurar de acuerdo con los hechos son, las lesiones personales dolosas (arts. 111 a 116 C.P.) o culposas (art. 120 C.P.) atendiendo a los criterios que se explicarán a continuación. Igualmente las lesiones dependen también de los daños causados a las pacientes porque estos pueden consistir en incapacidad para laborar (art. 111), deformidad temporal o transitoria (art. 113 C.P.), depende del caso, o perturbación funcional de órgano o miembro (art. 114 C.P.) de acuerdo al resultado causado, sin descartar que las lesiones producidas a los pacientes puedan generar la muerte, caso en el cual se configuraría un homicidio culposo o doloso en caso de configurarse el dolo eventual. Otro delito que se configura, es el de corrupción de productos médicos (art. 372 C.P.), ya sea en la modalidad de alteración de producto médico que sería en el caso del productor, o en la modalidad de comercialización, distribución o suministro, en el caso de la empresa importadora, las droguerías y los médicos que conocieran las irregularidades del producto. Esta conducta sólo podría aplicarse en los casos en que se demuestre el dolo, de acuerdo con los criterios que a continuación expondremos. Y por último, el hecho de distribuir, suministrar o comercializar, un producto sin el permiso del INVIMA, por lo menos en la presentación y para los fines en que fue otorgado el permiso, es posible configurar el delito de Fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud (art. 374 C.P.), delito que solo admite la modalidad dolosa, y que solo sería posible imputar atendiendo a los siguientes criterios.
De acuerdo con lo anterior, las personas que desconozcan las dos anomalías presentadas por el producto, y a su vez desconozcan los efectos adversos que producían en los pacientes, quedarían cobijados por el principio de confianza, y no responderían penalmente. En este primer caso, no se excluye de responsabilidad al productor, es decir, aquellas personas que conocen que la composición del producto no es la misma que aparece en la etiqueta del mismo, lo que configuraría su responsabilidad a título de dolo eventual.
Diferente situación se presentaría para las personas que conocen alguna de las dos anomalías presentadas en el producto, porque el conocimiento de estos aspectos comprometería su responsabilidad a título de dolo eventual, no importa el lugar que ocupe en la cadena es decir producción, distribución o consumo del producto –en el caso del médico que es el que lo consume-.
Otra posibilidad se presenta, cuando las personas tienen la oportunidad de conocer los resultados adversos que tiene el producto en los pacientes, y a pesar de no conocer alguna de las dos anomalías del mismo, continúan con su comercialización, distribución y consumo, configuraría una responsabilidad a título de dolo directo, porque en este caso, las personas conocen directamente de los pacientes y de los consumidores, que el procedimiento realizado causa efectos adversos en la salud, y saben que no existe otra causa que los haya provocado (u otro curso causal que produzca el resultado típico). Este sería el caso de los médicos que conociendo los efectos perjudiciales del producto, siguen ofreciendo y practicando el tratamiento; también se incluyen en este campo, las farmacias y el importador, quienes habiendo sido informados por los usuarios y por los médicos de los efectos nocivos del producto, continúan con su distribución.
En el caso del INVIMA, luego de reportados los primeros casos, ha debido iniciar las investigaciones correspondientes. En virtud del principio de precaución debió cancelar o revocar los permisos de importación y distribución del producto, y si esta omisión se extendió en el tiempo a pesar de conocer el peligro que el producto representa para la salud humana, por existir una posición de garante de los funcionarios de esta entidad, derivadas de sus funciones públicas de velar por la salud pública, los funcionarios encargados de estos trámites, pueden ser acreedores de una imputación penal inicialmente a título de culpa, y luego de transcurrido un tiempo, sin que hayan actuado, a pesar de haber sido reportados varios casos similares, serían responsables a título de dolo eventual o dolo directo de una conducta omisiva, que consistiría en no revocar los permisos de importación y distribución del producto.
Desde el punto de vista de la responsabilidad penal empresarial, ya sea la empresa que produce, o la empresa que importa o comercializa el producto en Colombia, la responsabilidad penal comienza con aquellas personas encargadas de controlar la composición del producto y de verificar las condiciones de presentación del mismo en cada empresa. Luego sus superiores inmediatos que tendrían las funciones de control y vigilancia sobre dicha función de sus subordinados. Luego se le podría imputar responsabilidad penal a cualquier miembro de la empresa que a pesar de conocer las anomalías del producto persisten en su producción, distribución o consumo, o que después de haber tenido la oportunidad de conocer las anomalías, no hubiese hecho nada para informar de ello, a los gerentes de la empresa o a las mismas autoridades públicas; o que a pesar de haber conocido las anomalías del producto, no hizo todo lo necesario para suspender su producción, distribución o consumo del mismo. Y por último, todos los miembros de la empresa que conociendo los efectos adversos que ha tenido el producto en los pacientes, no realice los actos necesarios para suspender o prohibir su producción, distribución, comercialización o consumo.
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NOTAS:
1. Los hechos de este caso han sido tomados de: Especiales Pirry “Riesgos y Peligros detrás de una cola perfecta; capítulos 1,2,3,4,5,6.” Encontrado en la siguiente página web: http://www.youtube.com/watch?v=sVqONPAP39o consultado el día 10 de Diciembre de 2011.
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