Por: Jorge Arturo Abello Gual
El bombardeo realizado por el Ejército colombiano al campamento del ex jefe guerrillero Raúl Reyes en territorio ecuatoriano, es un hecho controvertido que tiene a ambos Estados inmersos en un litigio ante la Corte Internacional de Justicia, y que me ha motivado a realizar un estudio del mismo, a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (en adelante DIDH) y el Derecho Internacional Humanitario (DIH). Este estudio comenzará realizando un breve resumen de los hechos ocurridos en la operación Fénix; luego se hará también un breve resumen de las posiciones de Colombia y Ecuador frente a los hechos; y por último se realizará un análisis jurídico teniendo en cuenta algunos principios y reglas del DIDH y del DIH.
Los hechos ocurrieron el primero de Marzo de 2008, cuando luego de un seguimiento al ex guerrillero Raúl Reyes por parte de la inteligencia militar colombiana, se confirmó su presencia en un campamento móvil en la selva ecuatoriana. La información pasó del General de las Fuerzas Armadas, Fredy Padilla, al Ministro de Defensa Juan Manuel Santos, y de este último al Presidente Uribe, quién en últimas autorizó la operación militar. La operación consistía en realizar primero un bombardeo con aviones supertucanos de la fuerza aérea colombiana, y luego realizar de forma inmediata un asalto al campamento con fuerzas especiales del ejército y la policía transportadas en cuatro helicópteros Blackhawk. El operativo militar inició luego de la media noche del primero de Marzo, las bombas cayeron cuarenta y cinco minutos más tardes en el campamento de Raúl Reyes, y de inmediato se inició el asalto con los helicópteros. Los soldados encontraron algo de resistencia por parte del cinturón de seguridad de Raúl Reyes, resultando del intercambio de disparos un soldado colombiano muerto. Luego de asegurada la zona, se encontró el cuerpo del ex jefe guerrillero que fue transportado en uno de los helicópteros a territorio colombiano. En el campamento se encontraron los cuerpos de 20 guerrilleros muertos, 4 guerrilleras heridas, dos ciudadanas mejicanas y un ciudadano ecuatoriano muerto; igualmente también se encontraron computadores con información que mostraba ciertos vínculos entre los guerrilleros y altos funcionarios de los Gobiernos de Ecuador y Venezuela 1.
Luego del operativo, el Gobierno colombiano dispuso que 44 agentes de la policía judicial se quedaran en el campamento a esperar que las tropas ecuatorianas arribaran a la zona, y de esta forma, hacer la entrega de la misma a las autoridades ecuatorianas. Sin embargo, ante la evidente molestia del Presidente Correa por la ejecución de la operación militar, se corrió la información de que éste había ordenado la captura de los policías colombianos, por lo que éstos abandonaron la zona retornando a territorio colombiano 2.
Sobre los hechos anteriores, Ecuador reclamó a Colombia: a) Que las fuerzas armadas habían violado el espacio aéreo y terrestre ecuatoriano, realizando operaciones militares, algo que se podía interpretar como una agresión del Gobierno de Colombia al Gobierno de Ecuador; y b) La muerte de un ciudadano ecuatoriano en la operación. Por su parte el Gobierno colombiano alegó lo siguiente: a) Que la operación había sido necesaria para dar de baja a uno de los guerrilleros más importantes de las FARC, que había sido autor de varios actos terroristas en Colombia, y que en virtud de ello actúo en legítima defesa de sus ciudadanos; b) Que si daba aviso previo a las autoridades ecuatorianas se colocaba en riesgo el éxito de la operación; c) Que en anteriores oportunidades el Gobierno colombiano había solicitado cooperación de las autoridades ecuatorianas en razón de que las FARC tenían campamentos móviles en territorio ecuatoriano cerca de la frontera con Colombia, y que no habían recibido una respuesta satisfactoria de las autoridades ecuatorianas.
ANALISIS JURIDICO DEL CASO Sobre la intervención armada.
Luego de la segunda guerra mundial, se buscó con la creación de un organismo internacional eliminar el derecho de los Estados de declarar la guerra a otros Estados. Específicamente, el uso de la fuerza por parte de los Estados quedó reducido en la Carta de la ONU a dos circunstancias específicas que son: a) La aprobación de una intervención militar en un Estado, por parte del Consejo de Seguridad de la ONU cuando exista una situación que afecte la paz y la seguridad del mundo; y b) La legítima defensa que puede realizar un Estado agredido, frente a un Estado agresor 3.
Muy a pesar de las restricciones jurídicas a la guerra en la Carta de la ONU, se han presentado dos casos muy discutidos, el primero de ellos se trata de la intervención militar realizada por la OTAN en la antigua ex Yugoslavia aduciendo motivos de humanidad respecto de la población afectada por la guerra; y el segundo caso, se presentó en la guerra contra el terrorismo desplegada por Estados Unidos, Inglaterra y España después de los atentados del 11 de Septiembre 4 .
En el primer caso se sustentó con el argumento que la comunidad no puede ser pasiva ante una situación de graves violaciones a los derechos humanos que se presente al interior de un Estado, razón por la cual se podrá iniciar una intervención por razones humanitarias 5 . En el segundo caso, Estados Unidos inició su campaña militar aduciendo haber sido agredido por Afganistán e Iraq. En el caso de Afganistán argumentó que el Gobierno liderado por los Talibanes favorecía a la organización terrorista Alka eda, que fue la que realizó los atentados en contra las torres gemelas. En el caso de Iraq, el Gobierno Americano argumentó que este Estado tenía en su poder armas de destrucción masiva, que podían ser utilizados en contra de la integridad del territorio y de los habitantes de los Estados Unidos 6. Ambas posiciones han sido criticadas por vulnerar el orden jurídico internacional, toda vez que las citadas intervenciones militares no fueron autorizadas por el Consejo de Seguridad de la ONU, y en el caso específico de la invasión a Iraq, es bastante criticado por que al final de la guerra no se encontraron las armas de destrucción masiva que constituían la supuesta amenaza 7 .
En el caso de la operación Fénix, el presidente Uribe defendió la posición de Colombia de invadir territorio ecuatoriano para la ejecución de una operación militar que tenía como dar de baja al ex jefe Guerrillero Raúl Reyes, por el peligro que representaba el accionar del guerrillero en contra de la población colombiana, y de la falta de cooperación del Gobierno ecuatoriano en la lucha en contra de las FARC.
Esta posición colombiana demuestra gran fragilidad respecto de la Carta de las Naciones Unidas, porque la operación Fénix consistió en una operación armada ejecutada por el Ejército de Colombia en territorio ecuatoriano, sin autorización del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, y sin ninguna agresión previa de las autoridades ecuatorianas, a pesar de que algunos han calificado como agresión la supuesta colaboración existente entre algunos miembros del Gobierno ecuatoriano con las FARC que fue expuesta primero por la información rescatada de los computadores de Raúl Reyes, y luego por la Comisión de la Verdad creada en el Ecuador para investigar los hechos de la operación Fénix. Sin embargo, ello no podría catalogarse de una agresión directa del Gobierno ecuatoriano en contra de la integridad de Colombia, y por otra parte, no hay ninguna prueba que el Gobierno colombiano haya realizado la operación Fénix por encontrarse amenazado por el Gobierno ecuatoriano.
En últimas, los argumentos del Gobierno de Colombia apuntan a la necesidad militar, es decir, la mejor manera de eliminar al ex jefe guerrillero, era mantener la operación en secreto del Gobierno ecuatoriano, y que ella fuera ejecutada en su integridad por tropas de Colombia. Y este fundamento, desafortunadamente también se encuentra por fuera de la normatividad internacional.
Sobre el bombardeo al campamento de Raúl Reyes.
Para comenzar con el análisis de la legalidad del bombardeo al campamento de Raúl Reyes, hay que reseñar que existe una diferencia sustancial en los criterios del DIDH y del DIH, en relación con el uso de la fuerza. Mientras el DIDH plantea que en todo momento las autoridades estatales deben utilizar mecanismos alternativos al uso de la fuerza letal, entre ellos, dar previo aviso a la persona para que analice entre la posibilidad de entregarse o combatir, o el uso de implementos antimotines, en vez de disparos, buscando en todo caso, capturar y colocar a órdenes de las autoridades judiciales a la persona 8 . Por el contrario en el DIH, rigen otro tipo de limitaciones, relativas a los principios de distinción, precaución y proporcionalidad, todo lo anterior, teniendo en cuenta también los principios de necesidad militar y humanidad 9 .
Así entonces, el DIH les exige a los combatientes que dentro de sus operaciones militares realicen una distinción entre personas y bienes civiles, de los combatientes y de los objetivos militares, lo cual es desarrollo del principio de distinción. El principio de precaución 10 por su parte, consiste en que las fuerzas combatientes deben planificar y ejecutar las estrategias militares, de tal forma que se tomen todas las medidas preventivas posibles para evitar la muerte de civiles y la destrucción de bienes civiles 11. En cuanto a la necesidad militar se define como la exigencia a los combatientes que las acciones bélicas que deben adelantar deben tener como someter al enemigo u obtener una ventaja militar sobre el mismo, pero ello no permite acciones que tenga como fin el exterminio o infligirle mayor dolor de lo necesario. A pesar de todo lo anterior, el DIH no le impide a una parte combatiente atacar con fuerza letal a su contraparte, mientras que el DIDH, no le permite a la fuerza publica atacar directamente a un delincuente, pues su deber es someterlo y ponerlo a disposición de las autoridades judiciales.
De esta forma, como analizó Droege, es necesario que la fuerza pública tenga claro el contexto para que pueda reaccionar conforme al régimen jurídico aplicable al caso en concreto. Es decir, los miembros de la fuerza pública deben tener claro si se encuentran en medio de un conflicto armado, o si se encuentran restableciendo el orden público. Si se encuentran en el primer contexto, pueden atacar a su adversario, mientras que si se encuentran dentro del segundo, deberán necesariamente capturarlo 12 .
En este orden de ideas, ¿Qué función cumplía el ejército colombiano durante la operación Fénix la de combatir o la de restablecer el orden público? ¿Podía atacar el campamento guerrillero sin previo aviso, para hacer un asesinato selectivo? Si esto es posible ¿Debería el Gobierno colombiano reconocer primero que en nuestro país existe un conflicto armado?
El Gobierno Colombiano en la época de los hechos no había reconocido la existencia de un conflicto armando (La posición del Gobierno de Uribe era negar la existencia del conflicto armado y catalogarla como una amenaza terrorista), y en virtud de ello, se debe entender que el ejército actúa para restablecer el orden público interno. De ello se puede observar el inconveniente que a la luz del DIDH implica un bombardeo, pues como se dijo anteriormente, en éste régimen se deben utilizar primero, mecanismos alternativos al uso de la fuerza letal, toda vez que el fin es capturar y no atacar al enemigo.
Sobre el tema, vuelven a surgir los pronunciamientos de la Corte Europea de Derechos Humanos en los casos fallados en contra de Turquía 13 , donde de acuerdo con las circunstancias específicas, el Tribunal reconoce que el uso de la fuerza letal en determinada circunstancia es proporcionado o no. En este orden de ideas uno de los criterios del Tribunal, es determinar el sitio en que se produce la operación, pues no es lo mismo, un operativo en la selva colombiana, que en una ciudad donde la persona perteneciente a la guerrilla se encuentra en su ámbito familiar 14 . En el primer caso, el uso de la fuerza es más aceptable, que en el segundo, donde las autoridades deben dar voces al individuo para que se entregue antes de usar la fuerza; en éste caso el uso de la fuerza solo estaría permitido en legítima defensa. Otro criterio atiende a las circunstancias, donde de acuerdo a la situación específica se entiende como proporcional o no el uso de la fuerza, así por ejemplo, es diferente sofocar una balacera, que una captura a una persona 15.
En el caso de la operación fénix, podríamos sostener dos posiciones: a) Que la acción era proporcionada toda vez que internar a un grupo de soldados en la selva colombiana dominada por un grupo guerrillero, es una operación altamente riesgosa, que puede significar un alto costo de vidas humanas entre las unidades militares, por lo tanto, al realizar un bombardeo se busca minimizar los riesgos y someter al enemigo en operaciones de combates tendientes a restablecer el orden público, alterado por la presencia de grupos insurgentes en el área bombardeada; b) La fuerza pública debe en todo momento disuadir a los guerrilleros para que se sometan, capturarlos y entregarlos a las autoridades judiciales. Sobre el primer argumento, cabe advertir que el uso de la fuerza letal cuando esta justificado implica utilizar los medios más sofisticados para obtener una ventaja militar, en consecuencia, así como se utiliza el entrenamiento especial de determinadas fuerzas de asalto para doblegar a un grupo de insurgentes que se toman un banco, también sería proporcional realizar un bombardeo en la selva para doblegar la resistencia de la insurgencia, tomándola por sorpresa. En igual sentido, es necesario reconocer que no tendría ningún objetivo si se avisara a los insurgentes que van a ser bombardeados, pues lo único que se lograría es el daño a la fauna y flora del lugar, luego de perder todo elemento sorpresa que es clave en toda operación militar incluso cuando se busca recuperar el ordenamiento jurídico interno.
En este orden de ideas, el sustento de lo anterior en términos del DIDH sería la proporcionalidad del uso de la fuerza, y no la necesidad militar que opera en el DIH. Sobre el tema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya ha establecido que el Estado tiene derecho a garantizar su seguridad y la seguridad de todos sus ciudadanos a través de la fuerza, sin embargo, “su poder no es ilimitado, pues tiene el deber, en todo momento, de aplicar procedimientos conformes a Derecho y respetuosos de los derechos fundamentales, a todo indiviudo que se encuentre bajo su jurisdicción”16.
Esto confirma que el bombardeo, no puede ser una estrategia de exterminio masivo, porque se podría estar ante el uso desproporcionado de la fuerza, que implicaría en últimas responsabilidad del Estado.
En todo caso, dada la dificultad de la geografía colombiana y en este caso la selva tropical, es muy difícil exigirle a las fuerzas armadas que exponga la vida de sus soldados, máxime teniendo en cuenta la problemática que genera todo el tema del uso de las minas antipersonales en Colombia. Según el Dr. Alfredo Araújo, durante su cautiverio logró percatarse de una falla militar que venía cobrando muchas vidas de soldados. Contaba el ex canciller que cuando el Ejército iniciaba una operación militar en determinada zona selvática, lo primero que hacía era un bombardeo indiscriminado para despejar la zona de cualquier tropa guerrillera, y luego realizaba el desembarque de soldados desde helicópteros, los guerrilleros ya sabían eso, y luego de que pasaba el bombardeo, colocaban varios campos minados alrededor de la zona bombardeada, cercando a los soldados con las minas antipersonales y condenándolos a un fatal desenlace 17 .
En el caso de la operación Fénix, se debe entrar a analizar la proporcionalidad de un bombardeo. En cierta ocasión durante una negociación para la liberación de secuestrados, donde mediaba la Senadora Piedad Córdoba, un periodista le pregunto a un guerrillero, cuantas personas componen un cinturón de seguridad de un jefe de las FARC, y este respondió: “Alrededor de doscientos hombres”. No se tiene seguridad de cuantos hombres acompañaban a Raúl Reyes en la madrugada que fue dado de baja en su campamento, pero de todos ellos quedaron 20 muertos durante el bombardeo, y seguramente habían más. En éste orden de ideas, no era factible militarmente que el Ejército Colombiano dispusiera a más de 200 hombres, para cercar el campamento guerrillero, dando voces de alerta para que los subversivos dejaran las armas y se entregaran sin oponer resistencia, sobre todo cuando tenían que ingresar en territorio extranjero, corriendo el riesgo de ser atacados por el ejército ecuatoriano, al poder ser catalogados como invasores.
La estrategia en términos de proporcionalidad podría ser justificable, en razón a que se produjeron 20 bajas, entre el gran número de guerrilleros que podía encontrarse en la zona; en cuanto a los riesgos, se minimizaron los riesgos y las bajas al ejército, pues se produjo una sola baja, y se logró en gran medida neutralizar las afectaciones al orden público que venía causando Raúl Reyes en su actuar criminal. La aplicación del DIH al caso de la Operación Fénix es lo más razonable por las siguientes razones:
a) A pesar de que el Gobierno de la época (presidido por Uribe) no reconociera que existía un conflicto armado, dadas las circunstancias objetivas y la intensidad del conflicto entre el Estado colombiano y los grupos al margen de la Ley, es claro que al menos se debe aplicar en el contexto colombiano las reglas básicas del artículo 3 común de los protocolos de Ginebra, sin necesidad de un reconocimiento internacional por parte del Gobierno, como posteriormente lo ha hecho el Gobierno presidido por el Presidente Santos.
b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de las Palmeras que fue precisamente en contra de Colombia, anunció que para analizar la violación de un Derecho Humano contemplado en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, es posible aplicar el DIH en situación de conflicto armado, cuando el Estado parte, haya incorporado dentro de su ordenamiento jurídico, las reglas del DIH, por tanto, incluso dentro del contexto del DIDH, es posible aplicar el DIH cuando las circunstancias lo requieran.
c) Dado que la operación Fénix se realizó en territorio extranjero, debe plantearse que es aplicable el DIH, si se entiende que la operación militar se puede configurar como un ataque al territorio de otro Estado, sin embargo, hay que tener en cuenta que Colombia y Ecuador no se encontraban en situación de conflicto armado, y que la operación Fénix, no fue un ataque planeado en contra del Ejército ni del Gobierno de Ecuador, pero sí dentro del contexto de un conflicto armado interno que trascendió de las fronteras colombianas.
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CITAS
1 Sobre el tema: Rico Maite, Así fue la operación Fénix. En la siguiente dirección electrónica: http://www.elpais.com/articulo/internacional/fue/Operacion/Fenix/elpepiint/20080309elpepiint_2/Tes Periódico el Espectador; video Operación Fénix, en la siguiente dirección electrónica: http://static.elespectador.com/especiales/reyes/index.html Caballeros andantes, Operación Fénix, en la siguiente dirección electrónica: http://www.caballerosandantes.net/videoteca.php?action=verdet&vid=78 Desde mi trinchera: Operación Fénix, en la siguiente dirección electrónica: http://www.desdemitrinchera.com/2009/03/03/operacion-fenix/
2 Ver Ibíd.
3 Sobre el tema en Danilo Zolo, la justicia de los vencedores de Nuremberg a Bagdad. Trota. 2006. págs..87-107
4 Ver ibíd.
5 Ver ob. Cit.
6 Ver ob. Cit.
7 Ver ob. cit.
8 Ver Cordula Droege, ¿Afinidades electivas? Los derechos humanos y el derecho humanitario. Internacional review. Septiembre de 2008.
9 Ver ibíd.
10 Ver QUENGUINER, JF (2006). Precauciones previstas por el derecho relativo a la conducción de hostilidades. Las estructuras de los conflictos asimétricos. Revista International Review de la Cruz Roja Internacional No. 864
11 Capítulo IV - Medidas de precaución Artículo 57 - Precauciones en el ataque 1. Las operaciones militares se realizarán con un cuidado constante de preservar a la población civil, a las personas civiles y a los bienes de carácter civil.
2. Respecto a los ataques, se tomarán las siguientes precauciones: a) quienes preparen o decidan un ataque deberán: i) hacer todo lo que sea factible para verificar que los objetivos que se proyecta atacar no son personas civiles ni bienes de carácter civil, ni gozan de protección especial, sino que se trata de objetivos militares en el sentido del párrafo 2 del artículo 52 y que las disposiciones del presente Protocolo no prohíben atacarlos; ii) tomar todas las precauciones factibles en la elección de los medios y métodos de ataque para evitar o, al menos, reducir todo lo posible el número de muertos y de heridos que pudieran causar incidentalmente entre la población civil, así como los daños a los bienes de carácter civil; iii) abstenerse de decidir un ataque cuando sea de prever que causará incidentalmente muertos o heridos en la población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista; b) un ataque será suspendido o anulado si se advierte que el objetivo no es militar o que goza de protección especial, o que es de prever que el ataque causará incidentalmente muertos o heridos entre la población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista; c) se dará aviso con la debida antelación y por medios eficaces de cualquier ataque que pueda afectar a la población civil, salvo que las circunstancias lo impidan. 3. Cuando se pueda elegir entre varios objetivos militares para obtener una ventaja militar equivalente, se optará por el objetivo cuyo ataque, según sea de prever, presente menos peligro para las personas civiles y los bienes de carácter civil. 4. En las operaciones militares en el mar o en el aire, cada Parte en conflicto deberá adoptar, de conformidad con los derechos y deberes que le corresponden en virtud de las normas de derecho internacional aplicables en los conflictos armados, todas las precauciones razonables para evitar pérdidas de vidas en la población civil y daños a bienes de carácter civil. 5. Ninguna de las disposiciones de este artículo podrá interpretarse en el sentido de autorizar ataque alguno contra la población civil, las personas civiles o los bienes de carácter civil.
12 Ver Cordula Droege ob. Cit.
13 Ver ob.cit. Igualmente Corte Europea de Derechos Humanos Caso Gul vs Turquía, Caso Hamiyet Kaplan vs Turquía, Ogur vs Turquía.
14 Ver ob. Cit.
Ver ob. Cit.
16 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Juan Humberto Sánchez vs Honduras. Sentencia de 7 de Junio de 2003 párrafo 111. En igual sentido, Caso Neira Alegría y Otros vs Perú Sentencia del 19 de de enero de 1995.
17 Alfredo Araújo. Conferencia vivencias de mi secuestro, en el Politécnico Grancolombiano. Dictada en Marzo de 2009.
BIBLIOGRAFÍA
Alfredo Araújo. Conferencia vivencias de mi secuestro, en el Politécnico Grancolombiano. Dictada en Marzo de 2009.
Cordula Droege, ¿Afinidades electivas? Los derechos humanos y el derecho humanitario. Internacional review. Septiembre de 2008.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Juan Humberto Sánchez vs Honduras. Sentencia de 7 de Junio de 2003 párrafo 111.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Neira Alegría y Otros vs Perú Sentencia del 19 de de enero de 1995.
QUENGUINER, JF (2006). Precauciones previstas por el derecho relativo a la conducción de hostilidades. Las estructuras de los conflictos asimétricos. Revista International Review de la Cruz Roja Internacional No. 864 Zolo Danilo, la justicia de los vencedores de Nuremberg a Bagdad. Trota. 2006.
FUENTES DE INTERNET
Rico Maite, Así fue la operación Fénix. En la siguiente dirección electrónica: http://www.elpais.com/articulo/internacional/fue/Operacion/Fenix/elpepiint/20080309elpepiint_2/Tes
Periódico el Espectador; video Operación Fénix, en la siguiente dirección electrónica: http://static.elespectador.com/especiales/reyes/index.html Caballeros andantes, Operación Fénix, en la siguiente dirección electrónica: http://www.caballerosandantes.net/videoteca.php?action=verdet&vid=78
Desde mi trinchera: Operación Fénix, en la siguiente dirección electrónica: http://www.desdemitrinchera.com/2009/03/03/operacion-fenix/
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