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Si Colombia quiere alcanzar una paz estable, se hace necesario crear y aplicar una justicia transicional.
La justicia transicional es un modelo de justicia que se diferencia del concepto de justicia ordinaria, por ser excepcional y temporal. Es excepcional porque suspende la aplicación de la justicia ordinaria para lograr un acuerdo de paz o cese del conflicto armado, y para ello, uno de los requisitos es aplicarles a las partes del conflicto un modelo de justicia especial, llámense grupos guerrilleros, grupos al margen de la Ley o miembros de la fuerza pública, que es lo que hoy se está planteando en Colombia. Es temporal porque este modelo de justica, que suspende la aplicación de la justicia ordinaria, se implementa durante el tiempo en que se necesite para superar el contexto de conflicto armado, lograr el acuerdo de paz y hasta la culminación de los juicios a las partes del conflicto.
La justicia transicional se diferencia de otros conceptos de justicia como lo son la justicia retributiva y la justicia restaurativa, por el contexto en que se aplica y por sus fines.
La justicia ordinaria se caracteriza por regla general por obedecer al concepto de justicia retributiva (Artículo 4 del Código Penal) que busca a través de la pena, garantizar la justicia en la sociedad y evitar las venganzas particulares. Desde esta perspectiva, el delito realizado por el procesado se castiga con una pena o sanción, con lo cual en principio se le retribuye al delincuente el mal del delito, con el mal de la privación de la libertad. Pero la pena de acuerdo con el artículo 4 del Código Penal colombiano, además de buscar la retribución de un mal por un mal, busca rechazar simbólicamente con la imposición de una pena al delincuente, las conductas contrarias a la Ley penal. En el mismo artículo 4 del Código Penal, además se menciona que con la pena se debe buscar resocializar al delincuente durante el tiempo en que es recluido en prisión. Este modelo retributivo se diferencia de la justicia transicional, porque en ésta última, la punición, la retribución y el castigo, deben flexibilizarse para alcanzar un fin más general que es la paz. Si a un guerrillero le dijeran que por sus delitos va a tener que pasar más de 10 años en la cárcel, es muy difícil que exista un acuerdo de paz. La justicia transicional no es impositiva, no se hace por la autoridad soberana del Estado, no es un sometimiento, como sería una justicia de vencedores en contra de los vencidos. La justicia transicional es negociada, es acordada entre las partes del conflicto armado, y por ello, se buscan sanciones alternativas a la cárcel, se buscan penas cortas y se buscan mecanismos que les permitan a los integrantes de los grupos armados al margen de la Ley, una adecuada reinserción en la sociedad sin ningún tipo de discriminación. Es claro que todo ello va en contra de la justicia retributiva con la cual todos estamos acostumbrados, y por eso es que en un proceso de transición de un estado de guerra a un estado de paz, se propone como alternativa la justicia restaurativa, y se deja de lado a la retribución para acordar formas alternativas al derecho penal para lograr un acuerdo que signifique el fin del conflicto armado.
Por otra parte, la justicia restaurativa es un modelo de justicia ordinaria que incluye además de la retribución, el fin de garantizar los derechos de las víctimas en el proceso penal, a la verdad, a la justicia y a la reparación. La justicia restaurativa no se opone a la retribución, pero si cuenta con mecanismos que moderan o suprimen los castigos, a condición del restablecimiento del derecho de las víctimas, como son la conciliación, la mediación, el principio de oportunidad, los acuerdos y negociaciones, en los que los procesados podrán acceder a ciertos beneficios a cambio de que digan la verdad, pidan perdón e indemnicen a las víctimas. En el modelo de justicia restaurativa la participación de la víctima en el proceso penal es el rasgo más identificativo de este modelo, pues se parte de que el castigo no es el único fin del proceso penal, ni la única solución de un conflicto generado por un delito. En cambio, se busca incluir a la víctima en el conflicto, buscando garantizar sus derechos en el proceso, y buscar junto con ella una mejor solución. En la justicia retributiva, su fin es imponer un castigo al delincuente, pero en este modelo, se olvidaba a la víctima, y se omitía su dolor y su situación después de que el delincuente era sancionado. Por el contrario en la justicia restaurativa se tiene en cuenta la situación de la víctima, y se le hace participe en el proceso penal para que pueda exigir sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, con lo cual se superan las deficiencias que tiene el modelo de justicia netamente retributiva.
En el caso colombiano el estatuto procesal penal vigente busca implementar un modelo de justicia restaurativa con mecanismos como la conciliación, la mediación, los preacuerdos y las negociaciones, y el principio de oportunidad, que suprimen la pena o la moderan, siempre y cuando se respeten los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación. Además que en el código de procedimiento penal vigente, se reforzó la participación de la víctima en el proceso penal dándole la categoría de interviniente, y dándole muchas oportunidades para participar e intervenir en el proceso para hacer valer sus derechos.
Ahora bien, muy a pesar del ordenamiento procesal penal colombiano respeta los fundamentos de una justicia restaurativa, no es favorable para los intereses de las partes en conflicto, porque las penas, y el procedimiento con medidas de aseguramiento y tratamiento penitenciario siguen montados en el modelo de retribución, con penas altas y con la regla general de la prisión como pena. Por esta razón para implementar un modelo de justicia transicional se debe suspender el código de procedimiento penal vigente, para aplicar otro modelo en el que las penas no sean tan altas, existan penas alternativas, y se garanticen los derechos de las víctimas.
De acuerdo con lo anterior, la justicia transicional debe incluir el concepto de justicia restaurativa, para su implementación, no solo por ser un modelo más acorde con los derechos fundamentales de la víctima, sino que es una exigencia dentro de los estándares internacionales contenidos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, desarrollados en parte por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Chileno. Es decir, si en el modelo de justicia transicional no se incluye el modelo de justicia restaurativa, en el que se respeten los derechos de la víctima, el modelo sería contrario a la Constitución Política de Colombia, por transgredir el bloque de constitucionalidad conformado por la Constitución y por los tratados de derechos humanos suscritos por Colombia, entre ellas la Carta Interamericana de Derechos Humanos. Ahora bien, la justicia transicional no es impunidad, pues es una forma de justicia excepcional y temporal. Ya dijimos por qué no es posible aplicar la justicia retributiva en el marco de un acuerdo de paz, y ahora es necesario descartar el modelo de perdón y olvido. En primera instancia, un modelo de perdón y olvido, omite el proceso penal y con ello, la reconstrucción de la historia, deniega el derecho de la víctima a exigir sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, y configura un mal precedente para la no repetición de violación de los derechos humanos. En últimas un modelo de perdón y olvido, premia a las grandes masacres e incentiva su repetición por falta de castigo a sus perpetradores. Igualmente, promueve a la justicia privada y a la venganza de las víctimas hacia los victimarios, por la sensación de injusticia, y de que el Estado no hace nada. En un modelo de perdón y olvido, la verdad queda oculta, el dolor no es reparado, y la venganza privada es el mayor peligro.
Un modelo de justicia transicional debe garantizar la posibilidad de iniciar un proceso justo e imparcial, en el que puedan participar el procesado, y la víctima, garantizando los derechos al debido proceso, a saber la verdad, a ser reparado y a que se da una resolución de fondo que dirima el conflicto. Además de lo anterior, el proceso de justicia transicional debe propender por penas o castigos no tan extensos y alternativos a la cárcel. Igualmente debe garantizar un castigo significativo para los principales autores de graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, y ello, no es susceptible de negociación por exigencias del Derecho Internacional.
Por todo lo anterior, la estructuración de un procedimiento y de unas sanciones dirigidas a lograr una justicia que permita realizar un proceso de transición de un conflicto armado a la paz, es una responsabilidad grande que debe respetar ciertas exigencias del derecho internacional, pero que debe servir como un instrumento idóneo para garantizar los derechos de las partes en el conflicto armado, pero a su vez debe permitir a la sociedad reconstruir su verdad, su historia y su dignidad.
En otras palabras un buen modelo de justicia transicional debe ser la aguja y el hijo para reconstruir el tejido social, que previamente fue rasgado por un conflicto armado.
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