Por: Jorge Arturo Abello Gual
Contacto: georabello@hotmail.com
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Los días 15 y 22 de Mayo de 2016, un programa de televisión de Colombia llamado Séptimo día 1, trató el tema del ejercicio de la legítima defensa, y su práctica en el proceso penal colombiano, donde se citaron varios ejemplos, y concurrieron a él varias opiniones de profesores y abogados penalistas.
Ese programa promueve que se realicen varias reflexiones sobre un tema de la legítima defensa, que sin duda requiere de la atención, y una discusión más científica, y menos emotiva. Como un pequeño resumen del mensaje del programa, a la ciudadanía se hacen unas afirmaciones que son muy controvertidas:
a) Si usted se defiende de una agresión, tendrá que afrontar injustamente un juicio penal.
b) Si usted se defiende de un asaltante, usted tiene las de perder, pues será tratado como delincuente, y en el proceso penal usted tiene la desventaja.
c) En un caso de legítima defensa, usted puede perder el juicio frente a su agresor.
d) El proceso penal es injusto, porque trata a las personas que se defienden como delincuentes.
En principio el fenómeno de la inseguridad y por tanto la mayor exposición de todos los ciudadanos a ser víctimas de atentados, agresiones y hurtos en la calle y en sus hogares, existe el cuestionamiento sobre qué ocurre, si ante la imposibilidad física de que las autoridades puedan proteger a los ciudadanos en todos los lugares del país, una persona se defiende intuitivamente de su agresor. La legítima defensa es una causal de ausencia de responsabilidad contemplada en el derecho penal, que le permite a una persona defenderse de una agresión, bajo unos límites más o menos estrictos. De acuerdo con el artículo 32.6. del C.P., la legítima defensa se ejerce cuando:
1) Se obra con la intención de defender.
2) Un derecho propio o ajeno.
3) De una agresión injusta, actual, real e inminente.
4) Siempre que la defensa sea proporcional a la agresión.
Una breve explicación de los elementos de la legítima defensa, nos permitirían explicar qué es y qué no es una legítima defensa.
En principio no existe legítima defensa de parte de quién agrede o de quién provoca una agresión, entonces es claro que el defensor no puede en ningún caso ser un agresor o un provocador. En consecuencia el defensor siempre debe actuar luego de la actuación de su agresor. Como segundo punto, la defensa puede abarcar derechos del defensor o derechos de otras personas, susceptibles de ser defendidos.
En tercer lugar, la agresión debe ser injusta, es decir contraria al derecho, no puede tratarse de una defensa de un arresto, o una captura o un allanamiento ordenado por una autoridad competente. Debe ser actual, porque no puede darse una defensa de una agresión pasada o futura. Una agresión real e inminente, no puede tratarse de una defensa preventiva en caso de una agresión dudosa o de una agresión que el defensor pensó que se iba a dar o se imaginó que se iba a dar, por regla general se requiere que la agresión haya comenzado para que se de la defensa, pero tampoco es cierto que el defensor debe esperar a que le disparen, o a que lo hieran para poderse defender, por ello, con la inminencia de una agresión basta.
En cuarto lugar, debe existir proporcionalidad entre la agresión y la defensa, que es un aspecto que varía en cada caso. La proporcionalidad se mide respecto de los medios utilizados por el agresor y los usados por el defensor. Sin embargo, en la proporcionalidad se debe analizar más a fondo las circunstancias del caso, porque se deben estudiar las opciones que pudo haber tenido el defensor, el grado de ira e intenso dolor, el grado de miedo o temor, la exigibilidad de otra conducta, y los efectos y circunstancias en que se dio la agresión. De esta manera si una turba va a agredir a un policía que solo tiene un arma de fuego para defenderse, no se le puede exigir al policía o que se defienda con las manos o que no utilice su revolver para defenderse.
La legítima defensa también tiene cuatro variables:
1) La presunción de la legítima defensa: Se presume la legítima defensa de quién se defiende en las inmediaciones de su habitación. De esta manera, quién es asaltado en su casa y se defiende, la carga de la prueba en contra, recae absolutamente en la fiscalía.
2) Si se ejerce una legítima defensa con todos los requisitos antes expuestos, su conducta queda justificada, y descarta la antijuridicidad, por tanto, tiene derecho a que se le precluya el proceso, o se absuelva de responsabilidad penal.
3) Se presente un exceso en la legítima defensa, lo cual, nos traslada al campo del elemento de la proporcionalidad, donde analizados los medios del agresor y del atacante, se concluye que no existió proporcionalidad caso en el cual, no se excluye de responsabilidad sino que se le otorgará al defensor una rebaja en la pena.
4) Por último, puede presentarse un error en los elementos constitutivos de una legítima defensa, que lo podemos aplicar en el aspecto cognitivo del que se defiende. Es decir, si de acuerdo con las circunstancias era posible que la persona incurriera en un error vencible o invencible respecto de la valoración de algunos elementos de la legítima defensa como la existencia de una agresión injusta, real, actual o inminente, o sobre su valoración de la proporcionalidad entre los medios que utilizó para defenderse del agresor. De acuerdo con ello, de existir un error invencible, no existiría responsabilidad, o de presentarse un error vencible, la modalidad de la conducta se degrada a la de un delito culposo.
Desde el punto de vista procesal, la legítima defensa tendría los siguientes efectos:
1) La carga de la prueba en el derecho penal siempre la va a tener la Fiscalía, por efecto del principio de presunción de inocencia en materia penal.
2) Si se trata de casos de lesiones personales en legítima defensa, si son querellables, es posible que con una conciliación se termine el proceso, o que se presente un desistimiento.
3) Si el fiscal encuentra que de acuerdo con el material probatorio y elementos cognoscitivos allegados legalmente al proceso, se puede probar que el indiciado actuó en legítima defensa, deberá solicitar la preclusión ante un juez de conocimiento, quién deberá aprobar la preclusión, por configurarse una causal de ausencia de responsabilidad penal.
4) Si el fiscal encuentra que de acuerdo con el material probatorio y evidencia física, no está muy claro que la persona haya actuado en legítima defensa, deberá seguir con el proceso y esperar que el juez absuelva por duda razonable.
5) Existe la posibilidad de que reconozca una legítima defensa con un exceso, caso en el cual, podrá de acuerdo con las circunstancias, otorgar el principio de oportunidad al procesado, que será sujeto a la aprobación del juez de garantías. Si no se aprueba el principio de oportunidad, deberá decidirse el fondo del asunto en juicio.
6) Que se demuestre en juicio que se presentó un error invencible en la legítima defensa, y de acuerdo con ello el juez de conocimiento absuelva.
7) Que se condene al acusado por un delito culposo cuando se demuestre que se obrado bajo un error vencible en los elementos objetivos de la legítima defensa.
8) Que se condene en juicio al acusado por considerar que se actuó en un exceso de la legítima defensa, reconociéndole una rebaja en la pena.
9) Igualmente, pueden presentarse respecto de las variables 6 y 7, preacuerdos o negociaciones, o un allanamiento a los cargos.
Dadas todas las opciones que se tienen en un proceso penal para manejar un caso de legítima defensa, nos encontramos con un límite evidente, respecto de esos casos, y es que todo se debe probar.
De acuerdo con los principios del derecho penal, especialmente el de la presunción de inocencia, la carga de la prueba está en cabeza del ente acusador que en el caso colombiano es la Fiscalía, y no del procesado, por tanto, si un fiscal pretende llevar a juicio un caso donde se alega legítima defensa, deberá desvirtuar la hipótesis o crear una duda frente a su existencia.
El fiscal al valorar un caso, deberá tener en cuenta los hechos de la denuncia, los informes de la policía judicial, las entrevistas recaudadas, el informe de medicina legal, y conforme con todos los elementos materiales probatorios deberá establecer si se encuentra o no frente a un caso de legítima defensa o no.
Ante la total demostración de una legítima defensa el fiscal deberá solicitar la preclusión.
Ante la duda, deberá adelantar el proceso y dejar que sea el juez quién decida.
Pero también cuenta con el principio de oportunidad, el allanamiento, los preacuerdo y las negociaciones, para tratar de darle soluciones alternativas al caso.
Luego de este breve análisis repasamos las afirmaciones controversiales del programa:
a) Si usted se defiende de una agresión, tendrá que afrontar injustamente un juicio penal.
R/ No es cierto, la legítima defensa es una causal de ausencia de responsabilidad que supone la realización de un delito en circunstancias excepcionales. El proceso penal se erige como el escenario en el cual una persona debe ser vencida en juicio, por ser acusada de un delito. Si no existiera proceso penal, toda persona sería exonerada con solo alegar legítima defensa, y ello sería muy peligroso, porque así en cualquier riña o hurto, el asaltante o provocador quedaría libre, si no tuviera que demostrar la legítima defensa.
b) Si usted se defiende de un asaltante, usted tiene las de perder, pues será tratado como delincuente, y en el proceso penal usted tiene la desventaja.
R/ No es cierto. La carga de la prueba siempre la tiene la fiscalía quién deberá desvirtuar la legítima defensa, no lo contrario.
c) En un caso de legítima defensa, usted puede perder el juicio frente a su agresor.
R/ ¿Una persona puede perder un caso de legítima defensa? Si es posible, pero parece difícil o remoto, pues incluso en materia probatoria, se ha convenido la admisión de una prueba ilícita que demuestre una legítima defensa. Jurídicamente los factores que más influirían en perder un caso de legítima defensa, sería una pésima defensa técnica, o la aplicación errónea del derecho por parte del fiscal y del juez del caso, pero no porque el derecho sea injusto.
d) El proceso penal es injusto, porque trata a las personas que se defienden como delincuentes.
R/ La persona que ejerce una legítima defensa realiza un delito, ya sea un homicidio o unas lesiones personales. El delito por regla general se encuentra prohibido por la norma penal, y solo a través de unas autorizaciones especiales y excepcionales, una persona podría cometer un delito, y exonerársele de pena, por ello, es que el proceso penal debe iniciarse.
En uno de los casos que se colocaron en el programa está el de una señora de más de 40 años, quien supuestamente fue agredida por un ex empleado, en un camino peatonal de una vereda, y esta al defenderse lo mató con una escopeta que le quitó a su agresor. Según la historia, el señor la acosaba sexualmente. Por esa razón fue despedido, y dicen los familiares que luego de ser despedido, el ex empleado fue a la casa de sus ex empleadores por la noche y los insultó, les rompió los vidrios, y golpeó a la hija de la señora. La señora presentó la denuncia penal en la estación de policía, y al regresar a su casa, se encuentra con su ex empleado quién la amenaza con la escopeta, y conduce al monte con la intención de abusar sexualmente de ella. La señora forcejea con el hombre, le quita la escopeta y le dispara en el abdomen. Sale corriendo nuevamente a la estación, donde se demoran 3 horas para atenderla, y llegan al sitio de los hechos casi 4 horas después, donde encontraron al hombre muerto con arma de fuego, pero no encuentran el arma. A la señora se le procesa por homicidio y por porte ilegal de armas, y en la audiencia de imputación, se le concede la prisión domiciliaria. A diferencia de lo que refiere la víctima, la fiscalía maneja una versión diferente fundada en un crimen pasional, motivada por las versiones de los familiares del occiso. No existen testigos presenciales del hecho. Todos los testigos que se van a llamar, son testigos de temperamento, que van a declarar cómo se comportaban el hombre y la mujer antes del incidente.
Pregunta: ¿Debe terminarse el proceso por la alegación de una legítima defensa? No, porque existe duda. No está plenamente demostrada la legítima defensa con los supuestos del caso, y en definitivamente el fiscal está comprometido con su tesis. ¿Es la procesada una víctima del derecho penal? No, desafortunadamente se cometió un homicidio, y en el proceso debe demostrarse si se trata de una legítima defensa o de un crimen. Definir a priori el caso como lo sugieren los medios es muy complicado, cuando extrañamente desaparece el arma homicida del lugar de los hechos, entre otros aspectos que es necesario aclarar, para conceder el beneficio de una legítima defensa.
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Nota:
1 PULZO “Uso de la legítima defensa: un derecho que lo puede llevar a la cárcel” en la siguiente página web: http://www.pulzo.com/noticias/uso-de-la-legitima-defensa-un-derecho-que-lo-puede-llevar-a-la-carcel/PP53571
https://docs.google.com/document/d/16XgZvYs4v1GHaBPWpvCU_yGb8S0d8xWv1DZ4QfkX5zE/edit
ResponderEliminarZhalima olea
Gabriela Guerrero
Juliana Molina