Por: Jorge Arturo Abello Gual.
En el presente texto quiero analizar los intentos
realizados por la legislación colombiana,
para establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas
cuando éstas, se encuentran inmiscuidas en actividades ilícitas realizadas por
sus órganos sociales.
Hasta hace poco, el principio romano que establecía
que las personas jurídicas no podían delinquir, ha sido revaluado más por razones político-criminales, que por
fundamentos dogmáticos, ante la necesidad de una mayor prevención general de
las conductas realizadas en y a través de las sociedades mercantiles. En virtud
de los cuestionamientos que se venían presentando en contra de la impunidad de
las personas jurídicas, varios Estados comenzaron a modificar sus legislaciones
para evitar la propagación de la delincuencia empresarial y sus efectos nocivos
en las sociedades modernas, dada la proliferación de las organizaciones
empresariales con personería jurídica, en todas las actividades humanas,
especialmente en el campo privado.
Sobre el tema, cabe sostener que ha existido una gran
resistencia de los países pertenecientes a la tradición romano-germánica o derecho continental, de no
aceptar la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Esta posición tiene su fundamento dogmático relacionado
específicamente con la vulneración de los principios de acto, de culpabilidad y
de los fines de la pena (Velásquez, 2009).
En tal sentido, se ha argumentado que la persona
jurídica no puede ser sujeto activo del derecho penal pues no tiene capacidad
para actuar o en otros términos no puede realizar por sí misma una conducta,
pues siempre actúa a través de sus representantes (Narváez, 2008), por tanto,
en principio sólo podría ser responsable penalmente una persona con capacidad
de actuar por sí misma, excluyéndose de esta manera a la persona jurídica
(Jackobs, 2003). Sin embargo, los detractores de esta teoría han argumentado
que la persona jurídica no sería responsable por la comisión de un hecho, pero
sí por omisión, es decir, que dentro de su competencia como organización, tiene
el deber de evitar que en desarrollo de su objeto social, se lesionen o pongan
en peligro bienes jurídicos (García, 2003). Otras posturas (Bacigalupo, Silvia,
2005) abogan por modificar la concepción penal tradicional de la conducta, a
través de la teoría de la vulneración de las expectativas sociales (los roles),
proponiendo de esta manera, que la responsabilidad penal se fundamente en
deberes sociales, y no tanto en la causalidad que exige la capacidad de actuar.
Así entonces, una sociedad sería responsable por omitir su deber de evitar una
lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, y no tanto, por haberla causado
físicamente.
Esta postura, me parece complicada, pues permite la
posibilidad de establecer la responsabilidad objetiva para las personas jurídicas,
toda vez que se le traslada un deber de evitar un daño, cuando ni siquiera se
tiene la capacidad para evitarlo por sí misma, requisito que es un fundamento
dogmático de la responsabilidad penal por omisión.
Precisamente en España y en otros países, se viene
sustentando la teoría del Compliance para fundamentar la responsabilidad penal
de las personas jurídicas, según la cual, existe responsabilidad penal en
virtud de una mala organización empresarial, que impide el control y prevención
efectiva de hechos delictivos al interior de las organizaciones empresariales. De
acuerdo con ello, cada empresa debe tener un manual de cumplimiento de normas de seguridad, que controlen y prevengan la
comisión de hechos delictivos en desarrollo de sus actividades, así mismo,
tendrán que contar con personal idóneo para hacer cumplir dichos manuales. La
consecuencia lógica de este planteamiento es que una empresa que no tenga un
manual de cumplimiento, queda expuesta a ser responsable por un defecto en su
organización que le ha impedido controlar la comisión de un delito en
desarrollo de sus actividades. Igualmente, también sería responsable penalmente
aquella empresa que a pesar de contar con un manual de cumplimiento, no lo hace cumplir a cabalidad –o se cumple de
manera deficiente-, y en virtud de ello, se presente la comisión de un delito
al interior de sus actividades.
Esta teoría del compliance, no deja de tener
objeciones, porque por un lado, quienes son responsables del cumplimiento de
los manuales son personas naturales a las que se les asigna las funciones de
control y vigilancia, y por ello, la persona jurídica no tiene posibilidad
alguna de actuar para evitar la comisión de un delito, volviendo nuevamente a
un supuesto de responsabilidad objetiva para la persona jurídica; y por otro
lado, la omisión en la vigilancia y control de un hecho realizado de manera
dolosa por un tercero, sin que exista acuerdo previo, son actos culposos que no
permitirían la imputación del delito doloso por comisión por omisión, sino como
una participación culposa en un hecho doloso, que por regla general se
encuentra exenta de responsabilidad, por no concebirse un cómplice culposo por
comisión por omisión sin acuerdo previo, y de concebirse como un autor
accesorio de un delito culposo, se requeriría que el delito que se le impute,
tenga la modalidad culposa, ello es imposible en delitos como la estafa, el
hurto, el abuso de confianza y otros delitos realizados en el ámbito
empresarial.
En relación con la culpabilidad, la doctrina
tradicional (ejemplo Velásquez, 2009) ha sostenido la imposibilidad de que las
personas jurídicas actúen con culpabilidad, que es el reproche que se le hace
al sujeto por no motivarse conforme a las normas. En tal sentido, es absurdo
concebir que una persona jurídica se pueda motivar con los preceptos
normativos, pues los únicos destinatarios de las mismas son las personas
naturales que actúan en representación de éstas, y esta motivación no puede
trasladarse a las personas jurídicas. Ante esta situación, se ha planteado la
posibilidad de concebir a las personas jurídicas como inimputables,
asimilándolas a los niños que para la ley penal actúan sin culpabilidad
(García, 2003). Sin embargo, la limitante de esta propuesta es que pensar a una
persona jurídica como inimputable crea la necesidad de que no se le aplique una
pena, sino una medida de seguridad, cuyos fines están dirigidos a la curación,
protección, tutela y rehabilitación, lo cual es inaplicable para las personas
jurídicas, cuya sanción tiene como único fin la prevención general (García,
2003).
Otra postura, plantea concebir desde una visión
netamente normativa, a la culpabilidad de la persona jurídica, a partir del
consenso y las decisiones de sus órganos de dirección, con las cuales se fijan
las políticas del funcionamiento de las empresas. En este orden de ideas, la
culpabilidad de una persona jurídica se deriva del consenso de sus dirigentes,
llámese consejo directivo, junta directiva y representante legal, expresado a
través de una decisión colectiva. Sin embargo, ello no deja de ser una ficción,
al tratar de separar la culpabilidad de las personas naturales que dirigen una
organización, a la culpabilidad colectiva expresada a través de un acto o
decisión colectiva, que no supera el juicio individual de la exigibilidad de
otra conducta.
A pesar de toda esta discusión dogmática, en la
práctica se demuestra, que existen temas teóricos insalvables, y en este caso
de las personas jurídicas, la necesidad de imponerles penas para garantizar
mayor prevención general, ha prevalecido. Un estudio de la Universidad Nacional
muestra la tendencia en varias legislaciones de otros países, de abandonar el
principio de irresponsabilidad penal de las personas jurídicas.
En Colombia la posibilidad de que las personas
jurídicas fueran responsables penalmente se abrió a partir de una Sentencia
de la Corte Constitucional ,
quién (C-320 de 1998, MP
Eduardo Cifuentes Muñoz), dijo lo siguiente:
"La norma objetada no descarta que el hecho punible
pueda concretarse en cabeza de la persona jurídica. Así como una persona
natural, por ejemplo, puede incurrir en el delito tipificado en el artículo 197
del C.P., por fabricar una sustancia tóxica sin facultad legal para hacerlo, es
posible que ello se realice por una persona jurídica, en cuyo caso de
acreditarse el nexo entre la conducta y la actividad de la empresa, el juez
competente, según la gravedad de los hechos, estará facultado para imponer a la
persona jurídica infractora una de las sanciones allí previstas.
En supuestos como los considerados en los tipos penales -
relativos a los delitos de peligro común o de menoscabo al ambiente -, la
persona jurídica puede soportar jurídicamente atribuciones punitivas. La
sanción de naturaleza penal significa que la conducta reprobada merece el más
alto reproche social, independientemente de quien la cometa. Si la actividad la
realiza la persona jurídica, si ella se beneficia materialmente de la acción
censurada, no se ve por qué la persecución penal habrá de limitarse a sus
gestores, dejando intocado al ente que se encuentra en el origen del reato y
que no pocas veces se nutre financieramente del mismo. Se sabe que normalmente
la persona jurídica trasciende a sus miembros, socios o administradores; éstos
suelen sucederse unos a otros, mientras la corporación como tal permanece. La
sanción penal limitada a los gestores, tan sólo representa una parcial reacción
punitiva, si el beneficiario real del ilícito cuando coincide con la persona
jurídica se rodea de una suerte de inmunidad. La mera indemnización de
perjuicios, como compensación patrimonial, o la sanción de orden
administrativo, no expresan de manera suficiente la estigmatización de las
conductas antisociales que se tipifican como delitos.
(...)
De la misma manera que el legislador en diversos órdenes
parte de la premisa según la cual las personas jurídicas voluntariamente se
apartan de la ley y se exponen en consecuencia a tener que soportar en razón de
sus actos u omisiones ilícitas las respectivas imputaciones que son el
presupuesto de posteriores sanciones, puede el mismo órgano soberano en los
supuestos que establezca y a propósito de conductas susceptibles de llevarse a
cabo por ellas, disponer que tales entes, al coordinar medios ilícitos con el
fin de perseguir sus intereses, autorizan al juez competente a dar por
configurado el presupuesto para aplicar en su caso la sanción penal prevista en
la ley.
(...)
La determinación de situaciones en las que la imputación
penal se proyecte sobre la persona jurídica, no encuentra en la Constitución Política
barrera infranqueable; máxime si de lo que se trata es de avanzar en términos
de justicia y de mejorar los instrumentos de defensa colectiva. Es un asunto,
por tanto, que se libra dentro del marco de la Carta a la libertad de configuración normativa
del legislador y, concretamente, a su política sancionatoria, la cual puede
estimar necesario por lo menos en ciertos supuestos trascender el ámbito sancionatorio
donde reina exclusivamente la persona natural - muchas veces ejecutora ciega de
designios corporativos provenientes de sus centros hegemónicos -, para ocuparse
directamente de los focos del poder que se refugian en la autonomía reconocida
por la ley y en los medios que ésta pone a su disposición para atentar de
manera grave contra los más altos valores y bienes sociales.
De conformidad con lo expuesto, la imputación de
responsabilidad penal a la persona jurídica en relación con los delitos a que se
ha hecho mención, no viola la Constitución Política. De otra parte, tratándose
de personas jurídicas y sociedades de hecho, la presunción de responsabilidad,
apoyada en la prueba sobre la realización clandestina del hecho punible o sin
haber obtenido el correspondiente permiso, tampoco comporta quebranto de la Constitución Política.
Las actividades peligrosas que subyacen a los tipos penales descritos,
autorizan plenamente al legislador a calificar la responsabilidad de un sujeto
con base en determinados hechos. La realización de una actividad potencialmente
peligrosa para la sociedad -sujeta a permiso, autorización o licencia previa-,
sin antes obtenerlos, denota un grado de culpabilidad suficiente para que el
legislador autorice al juez competente para tener a la persona jurídica
colocada en esa situación como sujeto responsable del hecho punible. De otro
lado, la realización clandestina del hecho punible, manifiesta un
comportamiento no solamente negligente sino específicamente dirigido a causar
un daño y, por consiguiente, sobre él puede edificarse un presupuesto
específico de responsabilidad.
(...)
Dado que a la persona jurídica y a la sociedad de hecho,
sujetas a una sanción penal, se les debe garantizar el debido proceso - en los
términos de la ley y en lo que resulte aplicable según su naturaleza -, la Corte considera que la
expresión “objetiva” que aparece en el último inciso del artículo 26 del
proyecto es inexequible. No se puede exponer a un sujeto de derechos a soportar
una condena por la mera causación material de resultados externos, sin que
pueda presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra,
incluidas las que podrían derivar en la exoneración de su responsabilidad.
Justamente, la posibilidad de que el legislador pueda legítimamente
encontrar que en ciertas hipótesis la persona jurídica es capaz de acción en
sentido penal, lleva a la Corte
a descartar para estos efectos la “responsabilidad objetiva”, la cual en cambio
sí puede tener acomodo en lo relativo a la responsabilidad civil (C.P., art.
88).
En esta Sentencia, la Corte deja claro que el
Legislador puede establecer libremente a partir de una ley, alguna formula que
considere la posibilidad de punir penalmente a la persona jurídica,
principalmente por razones político-criminales.
Precisamente, en Colombia se han presentado tres
intentos por regular la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el
primero de ello fue el artículo 26 de la
Ley 491 de 1999, artículo que transcribo a continuación.
LEY 491 DE 1999
“Por la cual se
establece el seguro ecológico, se modifica el código penal y se dictan otras
disposiciones”
(...)
“Artículo 26. Créase el artículo 247B cuyo tenor es el
siguiente:
Artículo 247B. Personas jurídicas. Para los delitos
previstos en los artículos 189, 190, 191
y 197 y en el capítulo anterior, en los eventos en que el hecho punible sea imputable a la actividad de una persona
jurídica o una sociedad de hecho, el juez competente, además de las sanciones
de multa, cancelación de registro mercantil, suspensión temporal o definitiva
de la obra o actividad, o cierre
temporal o definitivo del establecimiento o de sus instalaciones podrá imponer
sanciones privativas de la libertad
tanto a los representantes legales, directivos o funcionarios involucrados, por
acción o por omisión en la conducta delictiva.
Si la conducta punible se ha realizado en forma clandestina
o sin haber obtenido el correspondiente permiso, autorización o licencia de la
autoridad competente se presumirá la responsabilidad de la persona
jurídica".
Este primer intento, fracasó, pues la norma fue
declarada inexequible por parte de la Corte Constitucional
“(…) ,
la norma enuncia varias sanciones como la multa, la cancelación del registro
mercantil, la suspensión temporal o definitiva de la obra o actividad, o el cierre temporal o
definitivo del establecimiento o de sus instalaciones. Sin embargo, como bien
lo señala la Vista Fiscal ,
en ningún momento la disposición señala cuándo debe el juez aplicar una u otra
sanción, ni especifica sus límites, pues no establece cuál es el término máximo
de la suspensión de la obra o actividad, o del cierre, ni el monto máximo o
mínimo de la multa. Por consiguiente, la Corte coincide con el Procurador en que esa mera
enunciación de sanciones penales, sin definir límites y elementos ciertos de
aplicación de las distintas penas, viola del principio de legalidad, pues será
el fallador, con criterios subjetivos, quien determine, con posterioridad a la
ocurrencia de los hechos, cuál es la pena aplicable.
Un segundo intento por
regular la responsabilidad penal de las personas jurídicas, fue el artículo 65
de la Ley 600 de 2000
(Código de Procedimiento penal) que transcribo a continuación.
Ley 600 de 2000
Artículo 65. Cancelación de personería
jurídica de sociedades u organizaciones dedicadas al desarrollo de actividades
delictivas, o cierre de sus locales o establecimientos abiertos al
público. Cuando en cualquier momento del
proceso el funcionario judicial encuentre demostrado que se han dedicado total
o parcialmente personas jurídicas, sociedades u organizaciones al desarrollo de
actividades delictivas, ordenará a la autoridad competente que, previo el
cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello proceda a la
cancelación de su personería jurídica o al cierre de sus locales o
establecimientos abiertos al público.
Posteriormente,
la misma norma fue transcrita en el nuevo código de procedimiento penal (Ley
906 de 2004) en el artículo 91, con algunas modificaciones, en la competencia,
dado el modelo acusatorio.
Ley
906 de 2004
Artículo
91. Suspensión y
cancelación de la personería jurídica. En cualquier momento y antes de
presentarse la acusación, a petición de la
Fiscalía , el juez de control de garantías ordenará a la
autoridad competente que, previo el cumplimiento de los requisitos legales
establecidos para ello, proceda a la suspensión de la personería jurídica o al
cierre temporal de los locales o establecimientos abiertos al público, de
personas jurídicas o naturales, cuando existan motivos fundados que permitan
inferir que se han dedicado total o parcialmente al desarrollo de actividades
delictivas.
Las anteriores medidas se dispondrán
con carácter definitivo en la sentencia condenatoria cuando exista
convencimiento más allá de toda duda razonable sobre las circunstancias que las
originaron.
La norma anterior fue avalada por la Corte Constitucional
en sentencia C-558-04 Magistrada Ponente: Dra. CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ, en los siguientes términos:
“Las medidas cautelares a que alude la norma demandada, se
realizan por vía judicial, en el curso de un proceso penal que debe adelantarse
con el pleno de las garantías constitucionales, y en el cual debe encontrarse
demostrado que sociedades u organizaciones, así como sus locales o
establecimientos abiertos al público se han dedicado total o parcialmente al
desarrollo de actividades delictivas; y que, ellas persiguen impedir que una
actividad delictual siga teniendo ejecución así como que cesen los efectos
creados por la comisión de tal conducta. Respecto de la cancelación de la
personería jurídica de sociedades u organizaciones, al conllevar como consecuencia
la extinción de la persona jurídica respectiva, de adoptarse como medida
preventiva no puede conllevar efectos definitivos, pues de ser así resultaría
una medida desproporcionada. Por ello, los efectos plenos de esta medida no
pueden surtirse sino a partir de la sentencia que así lo determine, y mientras
tanto, la personería jurídica solo podrá estar suspendida. Por lo tanto, en la
parte resolutiva, se condicionará la norma acusada, en el entendido que los
efectos definitivos de la cancelación se deben determinar en la sentencia, y
mientras tanto, la orden tiene efectos de suspensión.
(…)
En
efecto, una interpretación sistemática del conjunto normativo relativo al
procedimiento penal, permite concluir, que en este caso no se trata de la toma
de medidas de carácter sancionador o punitivo, sino que por la ubicación en el
Código de Procedimiento Penal, Libro Primero, sobre disposiciones generales,
Titulo I de las acciones originadas por la conducta punible, Capítulo IV sobre
Bienes., se trata de la toma de medidas de carácter cautelar o preventivo, pues
a lo largo del citado Capítulo, el legislador reguló lo atinente a esta clase
de disposiciones, que pueden ser tomadas por los funcionarios judiciales dentro
de esta clase de procesos, y que son necesarias para lograr que cesen las
conductas punibles y los efectos creados por su comisión, así como que se
indemnicen los perjuicios ocasionados ella. Es así como el Legislador consagró
la posibilidad de ordenar en el curso del proceso, por ejemplo, el embargo y
secuestro de bienes[1],
la prohibición de enajenar bienes sujetos a registro[2], etc.
En
ese orden de ideas, se insiste, la disposición acusada es un instrumento de
carácter procesal, previsto para procurar el restablecimiento del derecho
perturbado, desarrollando de manera concreta tanto la Constitución como los
principios generales del procedimiento penal, específicamente los consagrados
en su artículo 21, como quiera que con la toma de las medidas allí
contempladas, de manera específica se procura que “cesen los efectos creados
por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado
anterior...”, realizando los fines del Estado.
Por
lo tanto, las medidas preventivas consagradas en la norma acusada, buscan la
consecución de un fin constitucionalmente legítimo, consistente en proteger los
derechos de la sociedad de las actuaciones delictivas que se vienen realizando
por medio de personas jurídicas, sociedades u organizaciones, o sus locales o
establecimientos abiertos al público, pues al paralizarse dicha conducta
punible, se impide que el hecho delictivo se siga prolongando en el tiempo y
continúe afectando bienes jurídicos que la Constitución ha
querido proteger, procurándose de tal manera el restablecimiento del derecho y
el cumplimiento por parte del Estado de los deberes constitucionales de
protección, en los términos del artículo 2 de la Carta Política.
(…)
Aceptar
la pretensión del actor, en el sentido de considerar como contraria a la Constitución la toma
de medidas en el curso de un proceso a fin de paralizar una actividad
delictiva, implicaría aceptar que el delito puede ser fuente de derechos o de
enriquecimiento, y que pese a encontrarse demostrado en cualquier momento del
proceso penal, que sociedades u organizaciones o sus locales o establecimientos
abiertos al público, se encuentran dedicados total o parcialmente al desarrollo
de actividades ilícitas, debe el Estado permanecer inerme permitiendo la
consecución de tales actividades hasta que se profiera la sentencia respectiva,
lo cual daría al traste con los fines propios del Estado de asegurar, en
todo momento, la vigencia de un orden
social justo así como los derechos fundamentales, e impediría igualmente que
cumpla con el deber de protección respecto de la vida, honra y bienes de todas
las personas.
Cabe
precisar, que la facultad que otorga el procedimiento penal para la toma de
medidas preventivas en el curso del proceso, no implica una autorización al
funcionario judicial para actuar de manera arbitraria o inconsulta, pues para
la adopción, en cualquier momento del proceso, de una de aquellas medidas
cautelares, es bien clara la norma en establecer a su vez como requisito
esencial, que se encuentre demostrado en el proceso, que se han dedicado total
o parcialmente sociedades u organizaciones al desarrollo de actividades
delictivas, o que, existen locales o establecimientos abiertos al público
dedicados igualmente a dichas actividades.
En
tal sentido la Corte
entiende, que no se trata simplemente de considerar por parte de la autoridad
judicial la posibilidad de que pueda estarse desarrollando de manera eventual
una actividad delictiva, sino que en el proceso debe encontrarse demostrado,
que sociedades u organizaciones, así como sus locales o establecimientos
abiertos al público, se han dedicado total o parcialmente al desarrollo de
tales actividades. Es decir, en el proceso penal deben aparecer las pruebas que
permitan inferir que la persona jurídica ha sido utilizada total o parcialmente
para realizar delitos, las cuales, como garantía del debido proceso y del
derecho de defensa, deben reunir los requisitos de publicidad y contradicción, permitiéndole
al Representante Legal de la persona jurídica, a través de un apoderado
judicial, la oportunidad procesal para conocerlas y contradecirlas, incluyendo
su derecho a objetarlas y de aportar las pruebas que permitan desvirtuar las
acusaciones.
No
encuentra la Corte
entonces, que el cierre de locales o establecimientos abiertos al público,
cuando a través de ellos se desarrollen actividades delictivas, sea una medida
preventiva desproporcionada, por cuanto su adopción no afecta el ejercicio de
otros derechos constitucionales como el de asociación o de la personería
jurídica; y además, resultan ser acordes para lograr de manera efectiva la
paralización de conductas punibles cuando así se encuentre demostrado en el
proceso.
Respecto
de la cancelación de la personería jurídica de sociedades u organizaciones, al
conllevar como consecuencia la extinción de la persona jurídica respectiva, de
adoptarse como medida preventiva no puede conllevar efectos definitivos, pues
de ser así resultaría una medida desproporcionada. Por ello, los efectos plenos
de esta medida no pueden surtirse sino a partir de la sentencia que así lo
determine, y mientras tanto, la personería jurídica solo podrá estar
suspendida.
Esta
interpretación, que se ajusta a la
constitución, permite que la medida preventiva cumpla con la finalidad para la
cual fue diseñada por el legislador, de impedir que una conducta delictiva se
prolongue en el tiempo y que se continúen afectando bienes jurídicos protegidos
constitucionalmente, sin afectar derecho constitucional alguno.
A
manera de conclusión, se puede prever que la necesidad de establecer sanciones
en el sistema penal a las personas jurídicas, ha primado en nuestro país, pues
como lo mencionó la Corte Constitucional
Sin
embargo, como bien lo ha establecido la Corte Constitucional
En virtud de lo anterior, en Colombia, no se puede
hablar de la responsabilidad penal individual de una persona jurídica, sino de
una consecuencia accesoria, que se le impone a las personas individuales
vinculadas al proceso penal. Sin embargo, la redacción de la norma, a pesar de
la interpretación sistemática realizada por la Corte Constitucional
El punto es, que en vez de emplear el verbo
“dedicado”, ha debido emplearse el verbo “utilizar”, pues así se entendería que
la sanción se impone, no por haberle concedido capacidad de actuar a la persona
jurídica, sino como una consecuencia accesoria de la acción de las personas
naturales que la conforman.
ANALISIS DEL ARTÍCULO 91 DE LA LEY 906 DE 2004.
Sobre
el estado de las cosas en el ordenamiento penal colombiano respecto de las sanciones
a las personas jurídicas, es de considerar que sobre el tema de la
responsabilidad penal de la empresa en Colombia, se deben tomar las medidas más
adecuadas desde el derecho penal para la protección de los bienes jurídicos,
sin que éstas impliquen una afectación grave a la economía, toda vez que el
impacto socio-económico que puede producir las medidas establecidas en el
artículo 91 de la Ley
906 de 2004, como son el cierre de los establecimientos y la cancelación de la
personería jurídica son muy altos.
Piénsese
por ejemplo en el campo laboral, los problemas que generaría para los
trabajadores la cancelación de la personería jurídica o el cierre de los
establecimientos de comercio; o en el campo civil y comercial, la afectación
que dichas medidas producirían para los clientes y acreedores de una empresa
sancionada.
El
artículo 91 de la Ley
906 genera varios problemas prácticos, como por ejemplo en el caso de
suspensión o cancelación de la personería jurídica, los efectos prácticos de
dicha figura son bastante complicados, toda vez que ello implica que la
sociedad deja de ser sujeto de derechos y obligaciones(Narváez, 2002), por
tanto, en este sentido, la situación de la compañía frente a terceros
contratistas, acreedores y trabajadores se torna dramática, toda vez que la
garantía con que cuentan es el patrimonio de la empresa y el fruto de su
funcionamiento; y cuando ésta pierde su personería jurídica o es suspendida, la
situación se torna complicada.
En
términos jurídicos la cancelación de la personería jurídica implica la muerte
de la sociedad, lo cual se debe hacer de conformidad con lo establecido en el
artículo 91 de la Ley
906/2004, que prevé que antes de esa decisión el Juez de control de garantías
por solicitud de la fiscalía, “ordenará a la autoridad competente que, previo
el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello, proceda a la
suspensión de la personería jurídica o al cierre temporal de los locales o
establecimientos abiertos al público, de personas jurídicas o naturales, cuando
existan motivos fundados que permitan inferir que se han dedicado total o
parcialmente al desarrollo de actividades delictivas.”
Lo
anterior implica, que el representante legal de la persona jurídica debe
hacerse parte dentro del proceso mediante apoderado para ejercer su derecho de
defensa, aportando pruebas y contradiciendo las que se aleguen en su contra,
así como presentar los recursos de ley en contra de las decisiones y las
alegaciones a las que haya lugar. En todo caso, el juez decidirá si emite la
orden a la autoridad competente, para que previo el cumplimiento de los
requisitos legales disponga la suspensión de la personería jurídica. Lo
anterior no parece muy claro a la luz del derecho mercantil, toda vez que la
perdida de la personería jurídica implica la muerte de la sociedad, lo cual
debe anteceder la disolución y liquidación de la sociedad. En el caso
comercial, el artículo 218 del Código de Comercio se establece que son causales
de disolución de una sociedad, la decisión de autoridad competente en los casos
expresamente previstos en las leyes, y las demás causales establecidas en las
leyes, en relación con todas o algunas de las formas de sociedad que regula
este Código.
En ese
orden de ideas, se deberá declarar la disolución de la sociedad y se comenzaría
con el proceso de liquidación de la misma. En este proceso de liquidación se
salvaguardaría los derechos de los trabajadores y de los acreedores, toda vez
que la sociedad deberá seguir subsistiendo hasta que se paguen todas las acreencias.
Sin
embargo, la figura de la suspensión de la personería jurídica no es tan clara,
toda vez que no se puede pensar en que la personería jurídica se puede
suspender por un tiempo, porque se crearía un limbo jurídico, en el sentido en
que si la compañía no podrá realizar sus actos como persona jurídica diferente
de los socios, lo que implica que tampoco podrá disponer de su capital, y ello
a su vez significa que no podrá pagarle a sus empleados ni pagar sus
obligaciones, y todo ello se extenderá hasta que se profiera sentencia.
Ahora,
otro problema de dicha figura en el campo mercantil, es cómo se suspende la
personería jurídica a la empresa, y una de las respuestas es con la inscripción
en el registro mercantil para efectos que los terceros y los acreedores
conozcan la situación, y no contraten con la respectiva sociedad o se prevengan
de un posible proceso de liquidación. Todo esto con el agravante que deja el
problema de que la empresa no podrá seguir funcionando porque se le suspendió
la personería jurídica, y ni siquiera queda habilitada para funcionar para
pagar las acreencias, como en el caso de la liquidación, con lo cual es una
situación aún más grave. Entonces, en el caso de la suspensión de la personería
jurídica, no se puede producir la disolución y la posterior liquidación, porque
la decisión del juez penal no es definitiva sino hasta la sentencia. En el caso
de la cancelación definitiva de la personería jurídica, se puede interpretar como una causal de
disolución y que a ello sigue la liquidación, pero en el caso de la suspensión
no.
Otro
problema que genera la suspensión en el campo comercial, sobre todo en la
práctica, es la responsabilidad de los socios o accionistas. Cuando una
sociedad entra en una crisis de insolvencia y cesación de pagos, que es lo que
ocurre como se vio anteriormente cuando se suspende la personería jurídica,
entran los socios a responder con su propio patrimonio, dependiendo de la
figura societaria de que se trate.
En el
caso laboral el código sustantivo del trabajo establece en su artículo 51 la
posibilidad de suspender los contratos de trabajo cuando se “produzca la
suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o
negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) días por razones
técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador,
mediante autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De
la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá informar en forma
simultánea, por escrito, a sus trabajadores.” (Ostau, 2009)
Sin
embargo, cuando los socios son los implicados en la comisión de los delitos, no
podremos hablar de razones técnicas o económicas u otras independientes de la
voluntad del empleador, por tanto, no operaría la figura de la suspensión. Sin
embargo, se podría alegar que la empresa que es el empleador, no es la autora
material del delito, sino algunos administradores y socios, con lo cual se
puede decir que son acciones que terceros realizaron y no son culpa de la
empresa. En contra de éste último argumento, se encuentran las modernas teorías
de la responsabilidad de las organizaciones, el deber de garante y el dominio
de la organización, que imputan responsabilidad no por la realización del hecho
sino por la omisión a los deberes de vigilancia y control, situación que haría
responsable a la empresa por no haber contado en su estructura con un organismo
que hubiese realizado un control efectivo.
De esta
manera, surge el inconveniente de que no se suspendan los contratos de trabajo,
sino que se terminen. Por ello, es preocupante el impacto social que tendría la
suspensión de la personería jurídica en el campo laboral.
Por
otra parte, cabe mencionar que con todos éstos inconvenientes jurídicos y
prácticos, existe otro bastante particular, y es cuando el juez emite la orden
de suspensión o cancelación, pero ésta se revoca, la responsabilidad del Estado
por todos los perjuicios que ello genera es clara. Ello es muy grave, dada la
magnitud de los efectos de una suspensión de la personería jurídica, como se
mencionó allá arriba.
Es por
eso que muchos Estados han contemplado límites y mayores claridades en la
aplicación de sanciones penales a la personas jurídicas, así por ejemplo, en la
mayoría se establece la aplicación de las mismas en algunos delitos (Francia), en
otras solo establecen la sanción de multa (ver Berruezo, 2007), y en algunas se
establecen varias sanciones como la clausura o cierre de la empresa, la multa y
la intervención (España) (ver
Bacigalupo, Silvia, Consecuencias 2005).
En el
caso colombiano, la forma en como se encuentra establecida la figura tiene
muchos inconvenientes, como ya se explicó, y hace falta como medida muy
eficiente que es la intervención de la sociedad por parte de la autoridad
competente que puede ser la superintendencia de sociedades, la financiera o la
solidaria, según el caso. Esta figura es muy útil, porque permite excluir a los
delincuentes del control de la empresa; le permite seguir funcionando para
responderles a los trabajadores y acreedores; y si se decreta la cancelación
definitiva de la personería jurídica, dar transparencia a los procesos de disolución
y liquidación de una sociedad que se encuentre sancionada por haber sido un
instrumento de los delincuentes.
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DERECHO PENAL EMPRESARIAL.
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[1] Artículo 60 del C.P.P.
[2] Artículo 62 del C.P.P.
Hola, no encuentro en la lectura cual fuè el Tercer intento por regular la responsabilidad penal de las personas jurìdicas...
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