Por: Jorge Arturo Abello Gual.
CONCEPTO DE IMPUNIDAD
En medio de las relaciones entre el poder coercitivo del Estado y el
individuo surge otro fenómeno jurídico
que es la
impunidad. “En términos generales,
se puede entender por “impunidad”
como “ausencia de pena”, “no punibilidad” o “ausencia” de castigo”[1] Hay
varias formas, de definir la impunidad
según el profesor Kai Ambos. Existe la impunidad normativa que se entiende como “toda ausencia de pena, que
se invoque directamente en normas, especialmente en disposiciones sobre
amnistía e indulto. La impunidad fáctica es, por el contrario, el resultado
fáctico, los mecanismos que no abarcan lo normativo y que impiden el procesamiento
y la penalización.”[2]
La primera tiene que ver según el mismo profesor, con la ausencia de ley
que contenga el delito, lo que provoca
que los responsables no puedan ser procesados y castigados, sin una ley preexistente al hecho que lo
tipifique. Y la segunda, tiene que ver en primer grado con las amenazas y
coerciones que los perpetradores
de las conductas, realizan en contra de las víctimas y de los testigos de los
hechos ocurridos, y en segundo grado con
el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia.
Desde estos dos puntos de vista, podemos restringir aún más el concepto
de acuerdo con nuestro objeto de
estudio. Existe una impunidad que tiene que ver con la no penalización de
las conductas típicas
determinadas por el
derecho penal de un
determinado país con sus particularidades; y existe una impunidad que versa
sobre la no penalización a conductas que lesionan los derechos humanos, que es
el concepto que queremos acoger dado la relevancia de los derechos tutelados
por la CPI.
De igual manera, se determina la “impunidad Procesal” que se puede
expresar de varias formas:
“Impunidad
fáctica, causada por la ausencia de denuncia de los hechos
punibles (impunidad de hecho).
Impunidad
ocasionada por la
insuficiente actividad investigativa (impunidad investigativa).
Impunidad debida a la sobrecarga de la
justicia penal (impunidad por congestión).
Impunidad generada en reglas procesales o en
legislación especial (impunidad legal).
Impunidad ocasionada por el desarrollo de
actividades delictivas en contra de las partes procesales (impunidad delictuosa).
Cada una de estas formas implica un grado
diverso de responsabilidad estatal de la impunidad.
La impunidad representa de hecho una
preclusión anticipada, como quiera que en ese caso nunca
se llega a
un proceso investigativo. La
responsabilidad recae en los
ciudadanos mismos, ya que no reportan determinados hechos;... En los otros
casos el Estado de manera
directa o indirecta
ocasiona la impunidad,
al vincularse normativamente con
las causas fácticas.
En la impunidad
investigativa la responsabilidad
recae en las autoridades encargadas de investigar, en la impunidad por congestión
en la justicia estatal.”[3]
El profesor Kai Ambos, adiciona una forma más de impunidad consistente
en la ausencia de compensación y rehabilitación de las víctimas de conductas
lesivas a los derechos humanos.
Siguiendo con la tercera forma de impunidad, después de la normativa y
la procesal, se encuentra la impunidad estructural que consiste en:
“... el punto de vista estructural aquí
presentado se debe resaltar que la impunidad es inherente a
una problemática socio-política, que
representa una imagen
de las relaciones socioeconómicas y
políticas de una
sociedad “subdesarrollada”. La “impunidad” comprendida
en este sentido
implica en todo
caso ausencia de protección, especialmente de la población
no privilegiada, como quiera que ésta no se puede dar ninguna protección
privada. Conduce además a un descrédito de la justicia, cuyo revés es una creciente desconfianza del
pueblo respecto de las instituciones estatales.”[4]
En otras palabras, la impunidad estructural es fomentada por una
justicia selectiva y forjadora de la
desigualdad, en la cual unos serán favorecidos en detrimento de otros, todo
esto de acuerdo con el nivel económico, que les otorga ventajas a los poderosos
frente a los más débiles. Por ejemplo, quien tenga la posibilidad de contratar
un buen abogado, tendrá muchas más ventajas de quien debe ser defendido por un
abogado de oficio.
De esta forma, la impunidad comprendida como la ausencia de pena a
quienes hayan perpetrado crímenes contra los derechos humanos, tiene una consecuencia
clara en el derecho:
“Si se parte del hecho de que la impunidad
cuestiona la credibilidad de la pena y el efecto preventivo (general o
especial) del derecho penal en general, se puede formular así la tesis de que
la impunidad posibilita la violación de derechos humanos, o más bien, la
facilita, ya que el autor de la violación de derechos humanos no será declarado
responsable penalmente.
(....) El nivel de la impunidad refuerza la
violencia y las violaciones. En el caso de los derechos humanos debilita la
legitimidad del Estado, incrementa la desconfianza de los ciudadanos hacia las
instituciones y reduce el apoyo de la ciudadanía a las acciones de castigo.”[5]
Esto significa que la impunidad de
determinados hechos puede alcanzar una magnitud tal, que lleva a dejar inerme
por completo la persecución de los hechos y a que los autores no tengan que
temer por ningún tipo de sanción estatal.”[6]
Así entonces la impunidad se puede presentar por varios factores, ya sea
por falta de ley, por inoperancia o
negligencia de los funcionarios encargados de perseguir y sancionar a
los delincuentes; por
falta de confianza
de la población
hacia las instituciones
estatales; y por decisiones políticas que tengan como fin favorecer a los
infractores, ya sea, extinguiendo la acción
penal (como es el caso de la amnistía), extinguiendo la pena (como es el
caso del indulto), o creando leyes que suavizan la pena (ya sea disminuyendo su
duración o mejorando las circunstancias en que debe cumplirse). Según Amnistía
Internacional “Cualquiera que sea la causa, la impunidad significa en última
instancia la negación de la justicia para las víctimas y crea un clima en el
que los individuos pueden seguir cometiendo violaciones sin temor a ser arrestados,
a ser procesados, a ser castigados.”[7]
Sin embargo, hay que tener en cuenta que las amnistías y los indultos no
son todas las veces formas de impunidad, concebirlas así sería ignorar la Carta
Política que las establece como fórmulas
para alcanzar la paz y los intereses públicos, que no son otra cosa que
afianzar el gobierno democrático e
institucionalizado a partir de la solución de problemas de orden público –como
lo es un conflicto armado- que ponen en
riesgo los derechos
de los ciudadanos
y la estabilidad
de las instituciones democráticas.
EL PROCESO DE PAZ, LAS
AMNISTÍAS Y LOS INDULTOS.
El fenómeno de la
impunidad es importante
para nuestro país,
pues debido al conflicto armado que padecemos, una de las
formas para llegar a una negociación de paz
con los grupos
subversivos es logrando
su reinserción a
la sociedad civil, otorgándoles una
amnistía o un
indulto, según los
cuales se extingue
su responsabilidad penal ante la ley, pero sin perdonar el deber de
resarcir los perjuicios ocasionados (Art. 150. 17 CN). El otorgamiento de estos
privilegios, está limitado por varios
factores: deben ser otorgadas por graves motivos de convivencia pública, y
deben obtener la mayoría de dos tercios de cada cámara. Anteriormente, solo se
otorgaban a delincuentes políticos, sin embargo,
a partir de la ley 782 de 2002, se suprimió el requisito del
reconocimiento previo del
carácter político a la
organización que pretendiera iniciar un
proceso de diálogo y negociación, por parte del Gobierno Nacional[8]. Pero
además de esos límites existen otros de carácter constitucional y
que provienen del
derecho internacional. Según
el derecho internacional las
amnistías o indultos
pueden ser otorgados
por los Estados
en ejercicio de su deber soberano,
pero no podrán eludir los compromisos
internacionales adquiridos por el mismo, que busquen la protección de los
derechos humanos. Así pues, el
Estado al expedir una ley de amnistía – que extingue la acción penal- estaría
violando su deber de protección de los derechos humanos por cuanto le violaría
los derechos fundamentales a las víctimas a acceder a la justicia, a conocer la
verdad y a obtener la reparación de los daños sufridos.
En cuanto al indulto, que extingue la pena una vez enjuiciado al autor y
resarcidos los perjuicios, se superarían
los inconvenientes que podrían mostrar las leyes de amnistía, pero surgiría
otro, y es que en caso de la comisión de graves violaciones contra los derechos
humanos y contra el DIH, existe un deber
internacional del Estado de castigar a los autores de tales delitos. Por tanto,
extinguir la pena a través del
indulto sería incumplir
con su deber
internacional de penalización
de tales infracciones. Se
debe recordar que
esas obligaciones se
encuentran en tratados ratificados por Colombia y que hacen
parte del bloque de constitucionalidad.
Esta misma problemática se desencadena en la relación que surge entre el
derecho internacional y el derecho nacional pues con la creación de órganos
jurisdiccionales internacionales de carácter subsidiario, como la Corte
Interamericana; o de carácter complementario,
como la Corte
Penal Internacional, se
ha dotado al
derecho internacional de juridicidad. De esta manera, ya una decisión
nacional como lo sería la concesión de una amnistía o un indulto, tendría
repercusiones internacionales que podrían
ir a parar
a las Cortes
internacionales, donde se
podría analizar la responsabilidad del Estado en el
incumplimiento de sus obligaciones internacionales, y también podría someterse nuevamente al individuo
amnistiado o indultado, a un juicio de responsabilidad penal por sus
actuaciones.
En tal sentido el profesor Eduardo González Cueva manifestó:
“… el
estatuto plantea claramente que la cosa juzgada debe ser genuina. (…) Por esta
razón el estatuto deja claro que la corte no juzgará a nadie que haya sido ya
juzgado anteriormente por la misma causa a no ser que el juicio anterior haya
sido conducido con la intención de escudar a la persona de su responsabilidad
penal, o no haya sido conducido con
independencia o imparcialidad.”[9]
Y de igual forma
planteó un interrogante
al respecto:
“…
¿Podría la Corte
considerar dentro del
concepto de “decisión
nacional” no solamente las
sentencias judiciales, sino
también las decisiones
políticas o administrativas
tomadas por los poderes legislativo y ejecutivo de determinado país?
En el caso de la garantía de cosa juzgada, a
mi manera de ver, sería imposible aplicarla a
aquellos casos como las amnistías donde –por definición- no existe
ninguna cosa juzgada, sino la decisión política de no llevar a cabo una
investigación. Otra cosa, y potencialmente
muy desgraciada, sería la posibilidad de los perdones luego de la
ejecución de un proceso acorde a ley. En efecto, si un estado hipotéticamente
llevase a cabo un juicio mínimamente
correcto desde el punto de vista del debido proceso y pronunciase una
sentencia un perdón liberase al criminal, ¿podríamos considerar que la garantía
de cosa juzgada consagraría el
resultado? En tal caso, sugiere Colmes, habría que preguntarse si un
perdón inmediato no podría considerarse
como una muestra de que todo el proceso conducía hacia tal fin, vale decir
hacia el escudamiento del acusado de sus responsabilidad penal.”[10]
Por su parte la Corte Constitucional ha argumentado lo siguiente:
“La Corte
encuentra que el
Estatuto no pretende
restringir las potestades
de los Estados ejercidas con el propósito de alcanzar los
fines del Estatuto, en especial, impedir que
continúen las violaciones al derecho internacional humanitario. De ahí
que el artículo 10 del Estatuto advierta que "nada de lo dispuesto en la
presente parte se interpretará en el sentido de que limite o menoscabe de
alguna manera las normas existentes o en desarrollo de derecho
internacional para fines distintos del presente Estatuto"
En segundo lugar, la Corte destaca que las
amnistías dictadas con el fin de consolidar la paz han sido consideradas como
instrumentos compatibles con el respeto al derecho internacional humanitario.
Así lo señala, por ejemplo, el artículo 6.5 del Protocolo II Adicional a los
Convenios de Ginebra de 1949:
"Artículo 6. Diligencias Penales. (...)
"5. A la cesación de hostilidades, las
autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan
tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de la
libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto
armado"
No obstante lo anterior, y con el fin de
hacer compatible la paz con la efectividad de los derechos humanos y el respeto
al derecho internacional humanitario, el derecho internacional ha considerado que los instrumentos internos
que utilicen los Estados para lograr la
reconciliación deben garantizar a las víctimas y perjudicados de una conducta
criminal, la posibilidad de acceder a la justicia para conocer la verdad sobre
lo ocurrido y obtener una protección judicial efectiva Por ello, el Estatuto de
Roma, al recoger el consenso
internacional en la materia, no impide conceder amnistías que cumplan con estos
requisitos mínimos, pero sí las que son producto de decisiones que no ofrezcan
acceso efectivo a la justicia.
(…)
Por lo
anterior, sin adelantar
juicio alguno sobre eventuales
leyes de amnistía o indulto, no encuentra la Corte que la ratificación del
Estatuto de Roma pueda implicar un obstáculo para futuros procesos de paz y de
reconciliación nacional en donde se consideren medidas como los indultos y las
amnistías con sujeción a los parámetros establecidos en la constitución y en
los principios y normas de derecho internacional aceptados por Colombia.”[11]
Sin embargo, en dicho análisis la Corte Constitucional olvidó hacer
mención sobre el indulto a las graves violaciones contra los derechos humanos y
el DIH. Pues si bien, el ER según
el principio de
complementariedad puede admitir
la concesión de amnistías
e indultos, no se analizó
lo que pasaría
con la tortura
y las graves violaciones contra el Derecho
Internacional Humanitario, pues según la normatividad internacional, el Estado
tiene el deber de sancionar a los autores de tales conductas. En estos casos,
se pondría al Estado en la causal según la cual se procesa a una persona con la
intención de excluirla de su responsabilidad penal. Al respecto ha dicho Oscar
Julián Guerrero:
“Hay que anotar que existen límites
materiales muy claros frente a conductas que no aceptan este tratamiento de impunidad, por ejemplo,
la desaparición forzada. En otros casos las normas del derecho internacional humanitario
permiten el otorgamiento de amnistías cuya finalidad se circunscribe a alcanzar
la paz interna y la reconciliación de las partes en conflicto, respecto de las conductas cometidas como
consecuencia directa de las disputas, pero esta situación plantea el problema
de un conflicto de normas (y principios)
en el derecho
internacional. Por un
lado, se prohíbe expresamente la exención de la pena y, por otro, se tienen normas que predican la
amnistía. Este problema ha encontrado una vía
de solución en los de deberes de penalización, es decir que
las amnistías son
permisibles siempre y
cuando no exista
prohibición internacional
expresa sobre la
impunidad de una
conducta determinada. En
este contexto resulta claro que ninguna conducta comprendida dentro de
los crímenes de lesa humanidad podrá ser amnistiada, pues como ya se había
observado estos hechos se configuran sin referencia al conflicto; a contrario
sensu, existirán otros hechos, en
especial conductas propias de la guerra, que como producto del conflicto puedan
ser de la gama de los amnistiables, tal como ha sucedido en la ex Yugoslavia.”[12]
Y en otro aparte afirma:
“… la
expedición del Estatuto de Roma, no debe quedar duda de que con la revolución
jurídica operada desde allí la cuestión de circunscribir o no el respeto a las
normas de la guerra y los derechos inalienables del ser humano a las
contingencias políticas o a las condiciones de
reciprocidad pasó a un segundo plano.
Las obligaciones de
respeto ahora se hacen exigibles
penalmente, en la medida en que corresponden a la conciencia
jurídica de la humanidad, como valor superior.”[13]
De otra forma, vale la pena tratar los casos de amnistías e indultos en
lo relacionado a las graves violaciones contra los derechos humanos y la
consecución de la paz. En primer término debe
mencionarse que uno de los requisitos que debe cumplir el órgano
legislativo para concederlos, es que el fin de su creación debe ser por motivos
de conveniencia pública. “Corresponde
por tanto a esa asamblea democrática hacer una
valoración política de los
hechos y decidir si la consecución de la
paz, el restablecimiento del
orden público y la reconciliación
nacional son fines superiores que
justifican que el
Estado prescinda de
ejercer su poder
punitivo contra los responsables de cierta clase de delitos
que han sido cometidos durante un periodo de anormalidad.”[14]
Es sin duda, este fin loable (en el caso colombiano sería el de
conseguir una salida negociada al conflicto
armado), el que permite el
ejercicio de dicha función al Congreso, y sustentarla
ante la normatividad nacional, y ante a
la normatividad internacional. “Por una parte, se enmarca en los principios
democráticos que inspiran el
sistema interamericano de
protección de los
derechos humanos, y muy
especialmente, el Pacto de San José; por
otra parte, no cabe duda que aquellas normas convergen hacia el objetivo
perseguido por el artículo 6.5 del Protocolo Adicional II149, comoquiera que,
lejos de favorecer a los gobernantes salientes o a los miembros de la fuerza
pública o la policía, estas leyes de amnistía han sido expedidas en beneficio
de los miembros de los grupos rebeldes y como medio para que éstos depongan las
armas y se reincorporen a la vida civil.”[15]
Pero ante lo anterior existe una dura crítica por parte del profesor Kai
Ambos, quien opina que si bien el fin del Art. 6.5 del Protocolo Adicional II,
es lograr la paz y la reconciliación entre las partes en conflicto, dejando la
posibilidad de que se acuerden indultos y amnistías, dice al mismo tiempo, que
“Al momento de la suscripción del Protocolo
(1979) no se
pensó en modo
contravinieran los deberes de penalización consagrados en el derecho
internacional. Como quiera que, partiendo del concepto de la unidad del derecho
internacional, se tiene que concluir que por
ejemplo, una norma –aquí el Art. 6.V del Protocolo Adicional II- no
puede permitir lo que las disposiciones especiales del derecho
internacional prohíben para el caso serán las normas que sirven de base al
deber de penalización.”[16]
Pero el mismo profesor, en la interpretación de dicho problema, admite
la aplicación de las amnistías e indultos, siempre y cuando los delitos
cometidos no recaigan sobre conductas sometidas
expresamente al deber
de penalización en
virtud de las convenciones de Ginebra, como son las
violaciones graves al DIH. Sin embargo, solo se
admitirá la aplicación
de indultos y amnistías
a los hechos que se
hubieren cometido como consecuencia necesaria del conflicto, es
decir, aquellas conductas que hayan sido cobijadas por el
principio de la necesidad militar; según el cual son admisibles las
infracciones al DIH que se ocasionen en combate, cuando no hay otra forma de
lograr debilitar al adversario.
De esta forma, el Profesor Kai Ambos enfoca su postura al aceptar que el
derecho internacional, le deja abierta la posibilidad a los Estados
para que en virtud de importantes y eminentes demandas nacionales como la pacificación y la reconciliación nacional pueda otorgar indultos
y amnistías a los delincuentes políticos, ponderando siempre el
deber de penalización internacional y la necesidad de una amnistía o un
indulto. Sin embargo, en lo que no está de acuerdo, es en que se utilicen a
éstos instrumentos para
dejar impunes graves
violaciones a derechos humanos al decir:
“... el derecho internacional sienta límites
absolutos, en forma tal que no admite
bajo ninguna circunstancia
en caso de graves violaciones
a los derechos humanos
(torturas, ejecuciones extrajudiciales y
desapariciones forzadas) una exención total de la pena.”[17]
Y continúa atacando en su
posición diciendo:
“Las
amnistías son generalmente incompatibles con el deber de los Estados de
investigar esta clase de
actos; de garantizar
la no comisión
de tales actos
dentro de su jurisdicción; y de asegurar que ellos no ocurran nuevamente en el futuro. Los
Estados no pueden
privar a los
individuos del derecho
a una acción
efectiva incluyendo el pago de una compensación y a una rehabilitación
plana en el caso que sea posible.”[18]
Y concluye:
“La
absoluta impunidad no puede
justificarse jamás, como quiera que implícitamente se prohíbe siempre la
exoneración penal en caso de graves violaciones a los derechos humanos.”[19]
En otro aspecto, referente al derecho de las víctimas de acceder a la
justicia el Profesor Kai Ambos afirma:
“La expedición de las medidas extintivas de
la pena significa, en términos generales,
que las víctimas de
violaciones a los derechos humanos o a sus familiares se les quita la posibilidad
a una acción penal.”[20]
En todo caso, el mismo profesor, realiza un análisis en el cual analiza
el verdadero contenido del derecho a ser indemnizado, para lo cual se apoya de la doctrina de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y termina diciendo, que las amnistías son mecanismos
que contradicen al derecho internacional en dos
sentidos: El primero, porque le niega la posibilidad de acceder a la
Justicia y ser oída a las víctimas de las violaciones a derechos humanos, y el
segundo, porque contraviene la obligación de los Estados de penalizar a los actores de violaciones a los derechos
humanos. El análisis es el siguiente:
“De
acuerdo con la doctrina de
la responsabilidad estatal,
el Estado implicado contraviene el derecho
internacional no sólo a causa de la violación directa a los derechos humanos,
sino también por falta de castigo de esa violación. La violación del
derecho internacional por la denegación
de protección jurídica se conduce de dos maneras: de una parte, la violación
directa de los derecho humanos obliga al Estado a una reparación,
que además de
una compensación puede
consistir en la
efectiva penalización de los órganos
culpables, de otra parte, el Estado comete otro delito autónomo, de
derecho internacional, cuando no cumple con el deber internacional de
penalizar las violaciones
graves de derechos
humanos, por ejemplo,
mediante la expedición de una ley
que obstaculice la persecución penal.”[21]
De esta forma, vemos cómo el derecho a ser reparado se convierte en un
derecho autónomo de la
violación que le
dio origen a la víctima,
y cuyo contenido se desarrolla en dos violaciones al derecho
internacional, como anteriormente se dijo. Es
por esta razón,
que nuestra Constitución política
contiene la cláusula anteriormente reseñada
(“en caso de que los
favorecidos fueren eximidos de la
responsabilidad civil respecto de los particulares, el Estado quedará obligado a las indemnizaciones a que
hubiere lugar”), por cuanto, si no la expone, estaría violando el principio de
reparación y además el deber de penalización de las violaciones a los derechos
humanos. Sin embargo, con esta cláusula solo tendría que sustentar y hacer
sopesar el deber de penalización ante la situación de conveniencia general como
sería la paz y la
reconciliación nacional, que como lo dijimos tiene una puerta abierta en los
protocolos de Ginebra, siguiendo los límites del derecho internacional.
PROBLEMÁTICA DE LA AMNISTIA
Las leyes de amnistía tienen una problemática en cuanto extinguen la
acción penal de manera absoluta por parte del órgano legislativo, en todos
aquellos casos en que las circunstancias del beneficiario se adapten a los
requisitos que exige la ley para ser aplicada. De la misma forma, por el
carácter de ley, la amnistía no puede aplicarse para determinado grupo, es
decir, no debe individualizar a los autores de un hecho punible. Por tanto, “...la ley de amnistía debe ser
general, como quiera que su texto no debe hacer referencia alguna a la comisión
de un ilícito en particular.”[22]
Desde esta perspectiva, el hecho de que sean generales es un aspecto
formal que las hacen diferenciar de los indultos los cuales si pueden
distinguir e individualizar a los receptores de estos beneficios. La real problemática que aborda
la amnistía, es el hecho de la
extinción de la
acción penal que
en principio parecería
entrar en contradicción con el
derecho de las víctimas a ser oídas, y a saber cómo y por qué ocurrieron los
acontecimientos (el derecho
a saber la
verdad): Esta aparente contradicción podría
corregirse si llegara
a ver a
la amnistía junto
con otras orientaciones, como por
ejemplo el que sean continuación de procesos de verdad y reconciliación. Por
otra parte, la amnistía podría llegar a
vulnerar los derechos de las víctimas a ser indemnizadas, pero ya se vio en la
parte anterior, como la Constitución colombiana, ha determinado una fórmula legal para que las
responsabilidades civiles de los responsables, no queden sin cumplimiento.
Seguidamente veremos cómo la doctrina internacional ha hecho esfuerzos
tanto en los textos convencionales, como
en sus doctrinas jurisprudenciales para limitar la aplicación y los alcances de
las leyes de amnistías.
En primer término se
ha sostenido determinantemente
que las autoamnistías no tienen ningún
valor jurídico ante el derecho internacional:
“Un
ejemplo clásico de autofavorecimiento lo
constituyen las denominadas autoamnistías, por ejemplo el DL
22924 argentino, mediante el cual los legisladores, por motivos políticos,
dejaron libres de toda acción penal por los hechos cometidos, a sus
órganos estatales, especialmente a las
fuerzas Armadas. Cuando el parlamento persigue sus propios intereses no se
puede llegar a ninguna ley “racional” orientada en el bien común, y por
tanto ese tipo de amnistías violan la
exigencia, derivada del principio de legalidad, de la “racionalidad” de la ley.
Se puede atacar además, si se tiene
en cuenta la
premisa de que
una amnistía a
favor propio es
en todo caso violatoria del
derecho internacional, como
quiera que el
legislador – en
sentido figurado- actúa aquí como “juez de sus propios asuntos”. La Corte Internacional Permanente
ya, en 1925 había establecido que “nadie puede ser juez de sus propios
asuntos....”
“Por el contrario, las amnistías a favor de
la oposición, ...., no tienen inconveniente alguno desde el punto de vista del
derecho internacional. El respectivo Estado no se favorece a sí mismo, sino que
actúa de conformidad con el art. 6 del protocolo II de Ginebra. Hace uso de su
derecho soberano, de imponer una pena y posteriormente retirarla. Emplea el instrumento de la
amnistía teniendo en cuenta su origen histórico – legal como “correctivo altruista
de carácter legal.”[23]
Otro de los argumentos con que la doctrina internacional ataca
severamente a la amnistía, es, que esta lleva a incumplir la obligación de
penalización internacional de los Estados en las violaciones graves a los derechos humanos, obligación que
es inderogable aún en los estados de excepción. En primer lugar, hay que
establecer que el Art. 4 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, reconoce a los Estados en
circunstancias que amenacen la vida de la Nación, separarse de sus obligaciones contractuales, pero
expone el límite de que dicha separación sea “requerida por las exigencias de
la situación, siempre
que las medidas
que se adopten
no sean inconsistentes con
sus otras obligaciones
de derecho internacional.” Pero
la restricción va más allá aún
cuando en el 2° inciso establece que la disposición precedente no autoriza suspensión alguna de
los “Art. 6
(derecho a la vida), 7
(prohibición de torturas),
8 incisos 1
y 2 (que
se refieren a
la prohibición de esclavitud y servidumbres), 11 (la prohibición
de encarcelación por el incumplimiento de obligaciones contractuales, 15
(el principio nullum crimen), 16
(reconocimiento de la capacidad legal) y 18 (la libertad de pensamiento ,
opinión y religión). Por añadidura,
el art. 27
de la convención
Americana de Derechos Humanos, con
un contenido casi
idéntico, prohíbe también
la omisión de las
garantías judiciales para la protección de tales derechos. ”[24]
Bueno en todo caso, en Colombia, el Art. 214.2 de la Constitución que
establece las reglas fundamentales aplicables a los estados de excepción
establece que “No podrán suspenderse
los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se
respetarán las reglas
del derecho internacional
humanitario.” De esta
forma, el ordenamiento jurídico
colombiano establece una garantía constitucional, que evita el menoscabo de los
derechos fundamentales durante los
estados de excepción, y la garantía va aún más allá, cuando se establece en el
mismo Art. en los numerales 3 “No se interrumpirá el normal funcionamiento de
las ramas del poder público ni de los órganos del Estado.” En tal sentido, el Senado seguirá ejerciendo
el Control político sobre el Gobierno
según el Art. 114 de la CN, y la Jurisdicción seguirá realizando su funciones
como Jurisdicción ordinaria, Jurisdicción constitucional y jurisdicción
contenciosa administrativa, garantizando de tal manera el cumplimiento de las
leyes y de la Constitución junto con el bloque de constitucionalidad del que
hacen parte los
tratados internacionales que
versen sobre derechos
humanos ratificados por Colombia. Desde esta perspectiva, el mismo ordenamiento jurídico
colombiano, obliga al Estado a proteger
los derechos fundamentales aún en los
Estados de excepción.
Y en este orden de ideas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
su Advisory Opinion sobre el Art. 40 expuso:
“... la Corte quiere enfatizar que “el orden
público” o el “bienestar general” no pueden, bajo ninguna
circunstancia, invocarse a
efectos de no
reconocer un derecho garantizado por
la Convención o
para perjudicar o
privarlo de su
verdadero contenido...”[25]
De igual manera, con base en el Art. 27 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, que dispone que “las garantías judiciales esenciales para la
protección de tales derechos “ no pueden derogarse (Inciso segundo del
Artículo). A partir de ese hecho, que las garantías judiciales esenciales,
entre ellas el deber de penalización del Estado, como un derecho inderogable
por los Estados, aún en los Estados de excepción. El profesor Kai Ambos
sustenta esa posición de esta manera:
“... se podría sostener que la persecución
estatal y la sanción de las violaciones a derechos humanos es algo “esencial
para la protección de tales derechos” y que por tanto se debe considerar como
una “garantía judicial” en el sentido del Art. 27 (2) de la Convención
Americana de Derechos Humanos. Esa extensión del concepto puede justificar
especialmente, el que se haya conformado en el entretanto -...- un deber de
penalización (consuetudinario) respecto de las graves violaciones a derechos
humanos, cuya imposición interna
constituye un presupuesto fundamental e inobjetable de la protección efectiva
de los derechos (humanos).”[26]
REGLAS REFERENTES AL INDULTO
A diferencia de las leyes de amnistía, el indulto es un instrumento
jurídico ejercido por el Gobierno dentro de su función de mantener el orden
público, autorizado por una ley, que
en primera instancia
es de carácter
particular, es decir,
puede individualizar a los sujetos beneficiados por esa facultad, y en segundo lugar los indultos
no extinguen la acción penal del Estado. En el caso colombiano el indulto solo
extingue la pena; “es necesario que la persona a quien se pretenda conceder
este beneficio haya sido
previamente condenada penalmente por un tribunal... Además a diferencia de
la amnistía, “en
ningún caso los
indultos podrán comprender
la responsabilidad que tengan los favorecidos respecto de los
particulares.”(Art. 201.2 C. N.)”[27]
El indulto, es considerado un mecanismo que tiene unos efectos más leves
que la amnistía, por cuanto procede posteriormente al juicio, por lo cual no
contraviene el derecho a ser oído de las
víctimas, sin embargo, sigue contraviniendo el deber de penalización
internacional del Estado, de conductas
que violen derechos humanos, por cuanto extinguen la pena, impidiendo de esta
manera, “el cumplimiento de una pena proporcional al hecho realizado. El deber
de penalización previsto en el derecho internacional para los casos de graves
violaciones a los derechos humanos implica que a los delitos contemplados por
el derecho internacional les corresponda una pena adecuada. Ciertamente, se
puede discutir respecto de la proporcionalidad de la pena. Pero en todo caso,
se ha determinado que el simple cumplimiento
simbólico de la pena es violatoria del derecho internacional en caso de graves violaciones a los derechos humanos.”[28]
En cuanto al tema del auto indulto, se siguen las mismas reglas de la
autoamnistía, es decir es violatorio al principio del no autofavorecimiento[29].
En todo caso, el profesor Kai Ambos[30] considera que el indulto viola el deber de
penalización, por cuanto, si se presenta antes de sentencia –que en Colombia no
es posible-, viola el
derecho de las
víctimas a tener
recursos judiciales para
la protección de sus derechos. Y si se presenta durante la etapa de ejecución de las penas
(extinguiendo la pena), viola el principio de proporcionalidad de las penas.
PROBLEMA JURIDICO PLANTEADO
Analizada la problemática las amnistías y los indultos, parece ser que el
derecho internacional, y por tanto, el derecho nacional en su bloque de constitucionalidad, no quieren darle vía
libre a los indultos o las amnistías de
las personas que hayan cometido
graves violaciones contra
los derechos humanos
y del DIH. En todo
momento, se encuentra el deber internacional del Estado de castigar o penalizar
las graves infracciones a los derechos humanos o al DIH, por tanto, no hay
forma mediante la cual el
Estado colombiano pueda extinguir la acción penal o la ejecución de la pena,
a través de una amnistía o un indulto, a
los miembros de los grupos armados
ilegales, y particularmente a
sus comandantes que en su
mayoría son sindicados de graves
violaciones a los derechos humanos, y
que son los mismos encargados de llevar a cabo las negociaciones como cabezas
visibles del grupo y de su ideología.
De esta parte, sale una pregunta interesante: ¿Qué puede negociar quien
no tiene la posibilidad de negociar algún beneficio? ¿Qué interés puede tener
una negociación, para alguien cuya única solución es la cárcel? Por eso es que
los procesos de paz, no pueden ser totalmente
creíbles, cuando el
Gobierno no puede
ofrecerle a los negociadores otras alternativas diferentes
de la cárcel.
Las normas internacionales que obligan al Estado a penalizar las graves
violaciones a los derechos humanos y al
DIH, que hacen parte de nuestro ordenamiento y que prevalecen sobre las
normas internas, son implacables al
cerrarle las puertas a la impunidad como se vio en la sección anterior. Solo una
luz se ve a lo lejos, y está contenida en el Art. 6 del protocolo II de Ginebra[31],
en cuanto deja abierta la posibilidad de
las amnistías en los casos en que se llegue a un acuerdo que termine el
conflicto armado. Sin
embargo, es una
luz muy tenue que
los doctrinantes del derecho
internacional quieren seguir limitando.
Desde este punto, solo queda aumentar al máximo esa luz, basándola en
una doctrina fundada en los
motivos de conveniencia
Nacional e internacional, entorno
a la conveniencia de la
reconciliación y la paz nacional y mundial, donde se parta de la competencia
exclusiva de los protocolos de Ginebra que buscan un manejo racional de los
conflictos y un término conveniente de los
mismos, y la exclusión de la
aplicación de los instrumentos protectores de los derechos humanos, que son los
que incorporan mayores trabas al asunto.
Hay que partir de la base, que si no hay un acuerdo entre las partes, no
puede haber paz, y si todos los instrumentos internacionales lo que buscan es
crear un ambiente de paz y
armonía entre los
seres humanos con
la protección de
los derechos fundamentales, no
deberían éstos instrumentos obstaculizar
irremediablemente un proceso de pacificación, que pueda poner fin a una contienda
de más de 50 años.
Los instrumentos tienen fines muy loables, como son la protección de los
derechos humanos y la prevención de la impunidad de las graves violaciones a
éstos derechos. Sin embargo, más que una solución, ofrecen un problema, porque
impiden la salida negociada de un conflicto armado, donde no hay duda que se
deben presentar graves violaciones a los derechos humanos. Pero hay que pensar
¿Qué es mejor solución? mantener el conflicto o acabarlo; y si hay que
mantenerlo en aras de evitar la
impunidad, ¿Hasta qué costo hay que mantenerlo? Y más si tenemos en cuenta que los grupos ilegales siguen con sus políticas de
terror diciendo: Aquí estoy ¿Quiere negociar o seguimos peleando?... pero yo no
voy a la cárcel.
Por otra parte, puedo a argumentar con una pregunta ¿Es posible que se
someta a un pueblo a padecer
un conflicto eterno
en virtud de
salvaguardar la moralidad universal? Y para complementar, habría otro interrogante dentro
de este problema ¿Qué sería más inmoral? ó ¿Qué afectaría más la conciencia
humana?
Mucha gente que opina sobre el conflicto armado, siempre saca como
principal conclusión, que en
nuestro caso, hace
falta voluntad política,
pero es que no
solamente falta eso, después del estudio realizado, se puede decir que además
de ello, hay carencia de fórmulas legales serias para un acuerdo de paz. El ordenamiento jurídico
interno integrado con el internacional, mantienen unas prohibiciones fuertes a
la exoneración de la pena a los autores de graves violaciones a los derechos humanos, y si es la ferocidad una de
las características de nuestro conflicto, no puede llegarse a una reconciliación nacional, con el aparato
coercitivo esperando a sus víctimas luego que termine el acuerdo; y siendo esto así “no habría ningún cese de
hostilidades.”
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DEBATE ABSURDO.
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[1] AMBOS,
Kai. Impunidad y derecho penal internacional. Konrad Ad naver stiftung. 1997.
Pág. 29.
[2] Ibíd.
Pág. 30.
[3] Ob.
Cit. Pág. 37.
[4]
Ob. Cit. Pág. 40.
[5]
VICEPRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA PROGRAMA PRESIDENCIAL DE DERECHOS HUMANOS Y DIH
OBSERVATORIA. Colombia Conflicto armado, regiones, derechos humanos y derecho
internacional humanitario 1998-2002. La Imprenta Ltda.. Bogotá. 2002. Pág. 280.
[6] Ibíd.
Pág 41.
[7]AMNISTIA INTERNACIONAL. Informe
Anual de Amnistía
Internacional. Impunidad.
http://amnistiainternacional.org/infoanu/2000/info00prologo.htm
[8]
Artículo 50. El Gobierno Nacional podrá conceder, en cada caso particular, el
beneficio de indulto a los nacionales
que hubieren sido
condenados mediante sentencia
ejecutoriada, por hechos constitutivos de delito político
cuando a su juicio, el grupo armado organizado al margen de la ley con el que
se adelante un proceso de paz, del cual forme parte el solicitante, haya
demostrado su voluntad de reincorporarse a la vida civil.
También se podrá conceder
dicho beneficio a los nacionales que, individualmente y por decisión
voluntaria, abandonen sus actividades como miembros de los grupos armados
organizados al margen de la ley y así lo soliciten, y hayan además demostrado,
a criterio del Gobierno Nacional, su voluntad de reincorporarse a la vida
civil.
No se aplicará lo dispuesto
en este título a quienes realicen conductas constitutivas de actos atroces de
ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio, homicidio cometido
fuera de combate o colocando a la víctima en estado de indefensión.
[9]
GONZÁLEZ CUEVA, Eduardo. El principio de complementariedad en el Estatuto de
Roma y algunas de sus consecuencias en
el ámbito interno. www.iccnow.org/espanol/
[10]
Ibíd.
[11]
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-578 de Julio 30 de 2002.
[12]
GUERRERO, Oscar Julian. Justicia Penal y Paz Hacia el derecho penal
Internacional. Op. Cit. Pág.
96
[13]
Ibíd. Pág. 98.
[14]
Op cit. Pág. 507.
[16]
AMBOS, Kai. Impunidad y derecho penal internacional. Op. Cit.. Pág. 281
[17]
Ibíd. Pág. 284.
[18]
Op. Cit. Pág. 284.
[19]
Ob. Cit. Pág. 284.
[20]
Ob. Cit. Pág. 291.
[21]
Op. Cit. Pág. 296
[22]
RAMELLI, Alejandro. Op. Cit. Pág. 508
[26]
Ibíd. Pág. 290.
[27]
RAMELLI, Alejandro. Op. Cit Pág. 514 y 515.
[28]
AMBOS, Kai. Op. cit. Pág. 298
[29]
Ver AMBOS, Kai. Op. Cit.
[30]
Ver AMBOS, Kai. Op. Cit
[31]
"Artículo 6. Diligencias Penales. (...)
"5. A la cesación de
hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más
amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o
que se encuentren privadas de la libertad, internadas o detenidas por motivos
relacionados con el conflicto armado"
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