MARCO JURÍDICO DE UN DERECHO PENAL TRIBUTARIO EN COLOMBIA.

Por: Jorge Arturo Abello Gual.

Contacto: georabello@hotmail.com 

MARCO JURÍDICO DE UN DERECHO PENAL TRIBUTARIO EN COLOMBIA.

 

 

En el Código penal colombiano se establecieron dos delitos que castigan con pena de prisión la evasión de impuestos, lo cual busca tener una mayor prevención general en contra de las conductas tendientes a realizar maniobras fraudulentas, para pagar no pagar, o pagar menos impuestos de los que la Ley establece.

 

Desde el punto de vista político criminal, parece que la DIAN, Departamento de Impuestos y aduanas Nacionales, no generara como órgano administrativo con todas facultades sancionatorias en el derecho administrativo, prevenir la evasión de impuestos de las empresas y de todos los colombianos que tributamos en el país, sin embargo, por una parte, la carga tributaria ha aumentando considerablemente, en vista del mayor gasto del Estado y la necesidad de cubrir un déficit presupuestal, que se ha generado más que todo por tanta corrupción.

 

En Colombia el sistema tributario pasó de ser un sistema que dependía en gran forma del comercio exterior, con el cobro de los aranceles a las importaciones y a las exportaciones, a un sistema tributario, más enfocado al cobro indirecto de impuestos como el IVA, el 4 por 1000, la sobretasa a la gasolina, el impuesto de consumo, entre otros. Por otro lado, se encuentran los impuestos al capital, entre los que se encuentran el impuesto predial que se paga sobre bienes inmuebles, el impuesto a los vehículos, entre otros. Y por último se encuentran los impuestos directos como son la declaración de renta y complementarios, y los impuestos parafiscales. Solo por poner algunos ejemplos, pues existen otros impuestos como los de industria y comercio, el ICA, las contribuciones a los servicios públicos, y el alumbrado público. En fin la carga tributaria es bastante grande.

 

Frente a los ingresos que suponen para el Estado el pago de los tributos, se genera por un lado el problema de la corrupción, que evidencia la mala utilización de los recursos por parte del Estado. El ciudadano colombiano encuentra altas cifras de corrupción, solo para dar un ejemplo de esta percepción:

 

“Uno de cada cinco colombianos creen que la corrupción es el mayor problema del país. Las lamentables cifras de la corrupción en Colombia.

La lista de casos célebres de corrupción en el país es larga. Todos los casos de corrupción generan perdidas de unos 50 billones de pesos anuales.

Colombia registró un total de 3966 casos de corrupción entre 2009 y 2016. Esto le dio un lugar entre los países más corruptos del mundo.

La ONG Transparencia Internacional ubica a Colombia en el puesto 96 de 180 en el Indice de Percepción de Corrupción.

En el 2019, Presidencia reportó que en Colombia hay 4417 personas condenadas por corrupción. Más de la mitad de ellas pagan la condena en casa por cárcel.”[1]

 

Esta percepción de la corrupción, no ayuda al derecho tributario a conseguir más recursos. La visibilidad de la corrupción, hace que los ciudadanos veamos qué tanto se hace con los recursos que pagamos en tributos. La corrupción, solo demuestra que los esfuerzos que hacemos por pagar los impuestos, no valen la pena, porque la clase política se los termina “robando”. La concepción de tributar, viene no solo de una obligación de los ciudadanos de aportar con los gastos del Estado, sino de contribuir con las obras y servicios públicos que presta el Estado, pero también con el fin de la redistribución de la riqueza, tratando de suplir las necesidades de la población pobre y vulnerable, desde esta perspectiva, la tributación, más que una obligación legal, se convierte en un deber solidario. Sin embargo, cuando los ciudadanos perciben que sus aportes se desvían en actos de corrupción, ese fin solidario termina desapareciendo, y la tributación termina siendo para el ciudadano, una imposición molesta que genera una reacción defensiva para evitar pagar tantos impuestos, que terminan en los bolsillos de los corruptos.

 

Otro de los problemas del derecho tributario, es que debe en teoría ser progresivo,  y ello implica que las personas que tienen más dinero, deben contribuir más al sostenimiento del Estado, sin embargo, en un sistema electoral corrupto, donde las grandes empresas patrocinan las campañas de los gobernantes, estos grandes patrocinadores, cuando el candidato patrocinado llegue al cargo público, se aseguran no solo, que van a ser beneficiarios de los grandes contratos del Estado,  sino que también se aseguran que no les van a imponer más impuestos, o que van a ser beneficiarios de exenciones tributarias, es decir de exoneración del pago de impuestos. Por esta razón, el gran esfuerzo tributario, se realiza por parte de todos los ciudadanos, a través del pago de los impuestos indirectos como el IVA, el impuesto al consumo, entre otros, que afectan a todos, sin tener en cuenta la capacidad económica de cada uno.

 

Otro de los problemas del derecho tributario es el lavado de activo o el blanqueo de capitales. La corrupción, el narcotráfico, el contrabando, el conflicto armado y las bandas criminales, generan muchos recursos, pero estos recursos son sacados del mercado legal, y luego reingresado, a través de maniobras de blanqueo en actividades lícitas. El problema es el siguiente, si un narcotraficante recibe el pago de dos mil millones de pesos, por la entrega de un cargamento de heroína, estos recursos no ingresan en su totalidad a la economía porque van a ser confiscados o serán objeto de extinción de dominio. Así que el narcotraficante, los reinvierte en alguna actividad ilícita, los gasta en pequeñas cantidades, y solo alguna parte ingresa en la economía formal, cuando requiere comprar bienes, como un carro, una casa, una finca. En ese momento ese dinero, comienza a pagar tributos, pero gran parte se queda afuera de la economía formal. Igualmente, si un corrupto se apropia de diez mil millones de pesos de las arcas del Estado, no los ingresa en sus cuentas bancarias, por lo tanto, ese dinero sale de la economía formal, y solo vuelve a ingresar en pequeñas cantidades cuando el corrupto decide blanquear o lavar esos capitales, comprando bienes, o invirtiéndolos en negocios lícitos. Lo mismo ocurre con las bandas criminales, que extorsionan a las personas, haciendo que éstas paguen, y ese dinero sale de la economía formal, y solo reingresa en pequeñas cantidades. De esta forma, las actividades ilícitas no ayudan al derecho tributario, porque sacan e impiden que los dineros ingresen a la economía formal, y con ello, se genera una economía subterránea que no paga impuestos.

 

Otro de los problemas, es la economía informal, y es la que maneja el dinero en efectivo, y no está registrada. Esta economía informal, maneja muchos millones de pesos, y no paga impuestos. Reciben los pagos en efectivo, y pagan en efectivo, generando una doble contabilidad, una declarada que paga impuestos, y otra no declarada, que no paga impuestos. Negocios que manejan mucho efectivo, como las tiendas, los supermercados, las droguerías, las empresas de transporte de personas y de bienes, los restaurantes, las empresas de organización de eventos masivos, plantean esa doble contabilidad, y también se prestan para el lavado de activos.

 

Otro de los problemas tributarios, es la carga excesiva de pagar tributos, y ello lo que genera es un circulo vicioso, pues se aumentan los tributos para pagar los altos costos del Estado, la gente no paga porque son demasiados los impuestos, y se comienza con la doble contabilidad, la evasión tributaria y la economía informal.  De esta forma, cuando aumenta la deuda del Estado que no logra recaudar los impuestos que tenía proyectados por tanta evasión, se decide aumentar más los tributos, porque los recaudos no alcanzan a pagar todos los gastos. En síntesis, cada vez que el Estado aumenta un impuesto o crea un impuesto nuevo, lo que hace es aumentar su deuda, pues al crear un impuesto, o al aumentar un impuesto, lo que se genera es una expectativa futura de un recaudo incierto, sobre el cual, ya queda un presupuesto de gasto, que se supone que se cubre con el recaudo, pero el recaudo nunca es del 100%, pero el Estado sí gasta el 100% de lo que se supone que se va a recaudar. El problema tributario en parte, no se da por el monto de los impuestos, sino por el recaudo efectivo de los impuestos, el problema es que siempre se gasta más de lo que se recauda, y de ahí comienza el déficit.

 

Dado este pequeño análisis del problema tributario, encontramos entonces que el Estado colombiano quiere conminar a los ciudadanos al pago de su obligación tributaria a través de una pena y para ello, creo dos tipos penales, el primero denominado omisión de activos, o inclusión de pasivos inexistentes:

 

ARTÍCULO 434A. OMISIÓN DE ACTIVOS O INCLUSIÓN DE PASIVOS INEXISTENTES. <Artículo modificado por el artículo 71 de la Ley 2010 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> El contribuyente que omita activos o declare un menor valor de los activos o declare pasivos inexistentes, en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, por un valor igual o superior a 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, definido por liquidación oficial de la autoridad tributaria, incurrirá en prisión de 48 a 108 meses de prisión.

 

El valor de los activos omitidos o de los declarados por un menor valor, será establecido de conformidad con las reglas de valoración patrimonial de activos del Estatuto Tributario, y el de los pasivos inexistentes por el valor por el que hayan sido incluidos en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios.

 

Si el valor fiscal de los activos omitidos, o el menor valor de los activos declarados o del pasivo inexistente es superior a 7.250 salarios mínimos mensuales legales vigentes pero inferior de 8.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes, las penas previstas en este artículo se incrementarán en una tercera parte; en los eventos que sea superior a 8.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes, las penas se incrementarán en la mitad.

 

PARÁGRAFO 1o. La acción penal podrá iniciarse por petición especial del Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) o la autoridad competente, o su delegado o delegados especiales, siguiendo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

 

La autoridad se abstendrá de presentar esta petición, cuando exista una interpretación razonable del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados por el contribuyente sean completos y verdaderos.

 

PARÁGRAFO 2o. La acción penal se extinguirá cuando el contribuyente presente o corrija la declaración o declaraciones correspondientes, siempre y cuando esté dentro del término para corregir previsto en el Estatuto Tributario y, en todo caso, realice los respectivos pagos de impuestos, sanciones tributarias e intereses correspondientes.

 

Sobre este delito, se encuentra en primer lugar, que se trata de un delito doloso, por lo cual, se excluyen las conductas culposas, es decir, los meros errores, no configuran delito alguno. Precisamente la norma establece que “La autoridad se abstendrá de presentar esta petición, cuando exista una interpretación razonable del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados por el contribuyente sean completos y verdaderos”, lo cual es bastante difícil, pues no es posible ocultar o justificar un error en un monto de 5000 salarios mínimos.

 

En segunda instancia la conducta consiste en omitir activos o declarar un menor valor de los activos o declarar pasivos inexistentes en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios. Hasta este punto la conducta es clara, si una persona omite activos para pagar menos impuestos, o declara menos activos, o aumenta fraudulentamente sus pasivos, estará incurriendo en este delito. Un ejemplo de ello, ocurre mucho en la industria agropecuaria, donde por la dificultad del control sobre estos activos, un ganadero puede declarar tener 50 vacas, cuando realmente tiene 200, y ni qué decir en la agricultura. En el campo empresarial, conglomerados empresariales crean varias empresas satélites o empresas de papel, para tener ciertos bienes, para no superar ciertos montos, que le generarían mayor pago tributario.

 

Luego se plantean tres topes comenzando por 5000 salarios mínimos hasta 7500, y luego de 7500 a 8500, y un tercero de mayor a esta última cifra. Según se puede analizar, el tipo penal está dirigido a castigar a personas con grandes recursos (la infracción solo afecta a personas tengan más de 5000 millones de pesos), que actuando intencionalmente, alteren sus activos y pasivos con el fin de pagar menos impuestos.

 

En principio esta norma debe decirse que es discriminatoria, porque se enfoca en castigar a las personas que tengan un capital superior a 5000 millones de pesos, dejando al margen al resto de la población, tomando como factor de punición el patrimonio de una persona. Por otra parte podría decirse que en virtud de la política criminal aplicada en el ámbito tributario, se busca prevenir con una pena de prisión que las personas más adineradas, evadan sus obligaciones tributarias, por ser éstas las que más deben aportar al sostenimiento del Estado, lo cual sin duda, continúa siendo discriminatorio.

 

Otros dirán para sustentar el delito que se pretende configurar, que se debe concentrar la política criminal del Estado en acciones dirigidas a combatir las conductas más afectan el régimen tributario, permitiendo en todo caso, la posibilidad de excluir de la sanción penal al responsable, cuando se pague efectivamente los recursos defraudados. Visto de esta manera, el Estado que es la víctima directa por la evasión fiscal decide colocar un umbral para el castigo, el valor que se pretende evadir, para enfocar todos sus recursos y esfuerzos en la investigación y sanción de las conductas más gravosas. Ello tal vez, siguiendo con el principio de progresividad del derecho tributario, según el cual, entre mayores ingresos, mayores impuestos, solo que ello no se ve reflejado en la reforma tributaria como bien lo han podido prever los analistas:

 

“El problema es que la reforma, como cualquier proyecto que toca los impuestos, no es fácil de defender. Aunque técnicamente está bien pensada, políticamente es muy compleja. Es difícil explicar que se les bajarán las cargas a las empresas, que son supuestamente las ricas, pero que generan empleo y traen la inversión. Y que al pueblo le subirán el IVA tres puntos aunque está atravesando un momento difícil por la desaceleración de la economía. Individualmente las dos medidas tienen lógica dado el exceso de tributación que había contra las empresas y que el IVA es la única herramienta que ayuda a tapar el hueco fiscal. Sin embargo, combinadas, hace difícil presentarla como progresista.”[2]

En todo caso, por donde se mire sigue siendo una norma discriminatoria, y aún más si se mira las cifras de evasión de impuestos, que supera los 6 billones de pesos[3], además se debe analizar que los niveles de pobreza en Colombia dejan por fuera por lo menos el 30% de la población[4], y si además siendo realistas, posiblemente menos del 10% de la población podría tener un capital superior a 5000 millones de pesos.

 

Por último, la norma establece que La acción penal se extinguirá cuando el contribuyente presente o corrija la declaración o declaraciones correspondientes, siempre y cuando esté dentro del término para corregir previsto en el Estatuto Tributario y, en todo caso, realice los respectivos pagos de impuestos, sanciones tributarias e intereses correspondientes. Esto convierte a este delito en un delito económico que se extingue con el pago de la obligación evadida, so pena de cárcel.

 

El otro delito creado en el Código Penal colombiano para sancionar la evasión, es la defraudación o evasión tributaria:

 

ARTÍCULO 434B. DEFRAUDACIÓN O EVASIÓN TRIBUTARIA. <Artículo modificado por el artículo 71 de la Ley 2010 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Siempre que la conducta no constituya otro delito sancionado con pena mayor, el contribuyente que, estando obligado a declarar no declare, o que en una declaración tributaria omita ingresos, o incluya costos o gastos inexistentes, o reclame créditos fiscales, retenciones o anticipos improcedentes por un valor igual o superior a 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inferior a 2.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, definido por liquidación oficial de la autoridad tributaria, será sancionado con pena privativa de la libertad de 36 a 60 meses de prisión. En los eventos en que sea superior a 2.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inferior a 8.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, las penas previstas en este artículo se incrementarán en una tercera parte y, en los casos que sea superior a 8.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes, las penas se incrementarán en la mitad.

 

PARÁGRAFO 1o. La acción penal podrá iniciarse por petición especial del Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) o la autoridad competente, o su delegado o delegados especiales, siguiendo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La autoridad se abstendrá de presentar esta petición, cuando exista una interpretación razonable del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados por el contribuyente sean completos y verdaderos.

 

PARÁGRAFO 2o. La acción penal se extinguirá cuando el contribuyente presente o corrija la declaración o declaraciones correspondientes, siempre y cuando esté dentro del término para corregir previsto en el Estatuto Tributario y, en todo caso, realice los respectivos pagos de impuestos, sanciones tributarias e intereses correspondientes.

En el proyecto de reforma tributaria que se está tramitando en el Congreso de la República de Colombia, se ha presentado como una necesidad, la creación de un nuevo delito penal para castigar la evasión de impuestos.

 

Este delito también es doloso, por lo tanto, también se excluyen conductas culposas, pero lo cierto, es que es muy difícil equivocarse en una evasión de 250 salarios mínimos.

 

La conducta consiste en que el contribuyente que, estando obligado a declarar no declare, o que en una declaración tributaria omita ingresos, o incluya costos o gastos inexistentes, o reclame créditos fiscales, retenciones o anticipos improcedentes por un valor igual o superior a 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inferior a 2.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. A diferencia del delito anterior, que solo se refiere a la declaración de renta y complementarios, este delito se dirige a toda declaración tributaria, es decir a cualquier otro pago de tributos, pero el problema, es que siendo un delito especial, es decir, en su supuesto de hecho, tiene un hecho muy especial, lo convirtieron en un delito subsidiario, es decir, le incluyeron una cláusula de subsidiariedad que va a generar su inaplicación: “Siempre que la conducta no constituya otro delito sancionado con pena mayor”.

 

También se manejan tres topes el primero de 250 a 2500 salarios mínimos, el segundo de 2500 a 8500, y el tercero por más de 8500 salarios mínimos, topes que sin duda generan que solo aquellas personas que tengan grandes recursos, serán los únicos que podrían ser procesados por ese delito, lo cual generaría una situación de discriminación, igual como se mencionó en el delito anterior.

 

 

¿ES VERDAD QUE EL DERECHO PENAL NO PROTEGE LOS TRIBUTOS?

 

No es cierto que el derecho penal esté al margen del problema de la evasión tributaria. En Colombia, el Código Penal cuenta con varias normas que sancionan ciertas conductas con las que se defraudan los tributos, por ejemplo, para falsificación de estados financieros se tiene el tipo penal de falsedad en documento privado que es el artículo 289 del C.P.[5], con el cual se pueden sancionar las siguientes conductas:

 

·       “La invención de transacción con demandantes falsos.

·       El registro de un egreso con datos falsos (fecha, nombres, transacciones) con la finalidad de mejorar los datos de un período.

·       La acción de aplazar un registro de ingresos para reducir los resultados en un lapso de tiempo específico.

·       El manejo de saldos fraudulentos en cuentas de activo y pasivos.

·       El uso de cuentas puente o provisionales para cambiar egresos e ingresos representativos.

·       Falsear la realidad de los saldos, cuentas por cobrar y pagar, activos y pasivos a través de acreedores y deudores.”[6]

 

Igualmente, cuando se busca proteger tributos como las retenciones de los contratistas, o  como tasas o contribuciones, y el impuesto de renta y el impuesto a la venta, existe el tipo penal de la “omisión del agente retenedor o recuadador” (Art. 402 C.P.) que sanciona a las personas obligadas a realizar estas retenciones, cuando no pagan al Estado las sumas retenidas dentro de los plazos estipulados en el calendario tributario[7].

 

En el código penal también se sanciona según el artículo 313[8], a aquellas personas que no paguen los impuestos derivados de la explotación de una actividad relacionada con un monopolio rentístico.

 

En el mismo sentido, y ya pasando al derecho aduanero, se encuentra un tipo penal denominado fraude aduanero consagrado en el artículo 321 del C.P., que sanciona con prisión a las personas que suministren información falsa o no acorde con la realidad en las aduanas, con el propósito de pagar menos tributos en operaciones de importación o exportación[9].

 

Ahora bien, si se trata de un servidor público que se apropia o permite que otro se apropie de los tributos, estando encargado de la tenencia, administración o custodia de los mismos, estaríamos hablando de la configuración del delito de peculado[10] (Art. 397 C.P.). En mi concepto podría aplicarse el delito de peculado a todos los funcionarios que dentro de sus funciones permitan que los particulares realicen cualquier tipo de evasión de impuestos, o que se apropien de esos tributos, como por ejemplo, en el caso del fraude en las devoluciones de IVA  de la DIAN, donde se declaraban exportaciones ficticias para luego reclamar la devolución del IVA. También podría aplicarse en los casos en que los controladores del Estado, permitan que un minero declare menos gramos de mineral, para pagar menos regalías. Y obviamente, en temas de declaración de renta, en las cuales, los auditores de la DIAN omiten los reportes de evasión, a pesar de evidenciar las conductas fraudulentas. Y desde el punto de vista de los particulares que se presten para realizar este tipo de conductas con la participación de un servidor público, también estarían sumidos en el delito de peculado en calidad de intervinientes[11], determinadores o cómplices, según el caso (Art. 30 del C.P.).

 

No sobra recordar que si un funcionario público le ofrece a un ciudadano realizar un acto contrario a sus funciones para realizar una evasión de impuesto, el funcionario estaría incurriendo en el delito de concusión (Art. 404 C.P.), pero si es el particular es quién ofrece promesa remuneratoria para lograr una evasión ilegal de impuestos, y el funcionario la acepta, ambos incurrirían en el delito de cohecho, el particular en el delito de cohecho por dar u ofrecer (Art. 407 C.P.), y el funcionario por cohecho propio (Art. 405 C. P.).

 

Y cuando se trata de maniobras fraudulentas realizadas por los particulares tendientes a la obtención de un provecho ilícito, como por ejemplo la evasión ilegal de impuestos a través de actos fraudulentos, además de la falsedad en documento privado  (Art. 289 C.P.) si ese fuera el medio utilizado, también podría imputársele el delito de estafa[12] (Art. 246 C.P.). Pero si el acto fraudulento se realiza en desarrollo de un proceso administrativo o judicial que culmine con una resolución o sentencia, habría que aplicar además el delito de fraude procesal[13] (Art. 453 C.P.), pero si se realiza el fraude para obtener un certificado por parte de una entidad del Estado, el delito aplicable sería la obtención de documento público falso[14] (Art. 288 C.P.).

 

En síntesis el derecho penal, si protege la evasión tributaria, entendida esta como las actuaciones fraudulentas tendientes al pago de un menor valor de los tributos, y de una manera menos discriminatoria de cómo se pretende hacer en el nuevo delito penal.

 

En conclusión, no era necesario crear un nuevo tipo penal para proteger el derecho tributario, y si se creara, éste terminaría siendo un tipo penal especial que haría más complejo la aplicación de los delitos antes citados, creando un alto grado de impunidad y de discriminación, pues solo podría aplicable a las personas que tuvieran en su haber más de 5.000 millones de pesos.

 

Si lo que realmente se quiere es avanzar en un derecho penal tributario, debe crearse un tipo penal, que no cause conflicto con las normas antes citadas, y que llegara a simplificar el proceso de tipificación en una sola conducta, cuya redacción le de el carácter de norma especial, y que permita eliminar de forma fácil los concursos de varias conductas punibles para no agravar la situación del procesado.

 

 

PROBLEMA DE POLÍTICA CRIMINAL.

 

Como ya mencionamos en el aparte anterior, la Ley penal si contiene disposiciones que pueden aplicarse a casos de evasión de impuestos, lo que ocurre es que no se aplican a pesar de que en la práctica mucha gente las viola.

 

Las razones por las cuales no se condenan a las personas por realizar este conjunto de conductas son muy variadas, y podemos citar algunas:

 

a.    La misma percepción de toda la sociedad sobre la injusta carga tributaria.

b.    Falta de comunicación entre las autoridades tributarias, y las autoridades penales, pues las investigaciones administrativas que realiza la DIAN que concluyen con hallazgos, pero estos no son debidamente informados a la Fiscalía General de la Nación, o la información llega incompleta, y muchas veces las pruebas no sirven a la Fiscalía para iniciar los procesos.

c.    La gran carga de trabajo de la Fiscalía que le impide perseguir toda clase de delitos, en el caso de los fraudes tributarios, se requiere de una unidad especializada que entienda el derecho tributario, y que además cuente con la policía judicial idónea para perseguir este tipo de delitos.

d.    La mayor parte de delitos que protegen los tributos se extinguen con el pago de los mismos, por tanto, el interés en un esfuerzo por realizar una buena investigación penal disminuye, si luego de haber realizado todo un arduo trabajo, el delito se extingue con el pago del impuesto.

e.    En el caso de los impuestos, la técnica contable y financiera es muy importante, por lo tanto, se trata de delitos que son difíciles de hallar y de comprobar, por lo que se requiere de mucho trabajo y técnica para investigarlos.

f.     La corrupción en este tipo de delitos es fundamental. Por tratarse de delitos cometidos por los más poderosos, el poder del dinero corrompe las investigaciones y demás acciones judiciales.

g.    Desde el punto de vista de eficiencia, sin duda las sanciones administrativas de la DIAN son mucho más eficaces en la práctica que los procesos penales.

h.    El mayor campo de aplicación de un derecho tributario es la empresa, porque son ellas las que realizan la mayor cantidad de prestación de servicios, y son por ellos las mayores contribuyentes.  Por tanto, para aplicar un derecho penal en un ámbito empresarial se requiere manejar un esquema dogmático que permita coherentemente, imputar la responsabilidad penal individual al interior de estructuras empresariales a las personas naturales, pero que a su vez permita imputar la responsabilidad penal a las personas jurídicas, lo cual en Colombia no es un panorama muy claro.

 

 

RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN EL DERECHO PENAL TRIBUTARIO.

 

No es un tema sencillo de tratar al interior del derecho penal, pero en el campo tributario es necesario tocarlo, pues los más altos contribuyentes del Estado, no son las personas naturales, sino las personas jurídicas.

 

Desde el punto de vista jurídico los grandes patrimonios, los más alto costos de las transacciones bancarias y la mayor facturación la realizan las personas jurídicas, y por lo tanto, son ellas las que más evaden impuestos.

 

En la responsabilidad penal empresarial, se busca diferenciar entre los delitos que realizan las personas naturales para favorecerse a sí mismas, y los delitos en los cuales se favorece a una persona jurídica. En el caso tributario, una evasión de impuestos en una facturación fraudulenta, favorece directamente a las personas jurídicas, sin descartar el beneficio que obtienen en todo caso las personas naturales como los socios de esa misma empresa.

 

De esta manera, una norma que pretenda sancionar con una pena la evasión de impuestos, debe tener claro que su principal escenario no son las personas naturales, sino las personas jurídicas, y ello nos lleva a abrir la discusión sobre un modelo de derecho penal que permita atacar a las personas naturales que actúan a través de una persona jurídica, pero a su vez, que permita atacar a las personas jurídicas.

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[1] Por Publimetro TV Jueves 02 de julio de 2020, a las 13:48 en la siguiente página web: https://www.publimetro.co/co/destacado-tv/2020/07/01/las-lamentables-cifras-de-la-corrupcion-en-colombia.html consultada el 2 de Diciembre de 2020

[2]REVISTA SEMANA. Reforma Tributaria dura pero necesaria. En la siguiente página web: http://www.semana.com/nacion/articulo/reforma-tributaria-presentada-por-el-gobierno-es-tema-de-debate/499817

[3]EL PAIS. Evasión de impuestos en Colombia supera los $6 billones al año. Lunes, Agosto 31, 2015 | Autor: Alfredo García Sierra | Reportero El País. En la siguiente página web:

 http://www.elpais.com.co/elpais/economia/noticias/evasion-impuestos-colombia-supera-6-billones-ano consultada 1 de Noviembre de 2016.

[4] “En el año 2015, se redujo en 1,7 puntos porcentuales el Índice de Pobreza Multidimensional, IPM, equivalente a 700 mil personas. En 2014 fue de 21,9 % y en 2015 pasó a 20,2 %.

Pobreza monetaria

Así mismo, al comparar los resultados de 2015 frente al año anterior, el porcentaje de personas en situación de pobreza para el total nacional disminuyó 0,7 puntos porcentuales, al pasar de 28,5 % en 2014 a 27,8 % en 2015. Al presentar este indicador, el director del DANE, Mauricio Perfetti del Corral destacó: “171 mil personas salieron de la pobreza entre 2014 y 2015”. El valor de la línea de pobreza monetaria, por hogar, para el año 2015 fue de $894.552.

Pobreza Extrema

La reducción de la pobreza extrema a nivel nacional fue de 0,2 puntos porcentuales, mientras en 2014 fue de 8,1% en 2015 se ubicó en 7,9%. Eso significa que cerca de 24 mil personas salieron de la pobreza extrema en Colombia. El valor de la línea de pobreza monetaria extrema, por hogar, para el año 2015 fue de $408.436.” COLOMBIA. DANE. Pobreza Monetaria y Multidimensional en Colombia 2015. En la siguiente página: https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/pobreza-y-condiciones-de-vida/pobreza-y-desigualdad/pobreza-monetaria-y-multidimensional-en-colombia-2015 consultada 1 de Noviembre de 2016.

[5]Artículo  289. Falsedad en documento privado. El que falsifique documento privado que pueda servir de prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de uno (1) a seis (6) años.

[6] RAMIREZ, Miguel. “Falsificación o alteración de estados financieros: un delito penal. 16/04/2014. En la siguiente página web: http://www.colombialegalcorp.com/falsificacion-o-alteracion-de-estados-financieros-un-delito-penal/ consultada 1 de Noviembre de 2016.

[7]Artículo 402. Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar. 

[8] Artículo  313. Evasión fiscal. Modificado por el art. 21, Ley 1474 de 2011. El  concesionario, representante legal, administrador o empresario legalmente autorizado para la explotación de un monopolio rentístico, que incumpla total o parcialmente con la entrega de las rentas monopolísticas que legalmente les correspondan a los servicios de salud y educación, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En la misma pena incurrirá el concesionario, representante legal, administrador o empresario legalmente autorizado para la explotación de un monopolio rentístico que no declare total o parcialmente los ingresos percibidos, en el ejercicio del mismo, ante la autoridad competente.

[9] “Artículo 321. Fraude Aduanero. El que por cualquier medio suministre información falsa, la manipule u oculte cuando le sea requerida por la autoridad aduanera o cuando esté obligado a entregarla por mandato legal, con la finalidad de evadir total o parcialmente el pago de tributos, derechos o gravámenes aduaneros a los que esté obligado en Colombia, en cuantía superior a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes del valor real de la mercancía incurrirá en pena de prisión de ocho (8) a doce (12) años, y multa de mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

[10] Artículo   397. Peculado por apropiación. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El  servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado.

[11] Art. 30 C.P. (…) Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.

[12] Artículo  246. Estafa. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El  que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En la misma pena incurrirá el que en lotería, rifa o juego, obtenga provecho para sí o para otros, valiéndose de cualquier medio fraudulento para asegurar un determinado resultado.

La pena será de prisión de uno (1) a dos (2) años y multa hasta de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

[13] Artículo  453.   Fraude procesal. Modificado por el art. 11, Ley 890 de 2004. El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

[14] Artículo 288. Obtención de documento público falso. El que para obtener documento público que pueda servir de prueba, induzca en error a un servidor público, en ejercicio de sus funciones, haciéndole consignar una manifestación falsa o callar total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años.