MARCO JURÍDICO DE UN DERECHO PENAL
TRIBUTARIO EN COLOMBIA.
En el Código penal colombiano se
establecieron dos delitos que castigan con pena de prisión la evasión de
impuestos, lo cual busca tener una mayor prevención general en contra de las
conductas tendientes a realizar maniobras fraudulentas, para pagar no pagar, o
pagar menos impuestos de los que la Ley establece.
Desde el punto de vista político criminal,
parece que la DIAN, Departamento de Impuestos y aduanas Nacionales, no generara
como órgano administrativo con todas facultades sancionatorias en el derecho
administrativo, prevenir la evasión de impuestos de las empresas y de todos los
colombianos que tributamos en el país, sin embargo, por una parte, la carga
tributaria ha aumentando considerablemente, en vista del mayor gasto del Estado
y la necesidad de cubrir un déficit presupuestal, que se ha generado más que
todo por tanta corrupción.
En Colombia el sistema tributario pasó de
ser un sistema que dependía en gran forma del comercio exterior, con el cobro
de los aranceles a las importaciones y a las exportaciones, a un sistema
tributario, más enfocado al cobro indirecto de impuestos como el IVA, el 4 por
1000, la sobretasa a la gasolina, el impuesto de consumo, entre otros. Por otro
lado, se encuentran los impuestos al capital, entre los que se encuentran el
impuesto predial que se paga sobre bienes inmuebles, el impuesto a los
vehículos, entre otros. Y por último se encuentran los impuestos directos como
son la declaración de renta y complementarios, y los impuestos parafiscales.
Solo por poner algunos ejemplos, pues existen otros impuestos como los de
industria y comercio, el ICA, las contribuciones a los servicios públicos, y el
alumbrado público. En fin la carga tributaria es bastante grande.
Frente a los ingresos que suponen para el
Estado el pago de los tributos, se genera por un lado el problema de la
corrupción, que evidencia la mala utilización de los recursos por parte del Estado.
El ciudadano colombiano encuentra altas cifras de corrupción, solo para dar un
ejemplo de esta percepción:
“Uno de cada cinco colombianos creen que la corrupción es el mayor
problema del país. Las lamentables cifras de la corrupción en Colombia.
La lista de casos célebres de corrupción en el país es larga. Todos los
casos de corrupción generan perdidas de unos 50 billones de pesos anuales.
Colombia registró un total de 3966 casos de corrupción entre 2009 y
2016. Esto le dio un lugar entre los países más corruptos del mundo.
La ONG Transparencia Internacional ubica a Colombia en el puesto 96 de
180 en el Indice de Percepción de Corrupción.
En el 2019, Presidencia reportó que en Colombia hay 4417 personas
condenadas por corrupción. Más de la mitad de ellas pagan la condena en casa
por cárcel.”[1]
Esta percepción de la corrupción, no ayuda al
derecho tributario a conseguir más recursos. La visibilidad de la corrupción,
hace que los ciudadanos veamos qué tanto se hace con los recursos que pagamos en
tributos. La corrupción, solo demuestra que los esfuerzos que hacemos por pagar
los impuestos, no valen la pena, porque la clase política se los termina “robando”.
La concepción de tributar, viene no solo de una obligación de los ciudadanos de
aportar con los gastos del Estado, sino de contribuir con las obras y servicios
públicos que presta el Estado, pero también con el fin de la redistribución de
la riqueza, tratando de suplir las necesidades de la población pobre y vulnerable,
desde esta perspectiva, la tributación, más que una obligación legal, se
convierte en un deber solidario. Sin embargo, cuando los ciudadanos perciben
que sus aportes se desvían en actos de corrupción, ese fin solidario termina
desapareciendo, y la tributación termina siendo para el ciudadano, una imposición
molesta que genera una reacción defensiva para evitar pagar tantos impuestos,
que terminan en los bolsillos de los corruptos.
Otro de los problemas del derecho
tributario, es que debe en teoría ser progresivo, y ello implica que las personas que tienen más
dinero, deben contribuir más al sostenimiento del Estado, sin embargo, en un
sistema electoral corrupto, donde las grandes empresas patrocinan las campañas
de los gobernantes, estos grandes patrocinadores, cuando el candidato patrocinado
llegue al cargo público, se aseguran no solo, que van a ser beneficiarios de los
grandes contratos del Estado, sino que
también se aseguran que no les van a imponer más impuestos, o que van a ser
beneficiarios de exenciones tributarias, es decir de exoneración del pago de
impuestos. Por esta razón, el gran esfuerzo tributario, se realiza por parte de
todos los ciudadanos, a través del pago de los impuestos indirectos como el IVA,
el impuesto al consumo, entre otros, que afectan a todos, sin tener en cuenta
la capacidad económica de cada uno.
Otro de los problemas del derecho tributario
es el lavado de activo o el blanqueo de capitales. La corrupción, el narcotráfico,
el contrabando, el conflicto armado y las bandas criminales, generan muchos
recursos, pero estos recursos son sacados del mercado legal, y luego
reingresado, a través de maniobras de blanqueo en actividades lícitas. El problema
es el siguiente, si un narcotraficante recibe el pago de dos mil millones de
pesos, por la entrega de un cargamento de heroína, estos recursos no ingresan en
su totalidad a la economía porque van a ser confiscados o serán objeto de extinción
de dominio. Así que el narcotraficante, los reinvierte en alguna actividad
ilícita, los gasta en pequeñas cantidades, y solo alguna parte ingresa en la
economía formal, cuando requiere comprar bienes, como un carro, una casa, una finca.
En ese momento ese dinero, comienza a pagar tributos, pero gran parte se queda
afuera de la economía formal. Igualmente, si un corrupto se apropia de diez mil
millones de pesos de las arcas del Estado, no los ingresa en sus cuentas
bancarias, por lo tanto, ese dinero sale de la economía formal, y solo vuelve a
ingresar en pequeñas cantidades cuando el corrupto decide blanquear o lavar
esos capitales, comprando bienes, o invirtiéndolos en negocios lícitos. Lo
mismo ocurre con las bandas criminales, que extorsionan a las personas,
haciendo que éstas paguen, y ese dinero sale de la economía formal, y solo
reingresa en pequeñas cantidades. De esta forma, las actividades ilícitas no
ayudan al derecho tributario, porque sacan e impiden que los dineros ingresen a
la economía formal, y con ello, se genera una economía subterránea que no paga
impuestos.
Otro de los problemas, es la economía
informal, y es la que maneja el dinero en efectivo, y no está registrada. Esta
economía informal, maneja muchos millones de pesos, y no paga impuestos. Reciben
los pagos en efectivo, y pagan en efectivo, generando una doble contabilidad,
una declarada que paga impuestos, y otra no declarada, que no paga impuestos. Negocios
que manejan mucho efectivo, como las tiendas, los supermercados, las droguerías,
las empresas de transporte de personas y de bienes, los restaurantes, las
empresas de organización de eventos masivos, plantean esa doble contabilidad, y
también se prestan para el lavado de activos.
Otro de los problemas tributarios, es la
carga excesiva de pagar tributos, y ello lo que genera es un circulo vicioso,
pues se aumentan los tributos para pagar los altos costos del Estado, la gente
no paga porque son demasiados los impuestos, y se comienza con la doble
contabilidad, la evasión tributaria y la economía informal. De esta forma, cuando aumenta la deuda del
Estado que no logra recaudar los impuestos que tenía proyectados por tanta
evasión, se decide aumentar más los tributos, porque los recaudos no alcanzan a
pagar todos los gastos. En síntesis, cada vez que el Estado aumenta un impuesto
o crea un impuesto nuevo, lo que hace es aumentar su deuda, pues al crear un
impuesto, o al aumentar un impuesto, lo que se genera es una expectativa futura
de un recaudo incierto, sobre el cual, ya queda un presupuesto de gasto, que se
supone que se cubre con el recaudo, pero el recaudo nunca es del 100%, pero el Estado
sí gasta el 100% de lo que se supone que se va a recaudar. El problema
tributario en parte, no se da por el monto de los impuestos, sino por el
recaudo efectivo de los impuestos, el problema es que siempre se gasta más de
lo que se recauda, y de ahí comienza el déficit.
Dado este pequeño análisis del problema
tributario, encontramos entonces que el Estado colombiano quiere conminar a los
ciudadanos al pago de su obligación tributaria a través de una pena y para
ello, creo dos tipos penales, el primero denominado omisión de activos, o
inclusión de pasivos inexistentes:
ARTÍCULO 434A. OMISIÓN DE ACTIVOS O INCLUSIÓN DE PASIVOS INEXISTENTES.
<Artículo modificado por el artículo 71 de la Ley 2010 de 2019. El nuevo
texto es el siguiente:> El contribuyente que omita activos o declare un
menor valor de los activos o declare pasivos inexistentes, en la declaración
del impuesto sobre la renta y complementarios, por un valor igual o superior a
5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, definido por liquidación
oficial de la autoridad tributaria, incurrirá en prisión de 48 a 108 meses de
prisión.
El valor de los activos omitidos o de los declarados por un menor valor,
será establecido de conformidad con las reglas de valoración patrimonial de
activos del Estatuto Tributario, y el de los pasivos inexistentes por el valor
por el que hayan sido incluidos en la declaración del impuesto sobre la renta y
complementarios.
Si el valor fiscal de los activos omitidos, o el menor valor de los
activos declarados o del pasivo inexistente es superior a 7.250 salarios
mínimos mensuales legales vigentes pero inferior de 8.500 salarios mínimos
mensuales legales vigentes, las penas previstas en este artículo se
incrementarán en una tercera parte; en los eventos que sea superior a 8.500
salarios mínimos mensuales legales vigentes, las penas se incrementarán en la
mitad.
PARÁGRAFO 1o. La acción penal podrá iniciarse por petición especial del
Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) o la
autoridad competente, o su delegado o delegados especiales, siguiendo criterios
de razonabilidad y proporcionalidad.
La autoridad se abstendrá de presentar esta petición, cuando exista una
interpretación razonable del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras
declarados por el contribuyente sean completos y verdaderos.
PARÁGRAFO 2o. La acción penal se extinguirá cuando el contribuyente
presente o corrija la declaración o declaraciones correspondientes, siempre y
cuando esté dentro del término para corregir previsto en el Estatuto Tributario
y, en todo caso, realice los respectivos pagos de impuestos, sanciones
tributarias e intereses correspondientes.
Sobre este delito, se encuentra en primer
lugar, que se trata de un delito doloso, por lo cual, se excluyen las conductas
culposas, es decir, los meros errores, no configuran delito alguno. Precisamente
la norma establece que “La autoridad se abstendrá de presentar esta petición,
cuando exista una interpretación razonable del derecho aplicable, siempre que
los hechos y cifras declarados por el contribuyente sean completos y verdaderos”,
lo cual es bastante difícil, pues no es posible ocultar o justificar un error en
un monto de 5000 salarios mínimos.
En segunda instancia la conducta consiste en
omitir activos o declarar un menor valor de los activos o declarar pasivos
inexistentes en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios.
Hasta este punto la conducta es clara, si una persona omite activos para pagar
menos impuestos, o declara menos activos, o aumenta fraudulentamente sus
pasivos, estará incurriendo en este delito. Un ejemplo de ello, ocurre mucho en
la industria agropecuaria, donde por la dificultad del control sobre estos
activos, un ganadero puede declarar tener 50 vacas, cuando realmente tiene 200,
y ni qué decir en la agricultura. En el campo empresarial, conglomerados
empresariales crean varias empresas satélites o empresas de papel, para tener
ciertos bienes, para no superar ciertos montos, que le generarían mayor pago
tributario.
Luego se plantean tres topes comenzando por
5000 salarios mínimos hasta 7500, y luego de 7500 a 8500, y un tercero de mayor
a esta última cifra. Según se puede
analizar, el tipo penal está dirigido a castigar a personas con grandes recursos
(la infracción solo afecta a personas tengan más de 5000 millones de pesos),
que actuando intencionalmente, alteren sus activos y pasivos con el fin de
pagar menos impuestos.
En principio esta
norma debe decirse que es discriminatoria, porque se enfoca en castigar a las
personas que tengan un capital superior a 5000 millones de pesos, dejando al
margen al resto de la población, tomando como factor de punición el patrimonio
de una persona. Por otra parte podría decirse que en virtud de la política criminal
aplicada en el ámbito tributario, se busca prevenir con una pena de prisión que
las personas más adineradas, evadan sus obligaciones tributarias, por ser éstas
las que más deben aportar al sostenimiento del Estado, lo cual sin duda,
continúa siendo discriminatorio.
Otros dirán para
sustentar el delito que se pretende configurar, que se debe concentrar la
política criminal del Estado en acciones dirigidas a combatir las conductas más
afectan el régimen tributario, permitiendo en todo caso, la posibilidad de
excluir de la sanción penal al responsable, cuando se pague efectivamente los
recursos defraudados. Visto de esta manera, el Estado que es la víctima directa
por la evasión fiscal decide colocar un umbral para el castigo, el valor que se
pretende evadir, para enfocar todos sus recursos y esfuerzos en la
investigación y sanción de las conductas más gravosas. Ello tal vez, siguiendo
con el principio de progresividad del derecho tributario, según el cual, entre
mayores ingresos, mayores impuestos, solo que ello no se ve reflejado en la
reforma tributaria como bien lo han podido prever los analistas:
“El problema es
que la reforma, como cualquier proyecto que toca los impuestos, no es fácil de
defender. Aunque técnicamente está bien pensada, políticamente es muy compleja.
Es difícil explicar que se les bajarán las cargas a las empresas, que son
supuestamente las ricas, pero que generan empleo y traen la inversión. Y que al
pueblo le subirán el IVA tres puntos aunque está atravesando un momento difícil
por la desaceleración de la economía. Individualmente las dos medidas tienen
lógica dado el exceso de tributación que había contra las empresas y que el IVA
es la única herramienta que ayuda a tapar el hueco fiscal. Sin embargo,
combinadas, hace difícil presentarla como progresista.”[2]
En todo caso, por
donde se mire sigue siendo una norma discriminatoria, y aún más si se mira las
cifras de evasión de impuestos, que supera los 6 billones de pesos[3],
además se debe analizar que los niveles de pobreza en Colombia dejan por fuera
por lo menos el 30% de la población[4],
y si además siendo realistas, posiblemente menos del 10% de la población podría
tener un capital superior a 5000 millones de pesos.
Por último, la norma establece que La acción
penal se extinguirá cuando el contribuyente presente o corrija la declaración o
declaraciones correspondientes, siempre y cuando esté dentro del término para
corregir previsto en el Estatuto Tributario y, en todo caso, realice los
respectivos pagos de impuestos, sanciones tributarias e intereses
correspondientes. Esto convierte a este delito en un delito económico que se
extingue con el pago de la obligación evadida, so pena de cárcel.
El otro delito creado en el Código Penal
colombiano para sancionar la evasión, es la defraudación o evasión tributaria:
ARTÍCULO 434B. DEFRAUDACIÓN O EVASIÓN
TRIBUTARIA. <Artículo modificado por el artículo 71 de la Ley 2010 de 2019.
El nuevo texto es el siguiente:> Siempre que la conducta no constituya otro
delito sancionado con pena mayor, el contribuyente que, estando obligado a declarar
no declare, o que en una declaración tributaria omita ingresos, o incluya
costos o gastos inexistentes, o reclame créditos fiscales, retenciones o
anticipos improcedentes por un valor igual o superior a 250 salarios mínimos
legales mensuales vigentes e inferior a 2.500 salarios mínimos legales
mensuales vigentes, definido por liquidación oficial de la autoridad
tributaria, será sancionado con pena privativa de la libertad de 36 a 60 meses
de prisión. En los eventos en que sea superior a 2.500 salarios mínimos legales
mensuales vigentes e inferior a 8.500 salarios mínimos legales mensuales
vigentes, las penas previstas en este artículo se incrementarán en una tercera
parte y, en los casos que sea superior a 8.500 salarios mínimos mensuales
legales vigentes, las penas se incrementarán en la mitad.
PARÁGRAFO 1o. La acción penal podrá iniciarse
por petición especial del Director General de la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales (DIAN) o la autoridad competente, o su delegado o delegados
especiales, siguiendo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. La
autoridad se abstendrá de presentar esta petición, cuando exista una
interpretación razonable del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras
declarados por el contribuyente sean completos y verdaderos.
PARÁGRAFO 2o. La acción penal se extinguirá
cuando el contribuyente presente o corrija la declaración o declaraciones
correspondientes, siempre y cuando esté dentro del término para corregir previsto
en el Estatuto Tributario y, en todo caso, realice los respectivos pagos de
impuestos, sanciones tributarias e intereses correspondientes.
En el proyecto de reforma tributaria que se
está tramitando en el Congreso de la República de Colombia, se ha presentado
como una necesidad, la creación de un nuevo delito penal para castigar la
evasión de impuestos.
Este delito también es doloso, por lo tanto,
también se excluyen conductas culposas, pero lo cierto, es que es muy difícil
equivocarse en una evasión de 250 salarios mínimos.
La conducta consiste en que el contribuyente que, estando obligado a
declarar no declare, o que en una declaración tributaria omita ingresos, o
incluya costos o gastos inexistentes, o reclame créditos fiscales, retenciones
o anticipos improcedentes por un valor igual o superior a 250 salarios mínimos
legales mensuales vigentes e inferior a 2.500 salarios mínimos legales
mensuales vigentes. A diferencia del delito anterior, que solo se refiere a la declaración
de renta y complementarios, este delito se dirige a toda declaración tributaria,
es decir a cualquier otro pago de tributos, pero el problema, es que siendo un
delito especial, es decir, en su supuesto de hecho, tiene un hecho muy
especial, lo convirtieron en un delito subsidiario, es decir, le incluyeron una
cláusula de subsidiariedad que va a generar su inaplicación: “Siempre que la
conducta no constituya otro delito sancionado con pena mayor”.
También se manejan
tres topes el primero de 250 a 2500 salarios mínimos, el segundo de 2500 a
8500, y el tercero por más de 8500 salarios mínimos, topes que sin duda generan
que solo aquellas personas que tengan grandes recursos, serán los únicos que
podrían ser procesados por ese delito, lo cual generaría una situación de
discriminación, igual como se mencionó en el delito anterior.
¿ES VERDAD QUE EL DERECHO PENAL NO PROTEGE
LOS TRIBUTOS?
No es cierto que
el derecho penal esté al margen del problema de la evasión tributaria. En
Colombia, el Código Penal cuenta con varias normas que sancionan ciertas conductas
con las que se defraudan los tributos, por ejemplo, para falsificación de
estados financieros se tiene el tipo penal de falsedad en documento privado que
es el artículo 289 del C.P.[5],
con el cual se pueden sancionar las siguientes conductas:
·
“La invención de transacción con demandantes falsos.
·
El registro de un egreso con datos falsos (fecha, nombres, transacciones)
con la finalidad de mejorar los datos de un período.
·
La acción de aplazar un registro de ingresos para reducir los resultados
en un lapso de tiempo específico.
·
El manejo de saldos fraudulentos en cuentas de activo y pasivos.
·
El uso de cuentas puente o provisionales para cambiar egresos e ingresos
representativos.
·
Falsear la realidad de los saldos, cuentas por cobrar y pagar, activos y
pasivos a través de acreedores y deudores.”[6]
Igualmente, cuando
se busca proteger tributos como las retenciones de los contratistas, o como tasas o contribuciones, y el impuesto de
renta y el impuesto a la venta, existe el tipo penal de la “omisión del agente
retenedor o recuadador” (Art. 402 C.P.) que sanciona a las personas obligadas a
realizar estas retenciones, cuando no pagan al Estado las sumas retenidas
dentro de los plazos estipulados en el calendario tributario[7].
En el código penal
también se sanciona según el artículo 313[8],
a aquellas personas que no paguen los impuestos derivados de la explotación de
una actividad relacionada con un monopolio rentístico.
En el mismo
sentido, y ya pasando al derecho aduanero, se encuentra un tipo penal denominado
fraude aduanero consagrado en el artículo 321 del C.P., que sanciona con
prisión a las personas que suministren información falsa o no acorde con la
realidad en las aduanas, con el propósito de pagar menos tributos en
operaciones de importación o exportación[9].
Ahora bien, si se
trata de un servidor público que se apropia o permite que otro se apropie de
los tributos, estando encargado de la tenencia, administración o custodia de
los mismos, estaríamos hablando de la configuración del delito de peculado[10]
(Art. 397 C.P.). En mi concepto podría aplicarse el delito de peculado a todos
los funcionarios que dentro de sus funciones permitan que los particulares
realicen cualquier tipo de evasión de impuestos, o que se apropien de esos
tributos, como por ejemplo, en el caso del fraude en las devoluciones de
IVA de la DIAN, donde se declaraban
exportaciones ficticias para luego reclamar la devolución del IVA. También
podría aplicarse en los casos en que los controladores del Estado, permitan que
un minero declare menos gramos de mineral, para pagar menos regalías. Y
obviamente, en temas de declaración de renta, en las cuales, los auditores de
la DIAN omiten los reportes de evasión, a pesar de evidenciar las conductas
fraudulentas. Y desde el punto de vista de los particulares que se presten para
realizar este tipo de conductas con la participación de un servidor público,
también estarían sumidos en el delito de peculado en calidad de intervinientes[11],
determinadores o cómplices, según el caso (Art. 30 del C.P.).
No sobra recordar que
si un funcionario público le ofrece a un ciudadano realizar un acto contrario a
sus funciones para realizar una evasión de impuesto, el funcionario estaría
incurriendo en el delito de concusión (Art. 404 C.P.), pero si es el particular
es quién ofrece promesa remuneratoria para lograr una evasión ilegal de
impuestos, y el funcionario la acepta, ambos incurrirían en el delito de
cohecho, el particular en el delito de cohecho por dar u ofrecer (Art. 407
C.P.), y el funcionario por cohecho propio (Art. 405 C. P.).
Y cuando se trata
de maniobras fraudulentas realizadas por los particulares tendientes a la
obtención de un provecho ilícito, como por ejemplo la evasión ilegal de
impuestos a través de actos fraudulentos, además de la falsedad en documento
privado (Art. 289 C.P.) si ese fuera el
medio utilizado, también podría imputársele el delito de estafa[12]
(Art. 246 C.P.). Pero si el acto fraudulento se realiza en desarrollo de un
proceso administrativo o judicial que culmine con una resolución o sentencia, habría
que aplicar además el delito de fraude procesal[13]
(Art. 453 C.P.), pero si se realiza el fraude para obtener un certificado por
parte de una entidad del Estado, el delito aplicable sería la obtención de
documento público falso[14]
(Art. 288 C.P.).
En síntesis el derecho
penal, si protege la evasión tributaria, entendida esta como las actuaciones
fraudulentas tendientes al pago de un menor valor de los tributos, y de una
manera menos discriminatoria de cómo se pretende hacer en el nuevo delito
penal.
En conclusión, no era
necesario crear un nuevo tipo penal para proteger el derecho tributario, y si
se creara, éste terminaría siendo un tipo penal especial que haría más complejo
la aplicación de los delitos antes citados, creando un alto grado de impunidad
y de discriminación, pues solo podría aplicable a las personas que tuvieran en
su haber más de 5.000 millones de pesos.
Si lo que
realmente se quiere es avanzar en un derecho penal tributario, debe crearse un
tipo penal, que no cause conflicto con las normas antes citadas, y que llegara
a simplificar el proceso de tipificación en una sola conducta, cuya redacción
le de el carácter de norma especial, y que permita eliminar de forma fácil los
concursos de varias conductas punibles para no agravar la situación del procesado.
PROBLEMA DE POLÍTICA CRIMINAL.
Como ya
mencionamos en el aparte anterior, la Ley penal si contiene disposiciones que
pueden aplicarse a casos de evasión de impuestos, lo que ocurre es que no se
aplican a pesar de que en la práctica mucha gente las viola.
Las razones por
las cuales no se condenan a las personas por realizar este conjunto de conductas
son muy variadas, y podemos citar algunas:
a. La misma percepción
de toda la sociedad sobre la injusta carga tributaria.
b. Falta de
comunicación entre las autoridades tributarias, y las autoridades penales, pues
las investigaciones administrativas que realiza la DIAN que concluyen con
hallazgos, pero estos no son debidamente informados a la Fiscalía General de la
Nación, o la información llega incompleta, y muchas veces las pruebas no sirven
a la Fiscalía para iniciar los procesos.
c. La gran carga de
trabajo de la Fiscalía que le impide perseguir toda clase de delitos, en el
caso de los fraudes tributarios, se requiere de una unidad especializada que
entienda el derecho tributario, y que además cuente con la policía judicial
idónea para perseguir este tipo de delitos.
d. La mayor parte de
delitos que protegen los tributos se extinguen con el pago de los mismos, por
tanto, el interés en un esfuerzo por realizar una buena investigación penal
disminuye, si luego de haber realizado todo un arduo trabajo, el delito se
extingue con el pago del impuesto.
e. En el caso de los
impuestos, la técnica contable y financiera es muy importante, por lo tanto, se
trata de delitos que son difíciles de hallar y de comprobar, por lo que se
requiere de mucho trabajo y técnica para investigarlos.
f. La corrupción en
este tipo de delitos es fundamental. Por tratarse de delitos cometidos por los
más poderosos, el poder del dinero corrompe las investigaciones y demás
acciones judiciales.
g. Desde el punto de
vista de eficiencia, sin duda las sanciones administrativas de la DIAN son
mucho más eficaces en la práctica que los procesos penales.
h. El mayor campo de aplicación
de un derecho tributario es la empresa, porque son ellas las que realizan la
mayor cantidad de prestación de servicios, y son por ellos las mayores
contribuyentes. Por tanto, para aplicar
un derecho penal en un ámbito empresarial se requiere manejar un esquema
dogmático que permita coherentemente, imputar la responsabilidad penal
individual al interior de estructuras empresariales a las personas naturales,
pero que a su vez permita imputar la responsabilidad penal a las personas
jurídicas, lo cual en Colombia no es un panorama muy claro.
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS EN EL DERECHO PENAL TRIBUTARIO.
No es un tema
sencillo de tratar al interior del derecho penal, pero en el campo tributario
es necesario tocarlo, pues los más altos contribuyentes del Estado, no son las
personas naturales, sino las personas jurídicas.
Desde el punto de
vista jurídico los grandes patrimonios, los más alto costos de las
transacciones bancarias y la mayor facturación la realizan las personas
jurídicas, y por lo tanto, son ellas las que más evaden impuestos.
En la
responsabilidad penal empresarial, se busca diferenciar entre los delitos que
realizan las personas naturales para favorecerse a sí mismas, y los delitos en
los cuales se favorece a una persona jurídica. En el caso tributario, una
evasión de impuestos en una facturación fraudulenta, favorece directamente a
las personas jurídicas, sin descartar el beneficio que obtienen en todo caso
las personas naturales como los socios de esa misma empresa.
De esta manera,
una norma que pretenda sancionar con una pena la evasión de impuestos, debe
tener claro que su principal escenario no son las personas naturales, sino las
personas jurídicas, y ello nos lleva a abrir la discusión sobre un modelo de
derecho penal que permita atacar a las personas naturales que actúan a través
de una persona jurídica, pero a su vez, que permita atacar a las personas
jurídicas.
[1] Por Publimetro TV Jueves 02 de julio de 2020, a las 13:48 en la siguiente
página web: https://www.publimetro.co/co/destacado-tv/2020/07/01/las-lamentables-cifras-de-la-corrupcion-en-colombia.html
consultada el 2 de Diciembre de 2020
[2]REVISTA SEMANA. Reforma Tributaria dura pero necesaria. En la siguiente
página web: http://www.semana.com/nacion/articulo/reforma-tributaria-presentada-por-el-gobierno-es-tema-de-debate/499817
[3]EL PAIS. Evasión de impuestos en Colombia supera los $6 billones al
año. Lunes, Agosto 31, 2015 | Autor: Alfredo García Sierra | Reportero El País.
En la siguiente página web:
http://www.elpais.com.co/elpais/economia/noticias/evasion-impuestos-colombia-supera-6-billones-ano
consultada 1 de Noviembre de 2016.
[4] “En el año 2015, se redujo en 1,7 puntos porcentuales el Índice de
Pobreza Multidimensional, IPM, equivalente a 700 mil personas. En 2014 fue de
21,9 % y en 2015 pasó a 20,2 %.
Pobreza
monetaria
Así mismo, al
comparar los resultados de 2015 frente al año anterior, el porcentaje de
personas en situación de pobreza para el total nacional disminuyó 0,7 puntos
porcentuales, al pasar de 28,5 % en 2014 a 27,8 % en 2015. Al presentar este
indicador, el director del DANE, Mauricio Perfetti del Corral destacó: “171 mil
personas salieron de la pobreza entre 2014 y 2015”. El valor de la línea de
pobreza monetaria, por hogar, para el año 2015 fue de $894.552.
Pobreza
Extrema
La reducción
de la pobreza extrema a nivel nacional fue de 0,2 puntos porcentuales, mientras
en 2014 fue de 8,1% en 2015 se ubicó en 7,9%. Eso significa que cerca de 24 mil
personas salieron de la pobreza extrema en Colombia. El valor de la línea de
pobreza monetaria extrema, por hogar, para el año 2015 fue de $408.436.”
COLOMBIA. DANE. Pobreza Monetaria y Multidimensional en Colombia 2015. En la
siguiente página: https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/pobreza-y-condiciones-de-vida/pobreza-y-desigualdad/pobreza-monetaria-y-multidimensional-en-colombia-2015
consultada 1 de Noviembre de 2016.
[5]Artículo 289. Falsedad en
documento privado. El que falsifique documento privado que pueda servir de
prueba, incurrirá, si lo usa, en prisión de uno (1) a seis (6) años.
[6] RAMIREZ, Miguel. “Falsificación o alteración de estados financieros:
un delito penal. 16/04/2014. En la siguiente página web: http://www.colombialegalcorp.com/falsificacion-o-alteracion-de-estados-financieros-un-delito-penal/
consultada 1 de Noviembre de 2016.
[7]Artículo 402. Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente
retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas
por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a
la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la
respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar
tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal,
incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble
de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En la misma
sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la
obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho
concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el
Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del
impuesto sobre las ventas.
Tratándose de
sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las
personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas
obligaciones.
Parágrafo. El
agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el
recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación
tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto
con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y
normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria,
preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso
penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones
administrativas a que haya lugar.
[8] Artículo 313. Evasión fiscal.
Modificado por el art. 21, Ley 1474 de 2011. El
concesionario, representante legal, administrador o empresario legalmente
autorizado para la explotación de un monopolio rentístico, que incumpla total o
parcialmente con la entrega de las rentas monopolísticas que legalmente les
correspondan a los servicios de salud y educación, incurrirá en prisión de dos
(2) a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes.
En la misma
pena incurrirá el concesionario, representante legal, administrador o empresario
legalmente autorizado para la explotación de un monopolio rentístico que no
declare total o parcialmente los ingresos percibidos, en el ejercicio del
mismo, ante la autoridad competente.
[9] “Artículo 321. Fraude Aduanero. El que por cualquier medio suministre
información falsa, la manipule u oculte cuando le sea requerida por la autoridad
aduanera o cuando esté obligado a entregarla por mandato legal, con la
finalidad de evadir total o parcialmente el pago de tributos, derechos o
gravámenes aduaneros a los que esté obligado en Colombia, en cuantía superior a
veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes del valor real de la
mercancía incurrirá en pena de prisión de ocho (8) a doce (12) años, y multa de
mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
[10] Artículo 397. Peculado por
apropiación. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El servidor público que se apropie en provecho
suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que
éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares
cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con
ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años,
multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a
cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo
término.
Si lo
apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no
superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si lo
apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales
mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa
equivalente al valor de lo apropiado.
[11] Art. 30 C.P. (…) Al interviniente que no teniendo las calidades
especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará
la pena en una cuarta parte.
[12] Artículo 246. Estafa. Modificado
por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El que
obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno,
induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños,
incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a mil
(1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En la misma
pena incurrirá el que en lotería, rifa o juego, obtenga provecho para sí o para
otros, valiéndose de cualquier medio fraudulento para asegurar un determinado
resultado.
La pena será
de prisión de uno (1) a dos (2) años y multa hasta de diez (10) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, cuando la cuantía no exceda de diez (10)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
[13] Artículo 453. Fraude procesal. Modificado por el art. 11,
Ley 890 de 2004. El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor
público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la
ley, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de doscientos
(200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5)
a ocho (8) años.
[14] Artículo 288. Obtención de documento público falso. El que para
obtener documento público que pueda servir de prueba, induzca en error a un
servidor público, en ejercicio de sus funciones, haciéndole consignar una
manifestación falsa o callar total o parcialmente la verdad, incurrirá en
prisión de tres (3) a seis (6) años.
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