Por: Jorge Arturo Abello Gual.
Contacto: georabello@hotmail.com
Sin duda uno de los casos más
sonados de responsabilidad médica en Colombia, fue el del Dr. Duque Echeverry,
reconocido patólogo de la Universidad de Cali a quién la Corte Suprema de
Justicia confirmó una sentencia del Tribunal de Cali, por lesiones personales
culposas, en la que fue sancionado a 10 meses de prisión, y a pagar una gran
suma de dinero por concepto de indemnización.
El resumen de los hechos podemos
extraerlos de la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 29 de Junio de
2016:
“El 24 de
julio de 2007, el patólogo Dr. José Édgar Duque Echeverry emitió el informe de
patología No, P07 - 1634, en e l cual reportó el hallazgo de carcinoma ductal de
tipo tubular con cambios fibroquísticos en el tejido mamario de la paciente
María Teresa Restrepo Cañón. El resultado del estudio de patología no fue
confirmado o descartado mediante la práctica de exámenes adicionales. Con
fundamento en el citado informe y considerando que se trataba de un cáncer
invasivo, e l médico oncólogo, Dr. Jaime
Ramón Rubiano Vinuesa, determinó que el tratamiento a seguir era la extirpación
total del seno derecho de la señora Restrepo Cañón, con vaciamiento de
ganglios, procedimiento que realizó el 3 de septiembre de 2007. Un nuevo examen
al tejido extraído, realizado por la patóloga María Teresa Ramírez Ecbave,
estableció que no se trataba de una lesión maligna, sino de una adenosis
esclerosante, lesión de naturaleza benigna.”[1]
En otras palabras, la paciente
Restrepo Cañón sufrió la extirpación total de su seño derecho, porque el
patólogo Duque Echeverry emitió un diagnóstico de un cáncer maligno. Sin
embargo luego se demostró que no se trataba de un cáncer maligno, sino de otra
patología (adenosis esclerosante) que no requería de tal procedimiento.
La defensa del patólogo se centró
en los siguientes puntos:
- Que el procedimiento utilizado (la observación arquitectural del tejido) para el análisis diagnóstico fue realizado conforme a la lex artis, siendo un procedimiento avalado por la ciencia médica para realizar este tipo de diagnóstico.
- Que de acuerdo con el análisis realizado, el patólogo observó células malignas en las pruebas realizadas y así lo informó en su diagnóstico.
- Que el procedimiento fue afectado por el descuido del ginecólogo que extrajo la muestra para el diagnóstico del patólogo, porque no la rotulo debidamente, omitiendo el mencionar el cuadrante del seno de la cual la había extraído la masa para el análisis de patología.
- Que de acuerdo a los criterios de algunos médicos que conceptuaron en el juicio, no era necesario confirmar el diagnóstico mediante otro procedimiento (denominado inmunohistoquimica), porque el procedimiento que el patólogo había realizado (la observación arquitectural del tejido) era suficiente para obtener los resultados; y que para el médico en el caso particular, no existía duda del diagnóstico, por lo cual no consideró necesario otro estudio para confirmarlo.
- Un punto de gran discusión en el caso fue que existe científicamente gran dificultad en un diagnóstico cuando se trata de diferenciar entre un carcinoma ductal de tipo tubular, y una adenosis esclerosante[2], por lo que una patología se puede parecer a la otra y en ocasiones una simula a la otra, y por ello, existe un examen más preciso que permite hacer un mejor diagnóstico que es la inmunohistoquimica.
Los argumentos de la Corte para
confirmar la sentencia fueron los siguientes:
a) Que
en el caso no se estaba cuestionando ni la idoneidad del médico, ni que el
médico haya realizado un procedimiento incorrecto[3].
b) El
médico debió practicar un examen más especializado consistente en la inmunohistoquimica
para confirmar su diagnóstico, toda vez que, de su concepto dependía la
decisión del médico mastólogo de realizar el procedimiento consistente en la
extirpación total del seno derecho de la señora Restrepo Cañón, con vaciamiento
de ganglios, lo cual en efecto ocurrió[4].
c) Igualmente debió confirmar su diagnóstico pues
para el caso existieron tres hechos relevantes, para tener que confirmarlo y
ellos son: en primera instancia, la paciente tenía antecedentes familiares de
cáncer; en segundo lugar, el ginecólogo que tomó la muestra omitió rotularla
debidamente, pues no señaló de qué cuadrante del seno la había extraído; y en
tercer lugar, no era fácil un diagnóstico en el caso particular, pues no es
fácil diferenciar entre un carcinoma ductal de tipo tubular, y una adenosis
esclerosante[5].
d) Que
el médico infringió el deber objetivo de cuidado al advertir las omisiones en
que incurrió el ginecólogo que tomó la muestra, y ante la posibilidad de
confundir un carcinoma ductal de tipo tubular, con una adenosis esclerosante[6].
En resumen, los fundamentos antes
esbozados podemos encontrarlos en el siguiente párrafo:
“Así las
cosas, la obligatoriedad o no de realizar el examen tantas veces citado tendría
dos fuentes: por una parte, el mandato legal general fijado en e l artículo 10
de la Ley 23 de 1981, según el cual
"el médico dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una
evaluación adecuada de su salud e indicar los exámenes indispensables para
precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente'; pero ,
además, encuentra fundamento en las circunstancia s particulares que, en cada
caso, contribuyen a incrementar el riesgo. Ahora bien, es del caso insistir en
que el procedimiento practicado por e l patólogo dr. Duque Echeverry -la
observación arquitectural del tejido - no fue por si mismo desatinado o mal
realizado, sino que -como se argumentó en líneas precedentes - las
circunstancias que rodearon este caso (esto es , el antecedente familiar de
cáncer, la omisión negligente del médico ginecólogo en la extracción del
espécimen examinado, así como la posibilidad
de que, ante un posible fenómeno de enmascaramiento, aquella se viera
enfrentada a un sufrimiento innecesario
de los efectos de una mastectomía radical) hacían razonablemente aconsejable
acudir al examen especializado.”[7]
LAS AGREMIACIONES MÉDICAS RECHAZARON EL FALLO.
Según un artículo publicado en la
página web de Opinión y salud, la Sociedad Latinoamericana de Patología rechazó
el fallo en el que se condena al médico Duque Echeverry por “penalizar con
arresto, suspensión profesional y millonaria indemnización como lo hace la
sentencia eleva a jurisprudencia la criminalización del error y tras el
supuesto que quienes ejercemos la profesión médica somos una élite económica
digna de esquilmar”. Esta es una
afirmación contradictoria, porque criminalizar un error médico, no es
incorrecto, porque los errores médicos que producen consecuencias jurídicas y
resultados previstos en los tipos penales, como los ocurridos en el presente
caso, configuran delitos, y en el caso concreto, una lesión personal culposa
denominada “deformidad” que se encuentra contenida en el artículo 113 del
Código Penal colombiano[8],
en concordancia con lo establecido en el artículo 120 del mismo estatuto[9].
Igualmente, la misma agremiación
expone que “La comunidad académica y las generaciones de médicos egresados de
la Universidad del Valle (Cali) destacan la valía de maestro Duque y reciben
esta sentencia como una afrenta a la labor abnegada del ejercicio profesional
de la medicina, por lo exagerada y asimilable a condena criminal que se impone
más como sed de venganza que de justicia”[10].
Este comentario también es contrario a lo contemplado en el fallo, porque la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia si dijo en la sentencia que “En el
presente caso -se insiste - no se discute la idoneidad profesional o
experiencia del patólogo dr. Duque Echeverry”[11],
pero luego de considerar las pruebas aportadas, definió que en el caso
particular, el patólogo sí se había equivocado en el diagnóstico emitido, que
sin duda influyó para que a la paciente Restrepo Cañon se le practicara una extirpación
total del seno derecho.
Igualmente en el mismo artículo
también se pronunció contra el fallo “la Asociación Colombiana de Sociedades
Científicas, (ACSC) al calificar de “alarmante” el alcance de la decisión de la
Corte Suprema, sin considerar los factores determinantes de su valoración
histopatológica, ejecutada con conocimiento y bajo la racionalidad científica,
pero dentro de los márgenes de error humano implícitos.” Para el caso
particular, una cosa es decir que la medicina es una ciencia imperfecta y que
no es exacta, y que por tanto, existen resultados impredecibles e imprevistos
que ningún médico pudo evitar con un mediano cuidado, y otra cosa es decir que
los errores humanos de los médicos realizados por descuidos no tengan ninguna
trascendencia jurídica. Para el derecho, los daños necesarios como la cicatriz
de una cesárea, y los daños desencadenados por riesgos inherentes
impredecibles, no generan responsabilidad jurídica, pero los daños derivados de
la mala praxis médica o errores humanos, sí generan responsabilidad y deben ser
indemnizados. En el caso planteado, el patólogo omitió que la muestra que iba a
analizar no especificaba de qué cuadrante se había extraído, lo cual genera una
desviación significativa en los resultados del análisis, y por tanto, se
configura un descuido que pasa al ámbito de la responsabilidad penal y civil.
La misma Asociación también
mencionó que “Si bien las decisiones médicas comportan responsabilidades de
medios y no de fines, es de comprender que el diagnóstico bajo la evidencia
científica estaba muy cerca de las fronteras, a veces, no fácilmente definibles
entre lo maligno (carcinoma ductal tipo tubular) y lo benigno (adenosis
esclerosante)”[12].
Precisamente, la dificultad del diagnóstico fue tenida en cuenta por la Corte
Suprema de Justicia en el análisis de la sentencia, sin embargo, el alto
Tribunal también destacó que ante las circunstancias particulares del caso, el
médico debió extremar su cuidado confirmando el diagnóstico:
“Así, la
conducta negligente de un tercero -el
ginecólogo- ha debido llevar al agente a incrementar el cuidado debido y su
posición de garante y, en consecuencia, adecuar la lex artis de su disciplina,
para así conjurar o, al menos , minimizar los efectos de la aludida omisión: lo
anterior , porque la ya conocida falta de precisión sobre la ubicación de la
lesión seguramente -era lo previsible - conduciría a que el mastólogo tuviera
que extraer todos los cuadrantes , mientras que, de haberse localizado con
precisión el origen del tejido enfermo,
hubiera determinado la extracción del cuadrante correspondiente.”[13]
Por lo anterior, debe concluirse
que el error en el diagnóstico no se debe a una incapacidad de la ciencia para
demostrar un fenómeno, sino a un descuido de un médico, en no confirmar una
patología, teniendo los medios para hacerlo. Y si bien, el examen realizado por
el patólogo a la muestra, pudo haber estado muy cerca de las fronteras entre lo
correcto y lo incorrecto, en el juicio se encontró evidencia de que el patólogo
erró en su diagnóstico, y que además no debió conformarse con el estudio
realizado, sino que debió confirmarlo a través de otro procedimiento.
Por último, también mencionaron
lo siguiente:
“Y agregan que
considerar que el colega patólogo obró por negligencia “nos conduce a prever
¿qué hubiera sido del caso contrario, si por esperar otro examen confirmatorio
lo denuncian por aplazar una decisión terapéutica ante las graves evidencias
que su experticia le dictaba?; ¿habría sido juzgado por negligencia, también?
No hay en este proceder, según lo informado, ninguna intención de producir daño
o perjuicio (principio de no maleficencia)”.
Y temen que
adelante tal antecedente los exponga a todas las decisiones diagnósticas y
terapéuticas de los médicos sean penalizables y objeto de pretensiones
judiciales con fines económicos.”[14]
Aquí el argumento de qué hubiese
pasado si por esperar la confirmación de su diagnóstico, la paciente hubiese
padecido las consecuencias de una enfermedad grave como el cáncer. El tema del
tiempo se resuelve con un estado de necesidad, y es determinar qué tiempo
tendría la paciente para evitar daños provenientes de la enfermedad. Por ello
es que habría que probar la inminencia del peligro para la vida de la mujer, y
ello lo determina el factor científico y el factor tiempo. El médico nunca
apeló a tal defensa y por eso ese tema no fue objeto de análisis. En el caso
planteado, se concluye que el médico es responsable por no haber confirmado un
diagnóstico que sabía que no podía ser conclusivo, debido a las fallas en la
recolección de la muestra.
Ahora bien, es claro que al
médico no se le juzgó por una conducta intencional, pues se le sancionó por una
conducta culposa, que tiene una pena más reducida. Pero el hecho de que el daño
no se haya realizado intencionalmente, no exime de responsabilidad al médico,
porque tendría que responder por su conducta culposa.
En el presente caso, la Corte ha
expuesto la importancia de la responsabilidad por un error en el diagnóstico,
pues en efecto, un error en este campo, generan sin dudas daños que son
relevantes en el ámbito jurídico. Por ello es importante que se cree una
consciencia responsable de los médicos en su labor, sobre todo en el ámbito del
diagnóstico, porque una cosa diferente son las limitaciones que tiene la
ciencia médica, y que por tanto, no se le pueden exigir a ningún ser humano
conocer cosas que aún no se han descubierto por la ciencia, y otra cosa, es que
el médico contando con los instrumentos y equipos necesarios para realizar un
buen diagnóstico, acuda a la intuición y sustituya a la ciencia, poniendo en
grave riesgo a los pacientes.
ANALISIS JURÍDICO DEL FALLO
La imputación objetiva
En efecto, el fallo de la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia acude a la teoría de la imputación
objetiva para fundamentar la responsabilidad del patólogo en el caso examinado,
y encuentra que el patólogo incrementó el riesgo al advertir las omisiones en
que incurrió el ginecólogo que tomó la muestra que debía analizar para realizar
el diagnóstico, y ante la necesidad de comprobar una patología de difícil
diagnóstico, que tendría serias repercusiones para la vida en relación de la
paciente, como bien lo expresa la Corte en su fallo:
“… razones de
sobra había par a ello, pues dos situaciones claramente contribuyeron a
incrementar el riesgo de no confirmar el diagnóstico a través de u n estudio de
inmunohistoquimica: la reconocida
posibilidad de que la lesión maligna en realidad no fuera tal y la omisión
negligente del ginecólogo.”[15]
Que dicho riesgo se concretó en
el resultado, que fue la extirpación total del seno derecho de la señora
Restrepo Cañón, por parte del mastólogo quién se fundamentó en el diagnóstico que
realizó el procesado, lo que explica la Corte de la siguiente manera:
“Lo primero ,
porque era previsible que un diagnóstico de cáncer incidiría de manera decisiva
en la determinación del mastólogo de realizar la resección total del seno, con
las nocivas consecuencias físicas, sicológicas y daño en la autoestima personal
que semejante lesión supone para una mujer, con el agravante adicional de que
-como lo enseña la experiencia y las características de la propia enfermedad -
el carcinoma bien podría estar ocultando o enmascarando un a adenosis
esclerosante, lesión de carácter benigno, cuyo tratamiento resultaría menos
drástico que la mastectomía radical.”[16]
Ahora bien, el primer
cuestionamiento que se le puede hacer al presente fallo, es que la Corte, no
podía afirmar como lo hizo que no se estaba cuestionando el procedimiento
aplicado por el médico[17],
porque precisamente, en la ciencia existe un procedimiento para llegar a un
determinado resultado o conclusión, y si ese procedimiento no cumple o se hace
de manera incompleta, el resultado se altera, de lo contrario no sería ciencia,
sino una disciplina. De esta forma, si el procedimiento que llevó a cabo el Dr.
Duque, no podía concluir diciendo que la paciente tenía un carcinoma ductal
tipo tubular, porque se dieron ciertas omisiones por parte del médico que
obtuvo la muestra, o porque era recomendable otro procedimiento para confirmar
el diagnóstico. Así las cosas, la Sala penal de la Corte Suprema sí se debió
cuestionar el procedimiento utilizado en el resultado del diagnóstico, si éste
no podía ser conclusivo, sobre todo cuando en la sentencia se afirma que el
procedimiento utilizado no era el adecuado para llegar al diagnóstico, dados
los antecedentes del caso. En síntesis si se condena al patólogo por no haber
confirmado el diagnóstico con otro procedimiento, quiere decir, que el
procedimiento utilizado no era el adecuado para obtener un diagnóstico más
preciso.
El error de tipo.
Otro cuestionamiento que se puede hacer al
fallo es que el presente caso, encuadra en un error de tipo, es decir, la
persona estaba convencida de que su conducta no infringía ninguna norma, porque
estaba plenamente convencido del resultado de su diagnóstico, solo que omitió
valorar las situaciones propias del caso
que lo pudieron haber conducido a un error como bien lo señaló la Corte:
“… razones de
sobra había par a ello, pues dos situaciones claramente contribuyeron a
incrementar el riesgo de no confirmar el diagnóstico a través de u n estudio de
inmunohistoquimica: la reconocida
posibilidad de que la lesión maligna en realidad no fuera tal y la
omisión negligente del ginecólogo.”[18]
En este sentido, muy a pesar de
que el médico estuviera convencido de que no existía duda en su diagnóstico, y
que no requería de un examen adicional para confirmarlo, así como lo argumentó
en juicio, se pudo establecer a través del informe de patología postquirúrgico
que no se trataba de un carcinoma maligno, sino de una masa benigna, y que dado
el error del ginecólogo y de la dificultad inherente en la diferenciación de
las patologías, el médico incurrió en un error vencible en el que otro
profesional, mediando un cuidado debido, hubiese podido salir de su error, y
corregir su conducta a otra conforme al riesgo permitido, como quedó probado en
el proceso.
La posición de garante.
Otro punto también para analizar
en la sentencia, es la aplicación de la posición de garante y la comisión por
omisión contenida en artículo 25 del C.P. en el presente caso. Según la Corte:
“… el dr .
Duque Echeverry, han debido conducirlo a extremar el rol de garante (artículo
25 , numera l 1"* , del Código Penal) , el cuidado debido , y ajustar la
lex artis a la particular situación que se le presentaba, en obedecimiento al
mandato consagrado en el artículo 10 de la Ley 23 de 1981 : "el médico
dedicará a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada
de su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico
y prescribir la terapéutica correspondiente" (subraya la Sala)”[19]
Sobre este tema se debe entender la
complejidad que tuvo que manejar la Corte Suprema en el caso pues al tratarse
de un delito culposo, donde no puede existir coautoría o complicidad, debe
sustentar cómo va a condenar al patólogo, cuando la operación la hizo otro
médico diferente. Así las cosas, nos encontramos primero ante una actividad
grupal, y segundo se trata de en un acto médico donde actuaron alternativamente
varios profesionales, como fue un ginecólogo, un patólogo y un mastólogo,
ninguno de los cuales se puso de acuerdo con los demás para causarle un daño a
la paciente, pero las conductas de los dos primeros determinaron los errores en
las conductas de los dos últimos. Y así
lo analizó la Corte en su momento:
“Así, la
conducta negligente de un tercero -el
ginecólogo- ha debido llevar al agente a incrementar el cuidado debido y su
posición de garante y, en consecuencia, adecuar la lex artis de su disciplina,
para así conjurar o, al menos , minimizar los efectos de la aludida omisión: lo
anterior , porque la ya conocida falta de precisión sobre la ubicación de la
lesión seguramente -era lo previsible - conduciría a que el mastólogo tuviera
que extraer todos los cuadrantes , mientras que, de haberse localizado con
precisión el origen del tejido enfermo,
hubiera determinado la extracción del cuadrante correspondiente.”[20]
Sobre este punto se debe aclarar
que si bien es cierto, la posición de garante implica una relación especial entre
el investigado y el bien jurídico tutelado, de la cual se desprenden una serie
de deberes de protección, que incluye el deber de no causarle un daño, y el
deber de impedir que otra persona o cosa le cause un daño. Sin duda esta
posición de garante en el caso analizado se configura entre el médico y su
paciente, con la asunción voluntaria de la protección del paciente por parte
del médico. En otras palabras, cuando el médico acepta atender a la persona
como su paciente.
Sin embargo, el artículo 25 del
Código Penal está diseñado para comprender la responsabilidad de una persona
cuando omite su deber de evitar que otras personas o cosas le causen daños al bien jurídico que el autor
está obligado a proteger: “Quien tuviere el deber jurídico de impedir un
resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo,
estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la
respectiva norma penal.” En otras palabras, se hace responsable a una persona
cuando teniendo el deber jurídico de evitar el resultado no lo hace, y por
ello, se penaliza como si lo hubiere
hecho el mismo.
En el caso particular, la Corte
Suprema ve al patólogo como un garante que debe evitar con su diagnóstico, que
el mastólogo le cause un daño innecesario a la paciente, como lo fue la
extirpación de su seno derecho. Desde esta posición, la infracción al deber
objetivo de cuidado en que incurrió el patólogo, no evitó que le hicieran una
operación innecesaria. Sin embargo, el médico sí actuó dentro de una cadena de
actos relacionados, y su actuación determinó o más bien aportó al curso causal
en que se produjo el resultado, tanto es así, que sin su participación es
improbable que se hubiese producido resultado. Por esto, es que en el caso la
actuación del médico, no se puede catalogar como una omisión, sino como una
acción, por las siguientes razones:
a) Si
un conductor omite hacer caso a una señal de pare, no realiza una omisión, sino
una acción, porque el conductor es quién domina el curso causal. Así mismo el
médico que realiza un procedimiento y omite realizar otro más adecuado para el
caso, realiza una acción y no una omisión, porque es el médico quién domina el
curso causal.
b) En
el caso el patólogo realizó un análisis de una muestra del seno de la paciente,
pasando por alto, varias circunstancias que le impedirían confirmar su
diagnóstico, y omitió realizar un procedimiento que confirmara su diagnóstico.
El hecho de omitir un procedimiento confirmatorio, no convierte a la actuación
del médico en una omisión. En definitiva el médico domina el curso causal, pues
de él depende confirmar o no el diagnóstico con otro procedimiento. El haber
omitido un procedimiento confirmatorio, no elimina la acción de haber realizado
un estudio y haber realizado el diagnóstico sin confirmarlo.
c) La
omisión en cambio surge de quién previendo el peligro de un resultado, no lo
evita. En tal sentido un médico realizaría una omisión, si al asumir
voluntariamente la atención de un paciente, no inicia el tratamiento para
curarlo, o cuando no acude a la operación. Es decir, los casos de omisión
médica, son casos de no actuación médica o de inasistencia al tratamiento
médico.
La autoría y la participación.
Luego de aclarar que la conducta
del médico patólogo no fue por omisión, sino por acción, queda claro que la
tesis de la Corte sobre la posición de garante del médico, no era aplicable al
caso, y menos para justificar la autoría del procesado como trato de explicarlo
en el caso particular:
“No se discute que el dr. Duque Echeverry no es autor material de la conducta de lesiones personales , pues no fue él quien realizó directamente el procedimiento quirúrgico; tampoco se le puede tener como determinador, en la medida en que a través del ejercicio de sus competencias no indicó el tratamiento a seguir por el cirujano oncólogo; no es, en fin, un partícipe, porque como titular del deber objetivo de cuidado desempeña de forma personal un rol especial; de suerte que la infracción al deber se configura también por su propia conducta. Lo relevante, se insiste, es que junto a otros profesionales de la medicina que asumieron la posición de garante en el tratamiento de la víctima María Teresa Restrepo Cañón (en este caso, el ginecólogo y el cirujano oncólogo), el dr. Duque Echeverry desconoció el deber objetivo de cuidado y excedió el riesgo permitido, según se reseñó en precedencia.”[21]
Sobre la aplicación de las figuras de la autoría y la participación en los delitos culposos, la dogmática da dos respuestas para sustentar un caso de acción por negligencia, realizado por un tercero inocente:
La primera es acudir a la
posición tradicional que afirma que en los delitos culposos se aplica la teoría
unitaria de autor que no hace distinción entre autores y participes, para esta
posición todos son autores. Esta teoría utiliza en parte a la teoría de la
equivalencia de las condiciones y en parte a la imputación objetiva para
establecer quién es autor de un delito culposo. Según esta teoría, es autor de
un delito culposo, toda persona que aporte una causa para producir el resultado
(equivalencia de las condiciones). En ese orden de ideas no importa si se trata
de un autor material, lo importante es que haya infringido el deber objetivo de
cuidado, o haya excedido el riesgo permitido,
y que haya aportado una causa en la realización del resultado
(imputación objetiva). Desde esta perspectiva, el patólogo al afirmar el
diagnóstico sin confirmarlo, incrementó el riesgo, que se concretó en el
resultado, y es autor, porque hizo un aporte relevante para la obtención del
resultado, de tal manera que de no ser por su diagnóstico, el mastólogo no
hubiese extirpado el seno de la paciente. El mástólogo desde esta perspectiva
no sería responsable, porque actúo bajo el principio de confianza, ya que por
la especialidad en la materia, tenía que confiar en el diagnóstico del
patólogo, y porque no podría vislumbrar ningún tipo de indicio sobre el error
del patólogo.
La segunda posición que es minoritaria, se acepta el concepto restrictivo de autor para los delitos culposos, según la cual, pueden darse todas las formas de autoría y participación en el delito culposo, así las cosas para el caso particular, se podría explicar la responsabilidad del médico patólogo a través de una autoría mediata imprudente, según la cual, el patólogo con su diagnóstico sin confirmar, incurrió en una negligencia, que determinó la conducta del cirujano (mastólogo), quién operó extirpándole el seno derecho a la paciente. Es una autoría mediata, porque la negligencia del patólogo determinó la conducta del cirujano que, amparado por el principio de confianza, no es responsable del resultado típico.
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RESPONSABILIDAD MÉDICA POR ERROR EN EL DIAGNÓSTICO: CASO DEL PATOLOGO DUQUE ECHEVERRY.
EL RIESGO EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA:
[1]
COLOMBIA. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia del 29 de Junio de
2016. Expediente SP8759-2016 Radicación N 41245
Bogotá, D. C. M.P. JOSÉ LUIS
BARCELÓ CAMACHO.
[2]
“En tal sentido, se tiene el realizado por el cirujano oncólogo José Femando
Reyes Cardozo, en el cual concluye que "es la adenosis esclorsante una
entidad de difícil diagnóstico diferencial, tanto clínica, radiológica y
patológicamente...". Así mismo, el informe anatomo -patológico elaborado
el 19 de noviembre de 2008 por el patólogo Alfredo Ernesto Romero Roa del
Instituto Nacional de Cancerología, respecto del análisis efectuado sobre
" 3 placas histológicas", en el que concluye que: " s e trata de
un caso de difícil clasificación morfológica que plantea diagnóstico
diferencial entre un carcinoma invasor bien diferenciado vs. una mastopatía
proliferativa con patrón extenso de adenosis esclerosante". De igual
forma, el Grupo de Patología Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal,
concluyó que: "el estudio histopatológico de biopsia de mama en algunos
casos, como este, pueda plantear dificultad en el diagnóstico diferencial de
enfermedad proliferativa benigna de seno y carcinoma... reiteramos que la adenosis
esclerosante puede ser un simulador de neoplasia maligna (carcinoma
invasivo)'.” Ob. cit.
[3]
“En el presente caso -se insiste - no se discute la idoneidad profesional o
experiencia del patólogo dr. Duque Echeverry; tampoco se reprocha que hubiese
sido defectuosa la práctica del estudio de patología que aquel llevó a cabo
sobre el material biológico examinado (la observación arquitectural del tejido)
, pues , como ilustrativamente lo menciona el casacionista, si el médico vio al
microscopio "cuadrados y triángulos" y ello en patología es cáncer
ductal tubular , entonces su diagnóstico fue precisamente ése. N o es, pues,
que el patólogo hubiera visto al microscopio los elementos característicos de
una lesión benigna y, sin más, la hubiera clasificado como maligna.” Ob. Cit.
[4]
“Lo relevante en este caso fue que, conociendo el dr. Duque -como bien la
conoce cualquier patólogo competente - la dificultad inherente a la distinción
entre la lesión maligna y la benigna -pues ya se ha dicho que la lesión benigna
se suele presentar como si fuera maligna o , lo que es lo mismo, la lesión
maligna enmascara un a condición que en realidad no lo es - se quedó con su
observación inicial y pasó por alto algunos de los factores para valorar la
pertinencia del a lex artis del oficio al tratamiento del a paciente Restrepo
Cañón, en particular la trascendencia vital que para la condición de vida de
aquella suponía un diagnóstico de carcinoma, así como los antecedentes del
propio caso. Lo primero , porque era previsible que un diagnóstico de cáncer
incidiría de manera decisiva en la determinación del mastólogo de realizar la
resección total del seno, con las nocivas consecuencias físicas, sicológicas y
daño en la autoestima personal que semejante lesión supone para una mujer, con
el agravante adicional de que -como lo enseña la experiencia y las
características de la propia enfermedad - el carcinoma bien podría estar
ocultando o enmascarando un a adenosis esclerosante, lesión de carácter
benigno, cuyo tratamiento resultaría menos drástico que la mastectomía
radical.” Ob. Cit.
[5]
“En efecto, si el dr. Duque Echeverry conocía -porque así lo mostraba la
historia clínica de la paciente - que el ginecólogo dr. Luis Eduardo Montaño no
identificó ni remitió debidamente las muestras del tejido extraído, las mismas
que a él, como patólogo, le correspondió examinar al microscopio, tal
circunstancia razonablemente prendía las alertas sobre las nefastas
consecuencias de un diagnóstico de carcinoma no confirmado. Así, la conducta negligente de un tercero -el ginecólogo- ha
debido llevar al agente a incrementar el cuidado debido y su posición de
garante y, en consecuencia, adecuar la lex artis de su disciplina, para así
conjurar o, al menos , minimizar los efectos de la aludida omisión: lo anterior
, porque la ya conocida falta de precisión sobre la ubicación de la lesión
seguramente -era lo previsible - conduciría a que el mastólogo tuviera que
extraer todos los cuadrantes , mientras que, de haberse localizado con
precisión el origen del tejido enfermo,
hubiera determinado la extracción del cuadrante correspondiente. En estas
condiciones , la lex artis de la patología aplicable al caso de la paciente
María Teresa Restrepo Cañón, ha debido tener en cuenta la trascendencia vital
que para la vida de relación de aquella habría de traer un diagnóstico no
confirmad o de carcinoma ductal tubular: razones de sobra había par a ello ,
pues dos situaciones claramente contribuyeron a incrementar el riesgo de no
confirmar el diagnóstico a través de u n estudio de inmunohistoquimica: la
reconocida posibilidad de que la lesión
maligna en realidad no fuera tal y la omisión negligente del ginecólogo.” Ob.
Cit.
[6]
“Al respecto debe decirse que, al contrario de lo que sugiere la defensa, esa
circunstancia no exculpa la omisión del patólogo consistente en no confirmar su
hallazgo inicial, sino que era precisamente un factor importante para tener en
cuenta a la hora de valorar la lex artis aplicable. Por no hacerlo así incurrió
e n un a segunda conducta que elevó el riesgo permitido. En efecto, si el dr.
Duque Echeverry conocía -porque así lo mostraba la historia clínica de la
paciente - que el ginecólogo dr. Luis Eduardo Montaño no identificó ni remitió
debidamente las muestras del tejido extraído, las mismas que a él, como patólogo,
le correspondió examinar al microscopio, tal circunstancia razonablemente
prendía las alertas sobre las nefastas consecuencias de un diagnóstico de
carcinoma no confirmado.” Ob. Cit.
[7]
Ob. Cit.
[8]
Artículo 113. Deformidad. Si el daño consistiere en deformidad física
transitoria, la pena será de prisión de dieciséis (16) a ciento ocho (108)
meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
Si fuere permanente, la
pena será de prisión de treinta y dos (32) a ciento veintiséis (126) meses y
multa de treinta y cuatro punto sesenta y seis (34.66) a cincuenta y cuatro
(54) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si el daño consistiere en
deformidad física causada usando cualquier tipo de ácidos; álcalis; sustancias
similares o corrosivas que generen daño o destrucción al entrar en contacto con
el tejido humano, incurrirá en pena de prisión de setenta y dos (72) a ciento
veintiséis (126) meses y multa de treinta y cuatro punto sesenta y seis (34.66)
a cincuenta y cuatro (54) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la deformidad afectare
el rostro, la pena se aumentará desde una tercera parte hasta la mitad.
[9]
Artículo 120. Lesiones culposas. El que por culpa cause a otro alguna de las lesiones
a que se refieren los artículos anteriores, incurrirá en la respectiva pena
disminuida de las cuatro quintas a las tres cuartas partes.
[10]
OPINIÓN Y SALUD: Publicado por Gala Marcela Peñaon: julio 26, 2016 En:
Destacado1 Comentario. Agremiaciones médicas rechazan condena de la Corte
Suprema a patólogo de Cali. Publicado en la siguiente página web: http://www.opinionysalud.com/agremiaciones-medicas-rechazan-condena-la-corte-suprema-patologo-cali/
[11]
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Ob. Cit.
[12]
OPINIÓN Y SALUD. Ob. Cit.
[13] COLOMBIA.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Ob. Cit.
[14]
OPINIÓN Y SALUD. Ob. Cit.
[15]
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Ob. cit.
[16]
Ob. Cit.
[17]
“… tampoco se reprocha que hubiese sido defectuosa la práctica del estudio de
patología que aquel llevó a cabo sobre el material biológico examinado (la
observación arquitectural del tejido) , pues , como ilustrativamente lo
menciona el casacionista, si el médico vio al microscopio "cuadrados y
triángulos" y ello en patología es cáncer ductal tubular , entonces su
diagnóstico fue precisamente ése.” Ob. Cit.
[18]
Ob. Cit.
[19]
Ob. Cit.
[20]
Ob. Cit.
[21]
Ob. Cit.
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