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martes, 25 de julio de 2023

CURSO DE MECANISMOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

MECANISMOS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.


 INTRODUCCIÓN A MECANISMOS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

DIFERENCIAS ENTRE EL DIDH Y EL DIH

CARACTERISTICAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

CARACTERISTICAS DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL



1. CORTE PENAL INTERNACIONAL

ESTRUCTURA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

JURISDICCIÓN COMPLEMENTARIA

CRIMEN DE LESA HUMANIDAD

CRIMEN DE GENOCIDIO

CRIMENES DE GUERRA

RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL

RESPONSABILIDAD DEL SUPERIOR


2. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

ESTRUCTURA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

JURISDICCION SUBSIDIARIA

DERECHO A LA VIDA

DESAPARICIÓN FORZADA

DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL Y LA TORTURA.

DERECHO A LAS GARANTIAS PROCESALES


CURSO EN CONFLICTO ARMADO Y DERECHOS HUMANOS

 CURSO EN CONFLICTO ARMADO Y DERECHOS HUMANOS


INTRODUCCIÓN, CARACTERISTICAS DEL CONFLICTO ARMADO

Lucha de clases - Violencia estructural - educación - pobreza.

Lucha de tierras

Lucha política (Liberales-Conservadores)

Lucha internacional (Capitalismo- Socialismo)

Narcotráfico.

Terrorismo - paramilitarismo.

Ausencia del Estado.


LECTURAS

LUCHAS CAMPESINAS

https://www.banrepcultural.org/biblioteca-virtual/credencial-historia/numero-397/los-movimientos-campesinos-en-la-segunda-parte-del

ACTORES DEL CONFLICTO ARMADO

https://www.cidob.org/layout/set/print/publicaciones/documentacion/dossiers/dossier_proceso_de_paz_en_colombia/dossier_proceso_de_paz_en_colombia/conflicto_en_colombia_antecedentes_historicos_y_actores


LECTURAS

VISIONES DE LA POLÍTICA CRIMINAL

https://derechopenalempresarialencolombia.blogspot.com/2018/07/la-politica-criminal-desde-varias.html

DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

https://derechopenalempresarialencolombia.blogspot.com/2017/07/el-derecho-penal-del-enemigo.html



Revolución campesina

Revolución de los liberales

Revolución obrera

Revolución comunista.

Delito Político



LECTURAS

DELITO POLÍTICO

https://derechopenalempresarialencolombia.blogspot.com/2015/11/el-delito-politico-y-la-corte-penal.html

CAPITALISMO Y SOCIALISMO

https://elblogdelimprudente.blogspot.com/2017/11/diferencia-entre-el-socialismo.html

FANATISMO 

https://elblogdelimprudente.blogspot.com/2021/02/el-problema-del-fanatismo-en-la-sociedad.html

LAS IDEAS RADICALES

https://elblogdelimprudente.blogspot.com/2017/04/el-poder-de-la-logica-en-las-ideologias.html

EL PODER DE LAS REDES Y LAS ELECCIONES

https://elblogdelimprudente.blogspot.com/2016/11/que-pasa-con-el-quinto-poder-en-las.html

LA OCLOCRACIA

https://elblogdelimprudente.blogspot.com/2017/12/la-polarizacion-en-colombia-y-el.html

LA BONANZA MARIMBERA

https://verdadabierta.com/bonanza-marimbera-1976-1985/

CASO DEL SALADO

http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1692-88572020000300161


1. HOMICIDIO Y CONFLICTO ARMADO.

Combates

Territorio

Narcotráfico

Terrorismo


Pandillas

Bandas Criminales

Organizaciones Criminales

Grupos Armados al margen de la Ley.


LECTURAS Y VIDEOS

HOMICIDIO PRINCIPALES CAUSAS

https://youtu.be/4KPUCe9k2YM

POLITICA CRIMINAL Y DELINCUENCIA JUVENIL

https://youtu.be/Mns_Se1y2a0


2) SECUESTRO Y CONFLICTO ARMADO.

Forma de financiación.

Destrucción de la economía.

Secuestro y extorsión.

Reacción contra el secuestro

Secuestro y toma de rehenes.


LECTURA SOBRE EL SECUESTRO

https://policia.edu.co/esinc/wp-content/uploads/2018/10/EL-SECUESTRO-EN-COLOMBIA.pdf


3) NARCOTRAFICO Y CONFLICTO ARMADO

Forma de financiación.

Fomento a la guerra.

Fomento al homicidio  y crueldad

Lucha por territorios

Lavado de activos.


4) DESPLAZAMIENTO FORZADO

Campesinos - Colonos - Terratenientes.

Indígenas

Guerrilla - Narcotráfico

Guerrilla - Paramilitares.


5) DELITOS SEXUALES

Caso del Salado

Caso Hernán Giraldo

Sexo en la Guerrilla, en los paramilitares y en el Ejército.

Trata de Personas.


LECTURAS

AGRESIONES SEXUALES Y EL CONFLICTO ARMADO

https://derechopenalempresarialencolombia.blogspot.com/2020/07/la-violencia-sexual-en-conflictos.html

COMO ES EL SEXO EN LA GUERRILLA

https://www.soho.co/historias/articulo/guerrilla-en-colombia-como-es-el-sexo-en-la-guerrilla/9131/

SEXO EN LA GUERRILLA 2

https://pacifista.tv/notas/moteles-de-la-selva-asi-era-el-sexo-en-la-guerrilla/

COMO ES EL SEXO EN LOS PARAMILITARES

https://www.soho.co/paramilitares-y-el-sexo-fiesta-y-prepagos-aqui-esta-la-historia/9133/

COMO ERA EL SEXO EN EL EJERCITO.

https://www.soho.co/fuerzas-armadas--sexualidad-en-la-vida-castrense-historias-de-sexo/9129/



6) RECLUTAMIENTO FORZADO

Menores reclutados.

Responsabilidad de los menores.

Menores delincuentes.


7) DESAPARICIÓN FORZADA.


8) CORRUPCIÓN Y CONFLICTO ARMADO.

 Desigualdad-Protestas.

Falta de Desarrollo

Falta de atención de las necesidades sociales

Parapolítica - Guerrilla.

Elección y corrupción (clientelismo).

CURSO EN RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS

 CURSO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS



INTRODUCCIÓN

Nociones básicas sobre la responsabilidad del Estado por acción o por omisión en materia de derechos humanos.

La reparación directa.

Daño antijuridico.


1) LA DESAPARECIÓN FORZADA

Caso de los falsos positivos

Caso del ex Director del DAS

Caso Palacio de Justicia


2) DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

 Caso Palacio de Justicia

Caso Diputados y Secuestrados.

Rescate de secuestrados.

toma de Rehenes

Bombardeos a campamentos de las FARC


3) MASACRES

Mapiripán.

Pueblo Bello

El Aro - La Granja.

El Salado

Las Palmeras

Bojayá

Machuca.


4) CASOS

Manifestaciones y protestas.

Chuzadas y persecuciones a los opositores.

Acoso Laboral

Trata de personas

Proxenetismo

Convención Colectiva y Paros de la Rama judicial


5) PROBLEMAS DE INVESTIGACIÓN CRIMINAL

Capturas ilegales.

Violación de reserva sumarial.

Interceptación de comunicaciones.

miércoles, 19 de julio de 2023

LAS AGRESIONES SEXUALES, EL LIBRE ALBELDRÍO Y LAS NEUROCIENCIAS

 

LAS AGRESIONES Sexuales, EL LIBRE ALBELDRÍO Y LAS NEUROCIENCIAS. 

 

Por: Jorge Arturo Abello Gual

 

En principio tuve la convicción de que las agresiones sexuales, ya sea en la modalidad de asalto o en la modalidad de abuso sexual (Pianeta, 2022), eran ocasionadas por algún tipo de anomalía o trastorno mental de parte del agresor, y creo que es lo que piensa la mayoría de personas en todos los casos de agresiones sexuales, pues se piensa en el agresor como un pervertido o un enfermo sexual, sin embargo, existen casos en los que los agresores sexuales no padecen ninguna patología o trastorno mental y cometen este tipo de delitos por una elección propia.

Hay que mencionar que pueden existir varias patologías relacionadas con la comisión de delitos sexuales, como por ejemplo:

Sadismo que es el trastorno relacionado con la agresión y con la intención de dominio, sometimiento y humillación a la víctima, donde el agresor utiliza la violencia sexual como uno de los métodos para alcanzar su finalidad (Mendoza, 2007).

Esta el pedófilo que es el que siente placer con ver niños desnudos (Mendoza, 2007)., y para satisfacer ese deseo, acude al abuso infantil.

Está el pederasta que siente placer con la penetración en niños, y por tanto, viola o abusa de menores de edad.

Está el voyerista que disfruta ver a otros desnudos o teniendo relaciones sexuales (Mendoza, 2007), y acude a la violencia para satisfacer sus deseos.

Está el obsesivo compulsivo, que se obsesiona con una persona y dice si no es mía, no es de nadie, o es el que dice, no descansaré hasta que la tenga, o ella tiene que enamorarse de mí.

Esta el narcisista que agrede cuando se siente rechazado o humillado (Garrido, 2018).

Esta el misógino que por alguna razón desarrolla un odio hacía las mujeres.

La ninfomanía que es aquella persona que la única forma que entiende el afecto es a través del sexo, y esta persona puede quedar expuesta a una situación de violación (Mendoza, 2007).

En el caso de algunos padres abusadores, mal entienden que el cuerpo del hijo o la hija le pertenece, y que por ello pueden realizar un abuso, pero como entienden que es su hija o hijo, lo mejor es que no se sepa (Mendoza, 2007). Otros en cambio, hacen sustitución de la madre con su hija, cuando hay casos de abandono o muerte de la madre.

En fin, hay mucho más ejemplos de trastornos que pueden conducir a las agresiones sexuales, sin embargo, no todas las agresiones sexuales se producen por causa de estos trastornos, así por ejemplo, se encuentran circunstancias en las cuales, una persona se encuentra ante una decisión de infringir o no la Ley, como cuando un conductor analiza si se pasa el alto de un semáforo en rojo, y aunque parece una comparación descabellada, o una analogía bastante chocante, un sujeto que viola, también puede entrar en el mismo dilema del conductor, es decir, si vulnera o no la libertad sexual de otra persona, entendiendo ésta como la capacidad para aceptar, el cómo, el donde, el con quién y el cuándo de una relación sexual.

Casos como por ejemplo, “el amigo” que siempre estuvo enamorado de su mejor amiga en secreto, y en una fiesta donde ella está borracha e inconsciente, decide accederla sexualmente, aprovechando su estado de indefensión. O el que conoce a una mujer en una fiesta, y está termina inconsciente, y decide accederla, aprovechándose de su estado de inconsciencia. El tío que es provocado con un coqueteo por su sobrina menor de 14 años, y accede a ella. El primo menor de edad, con su prima en medio de un juego de fuerzas, la somete y aprovecha para realizar actos abusivos. El hombre que encuentra a una mujer hermosa o a su amor platónico en una situación de inconsciencia, o solicitaría y desprotegida. El soldado que encuentra a una mujer bañándose en el río, durante una misión en la selva. El policía que captura a una prostituta, y la tiene a merced de su autoridad. El jefe que le gusta una de sus empleadas y decide acosarla a ver qué ocurre, el profesor que decide acosar a su estudiante, o le califica mal los exámenes para posteriormente abusar de ella, o el ministro o pastor espiritual con alguna de sus feligreses, que se aprovecha de su condición para acosarla o acceder a ella, o el médico con alguna de sus pacientes, que se aprovecha de su posición para acosarla.

En este grupo de casos, puede verse que existe un conflicto ético y moral respecto de una decisión que puede implicar la realización de un delito sexual, que en principio no estaría relacionado con algún trastorno mental, sino como una decisión que debe tomar una persona al presentársele una situación ventajosa o una oportunidad para realizar un delito sexual. Podríamos hablar de que no se trata de un hecho recurrente, sino una tentación o una oportunidad para cometer un delito sexual. De esta manera, vamos a analizar cuáles serían los factores a tener en cuenta para analizar la decisión que toma una persona en este tipo de circunstancias, donde es claro que muchas personas decidirían NO realizar la conducta, pero hay otras, que sí lo harían.

Para comenzar a analizar la decisión que toma una persona sobre el hecho de realizar o no un delito, nos ubicamos en la noción de la culpabilidad en la noción del reproche, o de la no realización de una conducta contraria al derecho, esto en el sentido de que la persona tiene la libertad de escogencia entre una conducta acorde con el derecho y una conducta contraria al derecho (Velásquez, 2022)(Jager, 2013), y en efecto, se escoge una conducta contraria, por lo cual, se afirma su culpabilidad, como en el ejemplo del conductor del semáforo que tiene que elegir entre pasarse la luz en rojo o no.

Ahora bien, sobre este tema, las neurociencias han generado un debate en relación a que no es cierto, según algunos estudios que explican cómo funciona el cerebro, que el individuo tenga libertad para dominar su comportamiento, pues, se ha planteado por parte algunos científicos entre ellos Libet (Jager, 2013), que el comportamiento no se encuentra ligado a la voluntad, sino que se encuentra determinado previamente por el inconsciente, y que por tanto, según esta postura, un individuo no decide lo que hace, sino que hace lo que está predestinado a hacer (Jager, 2013) (Hirsch, 2013). De acuerdo con ello, el ser humano no sería libre de decidir, sino que está preordenado a hacer las cosas, pues se plantea:

“… que el reflejo preconsciente de querer o hacer algo, es más rápido que el hacer consciente. De ello concluyó Libet que el cerebro inicia procesos volitivos antes de que la persona sea consciente de esa voluntad.” (Jager, 2013)

La consecuencia de dicha postura es que el ser humano reacciona a los estímulos, a la realidad que lo rodea a través su subconsciente, y el cerebro solo reacciona a estos estímulos, partiendo del conocimiento previo y las emociones (Jager, 2013). La consecuencia de esta postura, es el determinismo extremo, es decir, toda persona hace lo que está predeterminado a hacer de conformidad con su personalidad, y por ello no tendría libertad alguna para decidir, de acuerdo con lo anterior, un sujeto viola a una persona, porque estaba predeterminado a ello.

“A partir de los experimentos en la Universidad de California del neurólogo Libet (…) mejorados por Patrick, Haggard y Martin Eimer, (…) consideran que en la medida de que no existe escisión entre la mente y el cerebro, y de que nuestra actuación consciente representa una ínfima parte de nuestra actividad cerebral, todos estamos determinados en nuestro comportamiento por procesos que no podemos controlar  y de que por tanto, no se nos debería hacer responsables en la medida en que no hacemos lo que decidimos, sino que decidimos lo que vamos a hacer de todas maneras (bien sea elogiable o delictivo).” (Feijoo, 2013)

En gran forma, esta postura va en contra de la concepción del derecho que se fundamenta en la libertad, en responsabilidad y en la culpabilidad, entendida esta como la libertad de toda persona de actuar (Jager, 2013) (Feijoo, 2013). Según dicha concepción, las personas no tienen libertad de actuar, sino que están determinados a actuar de cierta manera, casi que instintivamente.

De esta manera, un violador ataca a su víctima porque está determinado por su personalidad, y no porque tenga la posibilidad de decidir si lo hace o no. Desde este punto de vista, en los casos que se señalaron anteriormente, donde se presenta una ocasión para el individuo de realizar un delito sexual, se podría establecer que aquellos cuya personalidad está determinada a realizar los delitos sexuales lo haría, y aquellos que no están determinados, no lo harían.

En la misma línea de pensamiento, se plantea una vertiente diferente del mismo estudio, en el que dice que si bien, la actuación del sujeto estaría determinada previamente por su personalidad, sí existe un derecho a veto por parte del individuo, que podría dar como una especie de orden de cancelación al acto que va a realizar. De esta manera, a pesar de que exista una predeterminación a realizar un delito, el cerebro puede enviar una orden de anulación del acto, y para ello, se coloca el ejemplo de quién quiere robar un banco, y encuentra que en el momento en que se dispone a realizar la acción, hay 5 policías más, además del guardia de seguridad, y por tanto, decide abortar el acto criminal para evitar una confrontación que no le favorece (Jager, 2013). De acuerdo con lo anterior, se puede plantear que si bien se le puede presentar una oportunidad a una persona de realizar una violación, y aún estando determinado para ello, el actor puede vetar o anular la actuación para no realizar el delito. En esta postura, sí existiría la posibilidad de que el delincuente pueda tomar una decisión, a menos que exista alguna anomalía mental que le impidiera bloquear el acto iniciado (Jager, 2013).

Según esta postura, el derecho de veto que tiene cada individuo se prueba, con dos ejemplos, el primero, es que ni aún en un estado hipnótico una persona no mataría a un familiar, a menos que exista alguna anomalía, o que en los sueños, nadie busca suicidarse o auto infringirse algún daño -a menos que existiera alguna anomalía-, y a partir de ello, plantean que existe en cada individuo un alto grado de resistencia al instinto en acciones que tienen alta carga moral o ético, entre los que se encuentran lógicamente los delitos (Jager, 2013). En esta postura encontramos entonces, que no todo es instintivo y que el individuo sí se puede resistir y cancelar una acción que implique un acto de violencia o abuso sexual, a menos que exista un trastorno mental.

 En este orden de ideas, encontraríamos dos consecuencias a esta teoría, la primera, es que una persona tendría en principio la opción libre de vetar la acción delictiva, y al no hacerla se confirma el reproche de culpabilidad, y la segunda, que en definitiva, solo las personas con anomalías o trastornos mentales son incapaces de resistirse a una oportunidad o a sus instintos, porque no pueden vetar o anular la acción delictiva.

Entonces, nos encontramos a tres tipos de personas, los primeros, que son los que logran bloquear o vetar la acción, y no cometen el delito muy a pesar de sus instintos y la oportunidad que se le presenta, los segundos, que no logran bloquear o vetar la ejecución del acto y no tienen anomalías, y los terceros, que tienen anomalías y muy a pesar de tener la opción de bloquear o vetar el acto, no lo pueden hacer por presentar un trastorno, lo cual, sería un tema a tratar desde el punto de vista del concepto de inimputabilidad, para resolver si el trastorno puede generar un estado de inimputabilidad o de inimputabilidad disminuido, que en todo caso, deberá generar la incapacidad para comprender la ilicitud de su acto o la incapacidad para autodeterminarse con base en la comprensión. Esto nos lleva a un análisis más complejo, y es ¿cómo puede una persona que se encuentra consciente de lo que está haciendo, ser inimputable, si en su subconsciente está predeterminado a hacer el acto? y fuera de todo, ¿Cómo sería alguien imputable si además de estar predeterminado a realizar un acto, padece de un trastorno mental que le impide bloquearlo o vetarlo? Definitivamente con el determinismo y con el planteamiento de las neurociencias, habría sin duda un cambio en la forma de discutir y controvertir el estado de inimputabilidad de un procesado.

Existe otra postura que se enmarca en la comunicación y el ámbito social del ser humano, que se opone completamente a la versión determinista, y plantea que los seres humanos tienen una parte orgánica, pero al tiempo una parte social. Para explicar lo anterior, un ejemplo del profesor Yesid Reyes (2021), quién menciona que si un simio ve cómo un hombre sustrae del bolso de una señora su billetera, solo ve el hecho de la sustracción de un objeto por parte de otro, pero si un ser humano o más bien un abogado observa el mismo hecho, para este, existiría un hurto agravado.

De conformidad con ello, no es que a un individuo se le coloque una pena porque no optó por una conducta conforme a derecho, sino porque se requiere rechazar la conducta ilícita frente a toda la sociedad. Según esta visión, en el proceso de formación de un individuo, se le enseña a través de la comunicación varias habilidades como las matemáticas, la física, el lenguaje y las demás ciencias, que quedan almacenados en el subconsciente, y que el individuo utiliza para resolver sus problemas en la vida diaria.

Así las cosas, las experiencias y la formación académica hacen que un individuo resuelva o no pueda resolver ciertas situaciones, de ahí que los deportistas desarrollan sus habilidades de la práctica y la experiencia, los ingenieros a través del estudio y la experiencia, y así en todas las personas, pues podemos hablar de un campesino que no ha tenido acceso a la educación, pero su experiencia y observación le permiten desarrollar su trabajo. De acuerdo con ello, los individuos tienen como experiencia vivir en sociedad dentro de unos límites, como por ejemplo los límites que impone las leyes que regulan el tráfico en las vías de las ciudades, o las leyes que prohíben la realización de ciertas conductas como el derecho penal. Así las cosas, la sociedad, el conocimiento y la comunicación, son una dimensión adicional que influye en el comportamiento del individuo y lo regula, a través de la información y la comunicación que se le suministra al cerebro para que desarrolle todas las actuaciones.

De esta manera, un individuo que se encuentre ante una oportunidad de realizar una violación o un acto abusivo en contra de otra persona, tendría a pesar del instinto (le gusta una mujer, tiene algún fetiche o se encuentra altamente excitado o es provocado por la víctima), de vetar o anular la actuación ya sea por ser un acto con alto contenido ético o moral, o anularlo a través de su conocimiento, experiencia, y lo que le ha sido comunicado durante toda su vida.

De ahí que sea tan importante el proceso de formación de las personas con relación al respeto por la libertad sexual de las demás, las formas de abordar las relaciones interpersonales, afectivas y sexuales, y la necesidad de sostener relaciones de igual a igual, y no de sometimiento o subordinación, para efecto de crear un arraigo moral y ético, que impida o bloquee las acciones instintivas que podrían conducir a realizar delitos sexuales.

La cultura machista en los delitos sexuales también juega un importante papel en la comunicación y en la creación de la cultura social, pues en muchas ocasiones frases como “quién la manda a andar de borracha”, “eso es lo que se merece por tener la vida alegre”, “cuando una mujer dice que no, es tal vez un sí”, “papaya puesta, papaya partida”, “a las mujeres les gusta que las sometan”, “entre más brava mejor” son ejemplos de mala comunicación que se implantan en la cultura y en el subconsciente y justifican una violación, abuso o acoso sexual. Esta cultura de la violación generada por esas frases, comunica erróneamente antivalores como valores, generando una confusión al momento de tomar una decisión.

Se puede decir, que se genera un dilema parecido al de la moral y la ética, algo así como la moral es relativa y depende de cada persona, así las cosas es moral aprovecharme y violar a una mujer que se ha pasado de tragos, y que debe asumir las consecuencias, o más bien, es ético pensar que no debo vulnerar la libertad sexual de una mujer, y mucho menos aprovecharme de su estado de inconsciencia.

Por otra parte, la falta de experiencia, de conocimiento y la pornografía en los adolescentes también genera un cuadro complejo de confusión y que promueven también la violación, toda vez que se parte de conceptos errados y sesgados de la sexualidad, donde la violencia y el sometimiento mostrado por la pornografía es mal interpretada, por los adolescentes como satisfactoria y excitante, cuando más que una realidad, es una actuación o una tergiversación de la realidad. Así las cosas, se imitan modelos agresivos, fetichistas y sadomasoquistas ajenos a la realidad, por falta de conocimiento y experiencia, en una irresponsabilidad absoluta. La consecuencia de lo anterior, son jóvenes proclives a violar por imitación, y jóvenes violadores por imitación libres o en las cárceles, y unas víctimas destrozadas, humilladas y afectadas de por vida, por culpa de los efectos de la cultura pornográfica.

Las decisiones de una persona sin duda estarán influenciadas por sus instintos, pero al mismo tiempo por su formación, experiencia  y conocimiento, en este espacio la ética que tiene que ver con la fundamentación de valores sobre la toma de decisiones juega un papel fundamental, en este tema de los delitos sexuales que se realizan como producto de una decisión “libre y espontánea” encontramos tres modelos, uno basado en la idea de que el individuo hace lo que está determinado a hacer, y no tendría otra opción, otro, en el que si bien, el individuo hace lo que está determinado a hacer, tiene un derecho de veto o bloqueo, sobre esa acción, especialmente cuando implica una valoración moral y ética alta, como ocurre con la realización de un delito sexual, y otro modelo, que parte de la comunicación, en el que la formación, la experiencia y el conocimiento, definen y determinan las actuaciones de los individuos, bloquean los instintos y evitan la comisión de delitos desde la ideación del delito, hasta la ejecución, y el desistimiento.

 

 

BIBLIOGRAFIA

FEIJO, Bernardo. (2013) Culpabilidad jurídico-penal y neurociencias. Págs. 269-298, en Demetrio, Eduardo (dir.), Maroto, Manuel (coord.) Neurociencias y derecho penal. Nuevas perspectivas en el ámbito de la culpabilidad y tratamiento jurídico-penal de la peligrosidad. Edisofer y BdF.

GARRIDO, Vicente (2018). Asesinos múltiples. Editorial Ariel. Barcelona.

HIRSCH, Hans. (2013) Acerca de la actual discusión alemana sobre libertad de voluntad y derecho penal. Págs. 43-56 Demetrio, Eduardo (dir.), Maroto, Manuel (coord.) Neurociencias y derecho penal. Nuevas perspectivas en el ámbito de la culpabilidad y tratamiento jurídico-penal de la peligrosidad. Edisofer y BdF.

JÄGER,  Christian. Libre determinación de la voluntad, causalidad y determinación a la luz de la moderna investigación del cerebro. Págs. 57-60. Demetrio, Eduardo (dir.), Maroto, Manuel (coord.) Neurociencias y derecho penal. Nuevas perspectivas en el ámbito de la culpabilidad y tratamiento jurídico-penal de la peligrosidad. Edisofer y BdF.

MENDOZA, Ada (2007) Psiquiatría para criminólogos y criminología para psiquiatras. Trillas.

PIANETA, Herminia (2022) Conferencia virtual 27 de Octubre. Organizada por Abello Bula Asesores y Consultores SAS.

REYES, Yesid (2021) Aspectos controversiales de la legítima defensa. A manera de estudio preliminar. Pags. 15-55. En REYES, Yesid. OROZCO Hernán. Entre la legítima defensa y la venganza. Universidad Externado de Colombia.

 

PRUEBAS EN LOS DELITOS SEXUALES

 

PRUEBAS EN LOS DELITOS SEXUALES

 

Por Jorge Arturo Abello Gual


También puedes ver un video de YouTube sobre el tema: https://youtu.be/6HUL6PEBId8

 

Uno de los campos más complejos sobre el tema de la prueba, son los delitos sexuales. En dichos delitos se combinan muchos factores que dificultan el esclarecimiento de los hechos, entre ellos, la ausencia de testigos, la confrontación de las versiones entre la víctima y el indiciado, y la ausencia o pérdida de las pruebas técnicas por el paso del tiempo.

En principio, no podríamos hablar de una estandarización de los delitos sexuales, y por ello, habría que establecer una casuística que permita un mejor análisis, para establecer los tipos de pruebas que se pueden utilizar.

En efecto, como se dijo, el primer problema que presentan los delitos sexuales es la prueba, y ello coloca en dificultad tanto a los investigadores, las partes y los jueces, pues la necesidad de la prueba mínima, y la dificultad para obtenerla, genera por una parte, la posibilidad de condenar a un inocente o de exonerar a un culpable, y por otra, es el estudio de la imposición de una medida de aseguramiento con privación de la libertad, por la gravedad del delito.

 

1.   CLASIFICACIÓN DE LAS AGRESIONES SEXUALES.

Podemos iniciar con la violación más frecuente, y es la que se da al interior de los núcleos familiares. Según las estadísticas la mayoría de las violaciones y los abusos sexuales a menores de edad se dan al interior de las familias, en el mismo hogar de la víctima, y por parte de un familiar o amigo cercano de la familia. En estos temas, los victimarios aprovechan ciertas circunstancias de exposición, como la ausencia de los padres, o la confianza que éstos depositan en los agresores para abusar de las víctimas en los momentos en que se encuentran a solas, y a lo que hay que sumar otro tipo de situaciones de exposición, como lo son la convivencia entre víctima y victimario, donde comparten dormitorios, baños o sitios privados donde las personas se cambian de ropa y donde hay riesgos de exponer la desnudez de sus cuerpos.

Una parte de los abusos y agresiones sexuales se debe a causa de enfermedades mentales como la pedofilia (sentir placer al ver niños desnudos) o los pederastas (sentir placer con la penetración sexual en niños), el sadismo (sentir placer con agredir y someter a alguien), voyerismo (sentir placer con ver personas desnudas) (Mendoza, 2007). También ocurre que debido a que ciertas personas tienen antecedentes de abusos, desarrollan ciertas patologías, donde muchas de esas víctimas de abuso sexual, luego se convierten en victimarios de otros. En este grupo de personas con enfermedades mentales, podríamos ingresar a los psicópatas, en los que se les desarrolla su psicopatía, y comienzan a matar y agredir sexualmente, eligiendo un perfil especial de víctimas y un modus operandi, siguiendo un patrón o más bien un ritual macabro (Casto Ted Bondy, según Linares, 2010). En estos casos, se desarrolla un depredador que va a la casa, y que aprovecha cualquier oportunidad para asaltar a la víctima, aprovechándose de la situación, como cuando la asecha, trata de establecer algún tipo de contacto, fingiendo ayuda, o invitándola a comer o a salir para luego atacarla sexualmente, en donde pueden concurrir un secuestro previo y posteriormente un homicidio.

Otra parte de los casos de abusos sexuales, se presentan por situaciones de oportunidad, o de riesgos de exposición de la víctima al victimario, como ocurre, cuando dejan sola a una niña al cuidado de un adulto hombre por horas en una casa, cuando se dejan a dos infantes solos sin supervisión de un adulto, cuando se dejan labores de baño y limpieza a cargo de adultos diferentes a los padres, cuando hay convivencia sin intimidad, como dormir en grupos, o bañarse exponiéndose a otras personas.

Otro grupo de casos, los podemos encontrar las violaciones en ambientes de fiestas, donde la mayor parte de víctimas son jóvenes menores de 25 años que asumen ciertos riesgos como el consumo de licor, el consumo de drogas, y asistir a fiestas con desconocidos que terminan aprovechándose de las circunstancias para abusar de las víctimas.

Otra gran parte de los abusos se configuran en ciertos ámbitos en los que la víctima se encuentra en estado de subordinación del victimario, como ocurre en ámbitos laborales, en los que el victimario se aprovecha de su posición y poder para acosar, acechar y doblegar a la víctima, primero a través regalos e invitaciones, y sigue acosando y acosando, hasta lograr su fin que es acceder a la víctima. Otro de los casos típicos de abusos sexuales en relaciones de subordinación se presenta en el ámbito educativo entre profesor y estudiantes (colegios y Universidades), y en el ámbito religioso entre los ministros religiosos y sus feligreses.

Por último, podemos citar las violaciones que se producen en desarrollo de un conflicto armado, en el que el victimario aprovecha una relación total de poder y fuerza sobre la víctima, y donde se visualiza la violación como una forma de agresión y humillación al enemigo, así como también se concibe como trofeo de guerra para el ganador de la batalla.

En efecto, pueden presentarse otras formas de violación, pero en términos generales se pueden establecer, éstas como formas más recurrentes.

 

2.   ALGUNAS CAUSAS DE LOS ABUSOS SEXUALES.

 

Podemos establecer como principales causas de las agresiones sexuales las siguientes:

a.    Causas derivadas de situaciones de vulnerabilidad de la víctima, como lo sería en los casos de los menores, los ancianos y personas con alguna incapacidad física o mental, que se encuentren bajo el especial cuidado sus familiares, amigos, cuidadores o terceras personas, por su estado de indefensión. Aquí nos encontramos también a las personas con enfermedades mentales, o a personas que se encuentran bajo el efecto de alguna droga, personas consumidoras de alcohol o drogas, que se colocan en situación de vulnerabilidad frente a potenciales agresores sexuales. En este grupo encontramos, que los victimarios se aprovechan el estado de vulnerabilidad de las víctimas para agredirlas sexualmente.

b.    Trastornos mentales: Existen trastornos mentales que causan las agresiones sexuales, y en efecto, en muchos casos, acompañan otras causas, como el oportunismo y situaciones de conflicto armado, pero no podemos plantear que sean ni la única ni la más común de todas las causas. Situaciones como el sadomasoquismo, el exhibicionismo, la pedofilia, el sadismo, el voyerismo, la ninfomanía, son trastornos mentales que pueden presentarse en el victimario y en la víctima, y que pueden ser la causa determinante o coadyuvante de una agresión sexual.

c.    Causas derivadas de situaciones de exposición o de riesgos: En estas situaciones tiene mucho que ver el aprovechamiento del victimario de ciertas situaciones de exposición por parte de las víctimas, como lo que ocurriría en los ambientes de fiestas y viajes, donde las víctimas se exponen a estar con personas desconocidas, el consumo de drogas y licor, y las salidas tarde del trabajo, o del hogar en sitios solitarios y poco seguros.

d.    Relaciones de jerarquía: Se presentan principalmente en ambientes laborales, escolares y religiosos, donde existe relación de subordinación de las víctimas a los victimarios, quienes se aprovechan de su poder e influencias para generar situaciones en las que se pueden aprovechar de la situación de vulnerabilidad económica, personal o familiar de las víctimas para abusar de ellas. Se presentan principalmente en relaciones laborales (jefe- empleado), escolares (Profesor-estudiante), religiosos (ministro-feligreses).

Como dije anteriormente, pueden existir otras causas, pero se han escogido éstas por ser las más recurrentes.

 

3.   TIPOS DE DELINCUENTES

 

En los delincuentes sexuales también podríamos hacer una clasificación que permita analizar las causas de los delitos sexuales:

En primer lugar, encontramos los agresores explosivos, los que agreden por un ataque de ira proveniente de la rabia o la humillación. Son personas que estallan y que desarrollan un comportamiento agresivo promovido por la rabia. Se trata de los sádicos que reaccionan agresivamente a cualquier reto o desafío o contradicción a su persona; los misóginos que guardan un gran rencor a las mujeres y estallan cuando son enfrentados por una de esas; los machistas que reaccionan agresivamente a cualquier cambio que amenace su cultura patriarcal (Garrido, 2018); los narcisistas que reaccionan agresivamente cuando alguien los contradice, o ataca su ego (Garrido, 2018). En todos estos casos, la principal causa es la ira, y que por rabia, terminan agrediendo sexualmente a las víctimas, a efectos de doblegarla, someterla o humillarla.

En segundo lugar, se encuentra el acechador, que es el que busca la oportunidad para atacar a la víctima. Se convierte en un cazador, en el cual escoge una presa y la acecha, hasta que encuentra la oportunidad de atacar. Aquí se encuentra el jefe con la empleada, que la invita a comer, hace que se quede después de las horas laborales, la invita a un viaje de trabajo y lo que busca son las oportunidades para acechar a la víctima. También el don juan, que comienza una conquista, la llena de regalos y de presentes, y si no accede por las buenas, termina accediendo a la víctima por las malas. También se encuentra el pedófilo que asecha al menor de edad en los parques o en el vecindario atrayéndolo con regalos y dulces, hasta lograr la oportunidad de estar solo con el menor y abusar de él.

En tercer lugar se encuentra el maltratador familiar, o el novio maltratador, que es aquel que maltrata, luego pide perdón, manipula, y vuelve a agredir, creando un ciclo de agresión que confunde a la víctima, pues luego de la agresión, pide perdón, se comporta bien, y luego se presenta una situación que detona la agresión, vuelve a agredir (Agustina, 2010 p. 82-83; Del Castillo, 2002 p. 34-35). Estos son esposos, novios, incluso jefes, que envuelven a la víctima en ese círculo de agresión del que no pueden salir, y que en efecto, la víctima no sabe bien si lo que ocurre es normal o es una agresión, termina por no denunciarlo y cuando trata de dejarlo, suelen ser víctimas de más agresión e incluso de homicidios.

Cuarto lugar el obsesivo compulsivo, que es una persona insegura, con miedo al abandono y que se convierten en unos celópatas, que viven verificando los actos de sus parejas, con interrogatorios y seguimientos, y que terminan por atacar en el momento en que sienten que van a ser abandonados.

En quinto lugar, los que sufren de algún trastorno mental como los psicópatas que sienten placer al causarle dolor a su víctima y encuentran en sus acciones la forma en cómo atacar al resto del mundo que no los acepta. Los voyeristas que sienten placer en ver desnudas a otras personas o teniendo relaciones sexuales, y que en dado caso, propician o someten a las víctimas a situaciones de desnudez solo para satisfacer sus deseos (Mendoza, 2007). Los pedófilos o pederastras que sienten atracción a los niños, los primeros con verlos desnudos, y los segundos con tener relaciones sexuales (Mendoza, 2007).

En fin, estos son algunos de los tipos de delincuentes que podemos encontrar, que pueden existir otras clasificaciones u otros tipos, pero éstos son los más recurrentes.

 

 

4.   PROBLEMAS DESDE EL PUNTO DE VISTA PROBATORIOS.

 

El gran problema de los delitos sexuales es la parte probatoria, porque en este tipo de delitos, la regla general es que no existan testigos presenciales, las únicas versiones directas de los hechos son la del victimario y la de la víctima. De esta forma, se encuentran desde la partida en muchos de los casos, dos versiones contrarias, donde uno afirma que los hechos ocurrieron, y el otro, tiende a negarlos.

Otro de los problemas probatorios en los delitos sexuales es que los rastros probatorios pueden desaparecer por el paso del tiempo o por contaminación, pues se dice, que luego de una agresión sexual, es muy importante recoger la evidencia dentro de las 76 horas siguientes (Pianeta, 2022). La recolección de fluidos humanos, bellos, y rastros de piel, son fundamentales para confirmar los hechos narrados por la víctima, o para la identificación del agresor. Sin embargo, del tiempo y de las condiciones en que sean recolectadas las evidencias, depende el existo de la investigación criminal, y como se dijo anteriormente, muchas veces las víctimas no son conscientes de ello, y terminan acudiendo a las autoridades encargadas de la recolección de estas evidencias -como medicina legal- demasiado tarde, cuando la evidencia ha sido contaminada o ya no puede ser objeto de algún análisis científico.

En Medicina legal, los casos de delitos sexuales se clasifican en asaltos sexuales y abusos sexuales. Los primeros son los que el sujeto activo ataca o sorprende a la víctima y utiliza la violencia para someterla, y en los segundos, los victimarios se aprovechan de su posición o de la vulnerabilidad de la víctima para acceder a ella, y no utilizan la violencia (Pianeta, 2022).

Dentro de esas evidencias, se encuentran las lesiones y las marcas de las agresiones. Pero esas lesiones o marcas, no se encuentran en casos de abusos sexuales, en los que el victimario no busca producir un daño, sino que busca volver a repetir el abuso recurrentemente, sin dejar marcas (Pianeta, 2022). Cosa diferente ocurre en los casos llamados asaltos sexuales, en los que sí se trata de una agresión por parte del victimario, y que busca someter a la fuerza a su víctima a toda costa, y que sabe que no tendrá otra oportunidad (Pianeta, 2022). Igualmente, las agresiones dependen de la forma en que se realicen y los medios utilizados para realizarla, pues una agresión realizada por una amenaza de dañar a otro familiar, se realiza a través de una violencia, pero no deja marca alguna sobre la víctima. Igualmente, las marcas dependen de la morfología y las características físicas y médicas de la víctima (Pianeta, 2022), que facilitan o dificultan los hallazgos necesarios para evidenciar los signos de agresiones sexuales.

 

5.   LA FALSA VICTIMOLOGÍA.

 

La falsa victimología es un concepto acomodado para aquellas situaciones que perjudican la posición de las víctimas, y en vez de alentarlas a denunciar los hechos, terminan por silenciarlas o a dificultarles más su situación.

Desde el punto de vista del contexto en el cual se realizan las investigaciones penales sobre los delitos sexuales, se encuentran muchas complicaciones para las víctimas, como, por ejemplo, los contextos machistas, que generan barreras al acceso a la justicia. ¿A quién se le cree más, a un hombre o a una mujer?, expresiones como, por ejemplo, eso le paso por ingenua, o ella no era ninguna santa, o una mujer no debía hacer eso, o no debía estar en cierto sitio a determinada hora, hace parte de un arsenal de ataques que hacen ver como culpable a la víctima, cuando el culpable de un ataque o un abuso sexual, siempre es el victimario.

En segundo término, la forma como se aborda a la víctima por parte de la policía, también termina siendo inconveniente y haciendo el acto de la denuncia una tortura psicológica para ella. Narrar varias veces el episodio traumático y a diferentes personas, no es para nada favorable para la víctima, quién en cada narración revive el momento, y con ello, todo el dolor, la desesperación y su tragedia. “Señora… Cuénteme otra vez qué fue lo que ocurrió…” es una frase que tortura a las víctimas, quienes ven cómo otras personas se resisten a creer lo que están narrando, y a veces la juzgan de mentirosa, y otras, disfrutan morbosamente escuchar la historia de la violación, lo cual, es verdaderamente traumático para las víctimas.

En los casos de abusos sexuales al interior de la familia, la misma familia por diversas razones trata de no denunciar, y de ocultar la situación, silenciando a la víctima y ocultando al agresor de la justicia penal. En muchas ocasiones los abusadores son el sustento económico del hogar y de las víctimas, y la familia tolera la situación con resignación. En otras ocasiones, la victima duda en denunciar, pues en primer término la confusión que le genera el abuso (¿por qué me está pasando esto?), y la presión del victimario (este es nuestro secreto y nadie se tiene que enterar), hace que la víctima no entienda qué es lo que le está ocurriendo, y si debe hablar o no con otra persona de ello. En ocasiones el abuso familiar es una práctica cultural, normalizada en la familia, y practicada de generación en generación, y la misma cultura o costumbre familiar, la oculta. En otras ocasiones, la víctima habla, pero no le creen, al considerarlo imposible, y entran en una etapa de negación de lo ocurrido, pensando que la víctima se encuentra en una crisis de rebeldía, o solo busca llamar la atención. El miedo también a un escándalo familiar, y el miedo a un juicio público y una condena para un miembro de la familia, también son factores que hacen que las familias prefieran no denunciar los abusos, y tratar de darles una solución al interior de la familia, y estos, también son factores que ayudan a la impunidad de los victimarios, y a que la cultura de la violación familiar se consolide.

En ambientes laborales, escolares y religiosos, la situación también se decanta muchas veces en favor de los victimarios, quienes, por poder, dinero o prestigio, logran silenciar a las víctimas. La credibilidad, buen nombre y prestigio de los victimarios, aminora los testimonios de las víctimas, que terminan siendo atacadas, señaladas y denigradas por el resto de personas, que las ven como arribistas, mentirosas y prostitutas. El miedo a un escándalo público, y a perder el empleo o su dignidad como mujer al aceptar públicamente que fueron abusadas sexual, también son factores que favorecen a la impunidad de los victimarios en estos casos.

En los contextos de fiestas y de reuniones de adolescentes, también se presentan factores que favorecen a los victimarios, como es el sentimiento de culpa de la víctima, por colocarse en unas situaciones de vulnerabilidad como lo son, haber salido con personas desconocidas, haber salido a altas horas de la noche, consumir alcohol y drogas hasta quedar inconsciente, o el aceptar haber tenido relaciones con desconocidos, lo que conlleva a ser señaladas como irresponsables e inmorales por sus amigos y familiares. En estas situaciones, la víctima no sabe si hablar o no, por miedo a que su vida privada e íntima quede expuesta a todo el mundo. El temor también al escándalo público, en estos casos, también juega en contra de las víctimas, que tratan de ocultar ciertas cosas vergonzosas, y terminan diciendo mentiras, que se descubren en la investigación y que generan contradicciones, y que merman su credibilidad en un juicio o la seriedad de la investigación.

 

 

 

6.   CASOS PROBLEMÁTICOS, SOBRE DELITOS SEXUALES.

 

Como veníamos diciendo, los casos de violación o de abusos sexuales el problema no es de la víctima, sino del victimario, no es culpa de la víctima que el victimario decida vulnerar su derecho a la libertad sexual, y debido a ello, debe ser sancionado.

Sin embargo, a pesar de lo anterior, no podemos negar que existe un debido proceso, y que el procesado tiene unos derechos, y uno de ellos, es la presunción de inocencia. De esta forma, no se puede afirmar la culpabilidad de una persona por la simple denuncia, porque incluso en los delitos sexuales se presentan casos difíciles como los siguientes:

1)   Error en la identificación del agresor. La víctima señala a una persona como su agresor, pero este no fue, o las autoridades señalan erróneamente a un sospechoso de ser el agresor y homicida de una víctima. En estos casos, la víctima por factores como la oscuridad, el estado la embriaguez o por efecto de las drogas, tiene su consciencia disminuida y no puede identificar plenamente a su victimario, o en los casos en los que el victimario utiliza máscaras o realiza cualquier treta para no ser identificado, y fuera de eso, el acusado o procesado, coincidió en el lugar y hora que no debía. En estas dos situaciones, la mala identificación del victimario, coloca a la justicia al límite de condenar a un inocente o de exonerar a un culpable, y ante dicho reto, el principio del in dubio pro reo, juega un papel definitivo en favor del procesado.

2)   Padre o padrastro denunciado por su esposa, de abuso sexual de un hijo concebido entre ambos o criado por ambos: En estos casos, se presentan situaciones complicadas como una venganza o retaliación de la madre en contra del esposo, por haberla engañado o abandonado, y terminan instruyendo a los hijos para que denuncien abusos sexuales que no ocurrieron. Igualmente, situaciones como el manejo de los baños y los tocamientos para la limpieza, que son mal interpretados y asumidos como casos de abusos sexuales. También, se presenta eventos narrados por los menores que son asumidos como casos de abusos sexuales, pero que son producto de la imaginación de los menores, y que luego son descontextualizados.

3)   Casos de noches locas: Son casos en los que los implicados en una relación sexual, consumieron alcohol y drogas, y al momento de recuperar la consciencia, la mujer denuncia el hecho de haber sido abusada sexualmente. En estos casos, la regla general es que ante la ausencia de consciencia para consentir una relación sexual, se genera una violación, pero pueden darse casos de error en el consentimiento o de inimputabilidad o un error de tipo, con relación a la edad de la víctima.

4)   Casos de trabajadoras, que pretenden vengarse de sus jefes, con los cuales han tenido una relación sentimental previa, y que, denuncian una violación, sin existir tal.

5)   Casos de trabajadores sexuales que denuncian a sus clientes de violación: Las trabajadoras sexuales también tienen derecho a la libertad sexual, y se pueden negar a determinadas prácticas sexuales, muy a pesar de haber sido contratadas, sin embargo, también en este tipo de contextos se puede presentar un escándalo en el que la trabajadora sexual denuncia a su cliente por violación, por haberla sometido a una práctica sexual no autorizada, y lo que realmente ocurre es que la trabajadora sexual estaba exigiendo la paga de su cliente, y este se estaba negando a cancelarle, o la trabajadora sexual estaba exigiendo una paga mayor de la inicialmente acordada, y una forma de presionar dicho pago es, amenazar con denunciarlo de una violación. Frente a estos escándalos, los clientes, evitan ser expuestos públicamente, ya sea porque tengan familia y estén casados, o ya sea por ejercer determinado cargo público o un alto cargo empresarial.

6)   Casos de personajes públicos expuestos a denuncias por abuso sexual: Son casos de actores, cantantes, artistas, políticos, diplomáticos, ejecutivos, e industriales, que son denunciados por empleadas o empleados por abusos sexuales luego de varios años. Son casos bastante complicados pues no existen pruebas físicas y médicas, y las versiones de los implicados son contrarias.

7)   Casos de bandas dedicadas a la extorsión: Se han presentado también casos de bandas delincuenciales que operan con trabajadoras sexuales, que se insinúan a determinados hombres poderosos, o hijos de hombres poderosos, para luego de tener relaciones sexuales, para luego denunciarlos por delitos sexuales y extorsionarlos por dinero.

En todos estos casos, se evidencia la ausencia de responsabilidad y la intención de la victima de mentir y de perjudicar al procesado, y aunque son unos pocos casos, no se puede desconocer la inocencia de la persona que va a ser procesada.

Precisamente estos casos difíciles son los que guían las defensas en los juicios de delitos sexuales, donde los defensores buscan probar que sus clientes se encuentran en alguno de esos casos difíciles, o cuando no, tratan de generar la duda, para que sean absueltos.

 

 

 

7.   ESTRATEGIAS DEFENSIVAS EN LOS DELITOS SEXUALES.

 

Como vimos anteriormente es a partir de los casos difíciles, que los defensores estructuran su teoría del caso, y la defensa de sus clientes, y de esta forma, de acuerdo con el caso, las versiones que se puedan manejar y las pruebas que descubra la Fiscalía con el escrito de acusación, es que se escoge alguna teoría del caso. Entonces podemos encontrar los siguientes ejemplos:

A.   Yo no fui, aquí se presenta el tema de la falta de identificación del victimario, por error de la víctima o por un error en la investigación, por tanto, hay que atacar los medios por los cuales se ha llegado a la identificación del acusado.

B.   Ella mal interpretó la situación, eso no fue así. Yo pensé que sí pero me confundí. Esa es la defensa que se hace cuando existió algún error en el consentimiento.

C.   Ella miente, eso no fue lo que pasó. Esta defensa se estructura cuando realmente fue una relación consensuada, pero la víctima tiene la intención de afectar al procesado.

D.   Yo no estaba en mis cinco sentidos. Son en los casos en los que se involucra alcohol o drogas, y lo que se busca es el reconocimiento de la inimputabilidad.

 

En todo caso, ante estas posibles defensas siempre existirán las versiones de la contraparte, y se generará todo un trabajo probatorio para confirmar o desvirtuar cada una de ellas.

 

7.1.      POR PARTE DE LA DEFENSA

 

Estas serían unas de las estrategias que utilizaría la defensa en los casos de delitos sexuales:

Estrategias de desacreditación de la víctima, para que pierda credibilidad su versión. Se busca dejar a la víctima como una mentirosa, una arribista, una trabajadora sexual, o una mujer de la vida alegre e irresponsable.

Se busca demostrar un móvil por parte de la víctima, para denunciar falsamente al procesado: ella me quiere desgraciar la vida; eso fue para castigarme por lo que yo le hice; o no puede soportar que yo ahora esté feliz.

También se apela a acusar a la víctima de padecer algún trastorno mental que la lleva a percibir las situaciones de forma errática: “ella esta loca”

También existe la estrategia, esto ha sido una confusión, a ella nadie la forzó a nada, todo fue un mal entendido. En esta situación también se presentan casos, como “ella fue la que me sedujo”,ella me dio a entender que, si” o “ella fue la que propició la situación”, se busca tratar de demostrar que hubo consentimiento o que hubo un error en el consentimiento.

Por último, se ven defensas como “yo estaba borracho”, “yo no estaba totalmente consciente” y con ello se busca alegar un estado de inimputabilidad o un error en el consentimiento.

7.2.      LA POSTURA DE LA VICTIMA

Estas son las estrategias que utiliza la Fiscalía en los casos de delitos sexuales:

Cuando existe evidencia científica, fotográfica, y videos, el enfoque del ente acusador, se basa en la declaración de la víctima, la declaración del investigador que recogió las pruebas, y en los peritos de medicina legal, para la reconstrucción de los hechos. 

Cuando no existen evidencias científicas, videos o fotos, la fiscalía suele recurrir a las siguientes estrategias:

Se busca probar la personalidad del procesado: Es un enfermo, es un embaucador, es un manipulador, es un mentiroso, es un acosador, es un agresor. Y con ello se busca perfilar psicológicamente al procesado, para demostrar su culpabilidad de acuerdo con el caso, tratando de establecer por su perfil psicológico su forma de actuar, y su tendencia a cometer el delito.

Igualmente, se busca describir como era el tipo de relación, entre el victimario y la víctima, si eran pareja, si eran amantes, si era su jefe, si era su compañero de trabajo, etc., y a partir de la relación victimario- victima, sacar el contexto del delito, y las situaciones que lo propiciaron.

También se busca exponer un modus operandi, cuando las actuaciones son recurrentes, sacando un patrón de actuación que va acorde con el perfil psicológico del investigado y de su tendencia a realizar siempre el mismo acto, con la misma víctima o a varias víctimas. En igual sentido, se analizan los antecedentes que pueda tener el procesado con otras víctimas, para establecer un patrón de comportamiento, y una relación del victimario, con todas sus víctimas.

Por último, se busca probar por parte del ente acusador el lado humano de la víctima, narrando la tragedia, el dolor y las consecuencias que le produjo aquél evento traumático.

8.   LAS PRUEBAS EN LOS DELITOS SEXUALES.

Como vemos, la complejidad que tienen los casos difíciles y las estrategias que se pueden plantear en los juicios de delitos sexuales, hacen que las pruebas tengan un papel determinante para la decisión judicial.

A continuación, vamos a analizar la pertinencia de las pruebas en los delitos sexuales.

 

8.1.      PRUEBAS DOCUMENTALES.

 

En los casos de los delitos sexuales, las pruebas documentales parecen ser en principio bastante escasas o irrelevantes, sin embargo, con el avance de las tecnologías, y masificación de las comunicaciones interpersonales a través de las redes sociales, las pruebas documentales comienzan a tomar mayor relevancia, puesto que muchas veces, las víctimas y los victimarios se comunican previa y posteriormente a los hechos ocurridos, y  esas comunicaciones pueden contener información importante para establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar, que antecedieron a una violación, o que ocurrieron luego de la misma.

Así las cosas, si hablamos de un acosador, podemos encontrar mensajes en el celular de la víctima, del victimario, con contenido sexual o con expresiones inapropiadas. Pensemos en un caso de violación de un jefe a una empleada, donde podemos encontrar mensajes insinuantes, invitaciones inapropiadas, chistes de mal gusto, videos o fotos, antes y después de la violación. Incluso, se puede incluso encontrar amenazas de despido, de desprestigio o incluso amenazas de muerte, en las que el victimario busca someter a la víctima o exigir su silencio.

En tales casos, es importante la recolección de esa evidencia de los celulares de la víctima y del victimario, y por esta razón, se hace importante, la incautación de los dispositivos para la recaudación de esa evidencia, para su posterior descubrimiento y exposición en un juicio, aunque también, se hace posible la recolección de dicha evidencia a través de cualquier medio de almacenamiento digital (memoria USB, disco duro, mensaje de datos o mensaje de correo guardado en un servidor) que permita su reproducción posterior (Art. 12 Ley 527 de 1999) ( Diaz y Robles, 2020), o la impresión de dicho material de forma física, siempre y cuando se logre establecer quién creó el mensaje y quién lo recibió.

La valoración de estos documentos debe hacerse con base en las reglas generales de valoración de los documentos, que son la autenticidad, la integridad y la credibilidad.

Por lo anterior, se hace importante la verificación de la titularidad de los números de celulares de donde se envían y reciben los datos, para la autenticación de los documentos, en particular, para determinar quiénes son el emisor y el receptor de los mensajes, y en palabras más técnicas, quién ha sido el creador del mensaje o documento electrónico y quién lo recibió (Diaz y Robles, 2020).

En el caso de los mensajes por medios digitales, se debe confirmar la firma electrónica, que se hace determinando quién es el titular del celular o cuenta de correo, o de la red social, desde la cual se emitió el mensaje. De esta manera, si la defensa de un procesado alega que dicho mensaje no lo emitió su defendido, porque le hackearon la cuenta, o porque el celular o la cuenta la utilizó un tercero, quién alega dicho derecho, tendrá la carga de demostrarlo, pues al demostrar que el procesado es el titular de la cuenta de la cual se envió el mensaje, ya existe un grave indicio en su contra, y si se pretende alegar una falsedad, deberá demostrarla, situación que en un caso de documento electrónico, deberá ser a través de un peritaje de un ingeniero en sistema, que demuestre que en efecto, el mensaje es falso, que el mensaje fue alterado, o fue un tercero que emitió el mensaje vulnerando la seguridad de la cuenta de correo por ejemplo.

Por otra parte, la defensa también podrá alegar que el mensaje ha sido modificado, producto de un hackeo o fue editado por un tercero. En tal caso, también se debe aplicar la misma regla, y es, que el que alegue un derecho tiene la carga de la prueba, por tanto, la defensa tendrá que demostrar a través de un perito experto, el contenido del mensaje original, y demostrar cómo se realizó la modificación, para alegar la falsedad.

Por último, la defensa podrá alegar la falta de veracidad de los mensajes, para lo tendrá que establecer, que el contenido del mensaje ha sido tergiversado, y tendrá que demostrar a través de otras pruebas, un contexto y un significado diferente, y para ello, requerirá por ejemplo, de un contrainterrogatorio a la víctima, de un interrogatorio al victimario, y de las demás pruebas de mensajes de textos que se tengan, para desentrañar el verdadero significado de las palabras contenidas en los mensajes. Así por ejemplo, deberá convencer al juez que un mensaje que apunta a un posible acoso sexual, es una broma de mal gusto sin relevancia penal.

Hay que recordar que las grabaciones, fotos y mensajes de voz, también son pruebas documentales, y en consecuencia son documentos digitales, de mucha importancia, pues son tanto declarativas, como representativas (Art. 243 CGP).

Así las cosas, si se realiza una grabación de una conversación entre el victimario y la víctima, donde se declara la ocurrencia de los hechos, es una prueba relevante para el proceso. En el tema de las grabaciones de conversaciones se ha establecido por la doctrina y la jurisprudencia, que si no existe autorización de las partes que intervienen en la conversación para grabar, inicialmente dicha grabación es ilegal -por vulnerar el derecho a la intimidad-, a menos que sirva de soporte para la víctima para demostrar la ocurrencia de un delito. Así las cosas, una empleada puede grabar una conversación con su jefe en la cual sea evidente un acto de acoso sexual o un constreñimiento para callarla después de haber ocurrido una violación.

En todo caso, dicha grabación por ser un documento digital deberá ser autenticado en audiencia, lo que significa, que se confirme la identidad de los intervinientes en la grabación, y esto puede ocurrir, con la aceptación expresa de los intervinientes, el reconocimiento de voz, o las circunstancias de tiempo modo y lugar que confirmen la identidad de los intervinientes. En tales casos, la defensa deberá solicitar los peritajes técnicos para garantizar el reconocimiento de voz, y los testimonios o documentos que se requieran para objetar la autenticidad de la grabación.

La grabación también podrá ser objetada por haber sido modificada o editada. En tales casos, deberá acudir al peritaje técnico que permita certificar que la grabación fue objeto de alguna modificación o edición, y que por tanto, la grabación aportada al juicio no es la original.

El mismo planteamiento deberá utilizarse para fotografías, mensajes de voz, y videos, en los cuales deberá acreditarse la autenticidad e integridad del documento, solo que la autenticidad se verifica con la forma de las personas que aparecen en las fotografías y videos, y en caso de mensajes de voz, estas se verifican con una prueba de reconocimiento de voz.

También hay que aclarar, que la identificación de las personas en caso de videos y fotos, depende de la morfología de las personas que en ellas aparece, es decir, sus rasgos morfológicos, su cara, su bello facial, lunares, su pelo, su estatura y su forma en términos generales. Las grabaciones con baja resolución y borrosas, tendrán que ser analizadas bajo los criterios de la sana crítica, con las demás pruebas obrantes en el expediente, para corroborar si la persona grabada es en efecto la víctima o el victimario.

Igualmente, también se ha dicho que la autenticación de fotos, mensajes de voz y de grabaciones, se pueden hacer de acuerdo con el contexto o con circunstancias concomitantes que permitan establecer la autenticación de los mismos, es decir, que se pueda identificar a los intervinientes por lo ocurrido después de la grabación, como por ejemplo, que se haya cumplido la reunión o la entrega de una droga, que se hace mención en la grabación. Así las cosas, si un video tomado de una cámara de seguridad que no sea muy claro en la resolución, hace difícil la identificación facial de uno de los participantes en los hechos, pero la identificación de la persona en el video se puede dar teniendo en cuenta el sitio del trabajo, la confirmación de la víctima y los otros testigos de cómo ocurrieron las cosas, y de la participación de esa persona en el hecho, entre otras.

Al igual que los mensajes de textos, las grabaciones, fotos y videos, también pueden ser objetadas por su veracidad, atendiendo al contexto, al significado y a la interpretación de los mismos, contrastándolos con las demás pruebas y testimonios.

Como se dijo al principio, con el avance de las tecnologías, hoy las víctimas cuentan con un celular, con el cual, pueden grabar un hecho, grabar una conversación, tomar una foto, y guardar cualquier mensaje, mensaje de voz o foto que el victimario le envíe. Así las cosas, se pueden presentar videos de seguridad colocados por los padres en una casa, donde se evidencia cómo un tío abusaba sexualmente de su sobrina. Podemos encontrar grabaciones de conversaciones, en las que una menor de edad graba al primo cuando la acosa sexualmente. También podemos encontrar la grabación secreta que realiza la madre y la hija, de una discusión con el padre, en la que le reclaman por un abuso sexual.

En cuanto a la prueba documental, se hace necesario señalar la importancia de la forma como se debe recaudar la prueba, para garantizar su legalidad en el proceso, y de que esta pueda ser presentada y reproducida en el juicio a través de medios que permitan su reproducción, que es uno de los requisitos de todo documento electrónico. Igualmente, se debe garantizar su cadena de custodia, tendiente a garantizar su integridad y autenticidad. Ahora bien, se debe tener presente, la forma de presentación de los mismos en el descubrimiento probatorio, garantizando el debido traslado a la contraparte, y de su presentación en el juicio oral.

En relación con el tema de la legalidad de la obtención de la prueba, hay que analizar procedimientos como la incautación de celulares o computadores, en casos de flagrancia, la incautación en procesos de registro y allanamiento ordenados por la Fiscalía, y caso de interceptación de comunicaciones e interceptación de datos, también ordenados por la Fiscalía. En todos estos procedimientos, y en especial en las investigaciones penales que corresponden a redes de proxenetas en instituciones públicas, o caso de trata de personas, y pornografía infantil, donde se enfrentan a verdaderas organizaciones criminales, donde la Fiscalía si hace uso de estos procedimientos especiales como el registro y allanamiento, la interceptación de comunicaciones, el seguimiento de personas, o los agentes encubiertos. Pero independientemente de estos casos, la regla general, es que la Fiscalía no los ordena en los casos complicados de delitos sexuales individuales, y muchas veces se atiene a la prueba testimonial, la prueba pericial de medicina legal, o la prueba psicológica forense, pero sí se recomienda que sería necesario la incautación de los celulares y de los computadores de la víctima y del victimario para recaudar la prueba documental para el juicio, y para ello, se debe seguir el procedimiento para el recaudo de la prueba, y la legalización de la misma ante el juez de control de garantías.

En la actualidad la tendencia de la mayor parte de las personas es de relacionarse a través de las redes sociales, muchas personas cuentan con suficiente documentación para probar sus conversaciones, sus relaciones y los hechos, así que podemos encontrar que un testigo llamado a juicio, realiza una afirmación, y luego muestra como prueba un chat en plena audiencia, dicho documento, se entenderá como una prueba de su dicho y quedará como un anexo de su declaración, y en todo caso, su efecto probatorio es muy fuerte, pues es evidencia de que lo que ha afirmado es cierto y tiene un soporte del mismo. ¿Y qué se podría decir, si la persona aporta un video o una grabación? Pues en efecto, el código general del proceso establece la regla, que ninguna de las partes podrá aportar documentos durante su declaración, pero los testigos sí, y ello se debe, a que si la parte tenía en su poder dicho documento, debió ser aportado en las oportunidades procesales para hacerlo, y la única excepción sería una prueba sobreviniente. En el caso de los testigos se menciona, que ellos sí pueden aportar documentos que acrediten lo dicho en su declaración y serán tenidos como soporte de las mismas. El problema del derecho penal, es que ello podría sorprender gravemente a la defensa, pero incluso en el derecho penal, también sería admitida como una prueba sobreviniente, si la fiscalía alega que no conocía que dicho documento estaba en poder del testigo, y luego se discutiría su admisión, de acuerdo con su relevancia, teniendo el juez que decidir sobre su admisión. En todo caso, el efecto devastador que tiene un video, fotografía o mensaje de texto o de voz, revelado en la audiencia de juicio oral, que comprometa al procesado, no se atenúa ni siquiera con su exclusión probatoria.

 

8.2.      LOS TESTIMONIOS.

En relación con las pruebas testimoniales, nos encontramos con el testimonio de la víctima, del procesado, testigos de oídas, pruebas de referencia, y el testimonio de los menores.

Como dijimos en un principio, en los casos de delitos sexuales, la ausencia de testigos presenciales diferentes a la víctima y al victimario, es la regla general. Son muy pocos los casos de testigos presenciales en los casos de delitos sexuales, y cuando se presentan, son casos de varias víctimas, o varios victimarios, que en todo caso, terminan siendo muy complejos, pues se tiene que evaluar la memoria, la coherencia y la credibilidad de los testigos.

Cuando se trata de las víctimas, en efecto, ésta tiene un interés en el proceso y en su narración, y es que se condene al agresor por los hechos que está denunciando. Ese interés marcado, no puede generar su desacreditación o falta de veracidad. Por regla general a la víctima es a la que más se le cree, y tanto los jueces, los fiscales, el ministerio público, la prensa y el público en general, adoptan hacía ella una posición protectora. La Corte Suprema de Justicia, ha dicho que el testimonio de la víctima debe ser considerado bajo las reglas de la sana crítica (Corte Suprema de Justicia Sala Penal. Expedientes 46577 de 2016, 41948 de 2017 y 44441 de 2017). En términos generales el testimonio de la víctima goza de mucha credibilidad y si tiene otras pruebas confirmatorias o que corroboren su dicho, sería casi que imposible refutarla. Encontramos como pruebas de confirmación o corroboración:

Las documentales, videos, fotos, mensajes, correos, mensajes de voz, que de contener declaraciones o imágenes comprometedoras apoyarían la acusación y la condena.

Las periciales, como exámenes médico-forenses, psico-forenses, identificación de ADN, entre otros, que corroboren lo dicho por la víctima también generaría una prueba muy fuerte, junto al testimonio de la víctima.

Los testimoniales, en los que testigos de oídas, o testigos directos de hechos antes y después de hecho punible, corroboren lo dicho por la víctima, aunque puede decirse, que la prueba testimonial, es una de las más complicadas, pues por los intereses contrapuestos en un proceso penal sobre delitos sexuales, y lo pasional que irradia el mismo asunto, es de las pruebas que más errores y problemas pueden tener, desde el punto de vista de la credibilidad, coherencia y memoria (Mazzoni, 2010). Precisamente desde el punto de vista de la técnica del interrogatorio y el contrainterrogatorio, los testigos pueden incurrir en diferentes imprecisiones e inconsistencias.

En este sentido, la memoria puede presentar errores, por el paso del tiempo, por desconexión por estados de inconsciencia, o por eventos traumáticos (Mazzoni, 2010). También se pueden presentar sustitución de eventos reales, por otros que no ocurrieron pero que el testigo asumió que ocurrieron (Mazzoni, 2010). Y por último, existen errores en la interpretación de los hechos, donde la persona observa unos hechos y los interpreta de forma diferente a lo que realmente se presentaron (Mazzoni, 2010). Así por ejemplo, una persona víctima de una violación, en pleno acto, puede perder la consciencia total o parcialmente, puede desmallarse, y puede asumir la ocurrencia de hechos o incluso soñarlos, y por eso puede haber sustitución entre eventos imaginarios (un sueño) y la realidad. También frente a un hecho traumático como lo es la violación, una víctima amenazada con un arma, se enfoca en ésta o en otro objeto, y no percibe otros detalles del hecho. Personas que cierran los ojos y solo escuchan, y tratan de interpretar los sonidos y las voces, pero ello, puede conducir a errores, y objeciones, como por ejemplo, usted dice que escucho la voz del acusado, pero ¿usted lo vio? ¿Usted tenía los ojos abiertos o cerrados?

En el caso de los testimonios de menores, se encuentran complicaciones como que los menores son sugestionables, y pueden hablar de cualquier tema fluidamente, confundiendo la realidad con la imaginación. Los niños en un interrogatorio, les preguntan sobre el portero del edificio, ellos se referirán a ese portero del edificio, cuando en realidad el edificio nunca contaba con un portero. Los niños también pueden inventarse historias con mayor facilidad, y pueden mentir, e incluso pueden engañar a los adultos. También se puede presentar conocimientos implantados, donde un adulto instruye al menor con conocimientos y hechos no ocurridos. También se presenta el síndrome de la alienación parental, donde uno de los padres busca arruinar la relación con su padre y apartarlo de su vida, llegando incluso al punto de que el niño o niña relate historias de abuso sexual no ocurridas. El síndrome de la alienación parental, consiste en una campaña de desacreditación y de fomento al odio de un progenitor hacia el otro, y una de las situaciones que se puede presentar, es sugestionar al menor y convencerlo que ha sido abusado por su padre[1].

Sobre el testimonio de los menores, también se tiene que el relato de un menor, sobre vivencias y conocimientos sexuales explícitos no acordes con su edad y desarrollo, son graves indicios de que el menor ha sido abusado o expuesto a vivencias de contenido sexual.

Igualmente, se habla de que por la edad los menores pueden incurrir en imprecisiones o incoherencias en sus relatos, sin que ello le reste la credibilidad a los hechos centrales que está narrando (Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, expediente 37044 de 2011). De esta forma, las técnicas de interrogatorio tendientes a resaltar las incoherencias y la memoria, con los menores es bastante complicado, pues a pesar de que en el contrainterrogatorio o incluso en el interrogatorio se evidencien contradicciones, éstas se le dispensan al menor.

En el mismo sentido, también puede dispensarse al menor de asistir a la audiencia para evitar la doble victimización. Ante la negativa de que la víctima comparezca a la audiencia para contrainterrogarla, se restringe en gran forma el derecho de defensa, pues a falta de contrainterrogatorio, la defensa tendrá que valerse de otras pruebas para refutar el dicho de la víctima, luego de que se reproduzca o se lea en audiencia la declaración de la víctima.

Y por último, las técnicas de interrogatorio y contrainterrogatorio son muy difíciles de aplicar cuando se debe seguir las reglas especiales para el interrogatorio de menores, como son el uso de la cámara Gesell, la intervención de un psicólogo y de un trabajador social, y la imposibilidad de hacer directamente las preguntas, todas estas situaciones requieren de un alto grado de preparación y de experiencia, para poder sacar alguna ventaja del interrogatorio o contrainterrogatorio practicado a la víctima. Predecir el comportamiento de un menor en una prueba psicológica y saber qué preguntas o qué pruebas se tienen que practicar es trascendental. Saber cuales son los indicios que establece la psicología para detectar un abuso sexual en menores es fundamentales, tales como aislamiento social, presencia recurrente de símbolos fálicos, necesidad de protegerse de algo, conocimiento sexual no acorde con la edad entre otros, que se utilizan en el campo de la psicología para hacer un diagnóstico de un posible abuso sexual. A partir de ese conocimiento, saber qué preguntas o pruebas se deben hacer a los menores, es crucial. Por regla general, los psicólogos se concentran en buscar evidencias del abuso, y en ocasiones omiten practicar las pruebas que lo nieguen, esto genera una gran dificultad para el defensor, pero así mismo, le da una posibilidad para atacar el peritaje.

En cuanto a los testigos de oídas, es de aclarar que no pueden ser las únicas pruebas que soporten una condena. Por tanto, si la víctima no sobrevivió al ataque sexual, además de los testigos de oídas se requieren de otras pruebas de confirmación. Los testigos de oídas son testigos indirectos, que tienen conocimientos de los hechos del caso, de testigos directos, de la propia víctima o del victimario (Taruffo, 2008). Las pruebas indirectas, pueden ser pruebas cascadas, cuyo peso probatorio, dependerá de la confirmación de los hechos derivados de la declaración, llegando a confirmar uno a uno, hasta llegar al último escalón, confirmando el hecho principal (Taruffo, 2008). Se podría decir, que en estos casos, los testigos de oídas funcionan como pruebas de corroboración, o pueden servir para construir una cadena de indicios, para sugerir un hecho indicado. El problema de los testigos de oídas es que narran lo que la víctima o el victimario, u otra persona dijo sobre los hechos, y pueden ser engañados, instruidos o sugestionados por el testigo directo. A los testigos de oídas se debe atacar también la memoria, la coherencia y la credibilidad, y ante la evidencia de una inconsistencia o incoherencia, también debe atacarse con otras pruebas de refutación, las cuales pueden ser las mismas con las que se atacan los testigos directos de donde sacaron la información, o incluso, los mismos testigos directos, cuando entre éstos y los testigos de oídas, se contradicen entre sí.

Uno de los testigos importantes en los delitos sexuales es el investigador, este puede estar adscrito a la fiscalía o puede ser un investigador particular contratado por la defensa. Los investigadores entrevistan a todas las personas relacionadas con la víctima y el victimario, y son los encargados de recolectar los materiales probatorios y la evidencias, así que tienen en gran forma la teoría del caso de la defensa o de la fiscalía en todos sus actos de investigación. Son testigos de oídas en cuanto afirman lo dicho por otra persona, y son testigos directos en cuanto al recaudo de la evidencia. También interpretan los hechos conforme a la evidencia recaudada, y por tener acceso a toda la investigación, no tienen los sesgos que puede tener un testigo o incluso la víctima o el victimario, porque conocen los resultados de los peritajes, de las declaraciones de todos los testigos y tienen acceso a toda la evidencia que han recolectado. El investigador siempre será uno de los testigos más adversos para la práctica de un contrainterrogatorio, porque conoce al fondo el caso, fue el que realizó la investigación y su trabajo es el que se pone en tela de juicio en un contrainterrogatorio. A los investigadores se los puede atacar por la forma en que recolectaron la evidencia, si violaron el procedimiento o vulneraron algún derecho fundamental, o rompieron la cadena de custodia. También se les ataca si no se realizó la investigación completa u omitieron investigar un hecho relevante. Y por último, se les puede atacar si las conclusiones a las que llegan están debidamente soportadas o son meras suposiciones o especulaciones.

Por último, las pruebas de referencia que son, por ejemplo, declaraciones de personas que se hacen antes del juicio, y que quedan registradas en una grabación o en un escrito, estas pruebas no son pruebas anticipadas, porque no cuentan con la intervención de la contraparte. En estos casos, las pruebas de referencia se generan cuando un testigo o la víctima muere, desaparece o no se conoce su paradero, y por ello, no puede presentarse a declarar al juicio. Dentro de estos casos, debe adicionarse los casos donde el juez para evitar la revictimización de la víctima lo excusa de asistir a la audiencia (Corte Suprema de Justicia, expediente 51569, sentencia del 18 de Abril 2018). Ante la imposibilidad de que el testigo comparezca para ser interrogado o contrainterrogado, el juez tomará dicha declaración y la apreciará contrastándola con las otras pruebas y con los criterios de la sana crítica. Para ejercer el derecho de contradicción de esa prueba, la parte en contra de la cual se aduce una prueba de referencia, podrá después de ser leída o reproducida la prueba en juicio, controvertirla, utilizando las pruebas que ya se hayan presentado o las pruebas de refutación que tenga en su poder, y podrá presentar sus argumentos en contra de la veracidad y coherencia del contenido de la prueba.

 

 

8.3.      EL PERITAJE

 

Los peritos son personas con conocimientos técnicos, científicos y artísticos especiales, que explican la posible ocurrencia de los hechos relevantes del proceso, de acuerdo con la disciplina que ellos manejan. Los peritos son importantes, en la labor de reconstrucción de los hechos, y la confirmación científica de las hipótesis de lo ocurrido según las partes.

El perito no es un testigo presencial de los hechos, aunque en ocasiones puede existir un testigo calificado porque al mismo tiempo tiene conocimientos científicos relevantes para la explicación de los hechos que al mismo tiempo presenció. El perito toma las evidencias, las analiza y rinde un dictamen conforme a su disciplina.

En los casos de delitos sexuales, encontramos diferentes peritos que nos pueden ayudar a reconstruir los hechos o a identificar a la víctima o el victimario.

En primer término, nos encontramos con los médicos forenses, que evalúan el cuerpo de la víctima, y del procesado. En ese análisis, los médicos revisan las lesiones en el cuerpo de la víctima para tomar evidencias de la violencia y de acceso carnal. Igualmente, se buscan muestras de fluidos, piel, cabellos y cualquier rastro de ADN, que permita identificar al agresor.

Los médicos como en cualquier consulta realizan una entrevista previa, para luego seguir con un examen físico, y posteriormente se realizan toma de muestras, para luego analizarlas. Los médicos establecen también una corroboración entre lo que preguntan, lo que encuentran en el cuerpo y lo que arrojan los resultados de los exámenes clínicos confirmatorios. Así las cosas, el interrogatorio que hace el médico al paciente, el examen físico y los exámenes clínicos, deben de ser coherentes, y en el caso de una violación, deben apuntar a signos y muestras de violación, sin embargo, no en todos los casos se pueden realizar hallazgos físicos, ya sea porque no hubo violencia física sino psíquica, o porque se trata de abusos sexuales que no dejan huella o actos sexuales diversos al acceso carnal, o en casos en que la víctima está o la colocan en estado de indefensión (Pianeta, 2022), de ahí, que sea importante, que la ausencia de hallazgos físicos, responda a alguno de los factores antes dicho u a otro igualmente válido.

La entrevista inicial es muy importante, pues en ella el médico recoge el relato y a partir de él busca evidencias que lo confirmen. Este relato debe ser recogido por el médico con respeto, así como el examen físico, tomando el debido consentimiento informado de la víctima, para examinar el cuerpo. El médico se enfrentará con problemas, como el estado de alteración de la víctima (Shock, conmoción, miedo, pánico), síndrome postraumático, vergüenza, o rabia, que pueden hacer que la versión de los hechos sea variada por la víctima, por lagunas cognitivas, por vergüenza o por la intención de mentir u ocultar algún hecho.

En este análisis, es fundamental el tiempo (76 horas siguientes a la ocurrencia del hecho), la cadena de custodia de la prueba, y por decir de alguna manera, la protección de la prueba de no ser contaminada (Pianeta, 2022). Así las cosas, si la víctima se baña, se limpia, o mezcla la ropa con otras sustancias, o con agua y detergente, la prueba se pierde (Pianeta, 2022).

La medicina no es una ciencia exacta, y toda persona tiene un cuerpo con particularidades diferentes, por tanto, hay muchos hechos que dependen de muchos factores. Así las cosas, puede haber penetración, pero no se puede afirmar cuando existe un himen elástico. En un caso de violación el victimario tenía una particularidad, el ADN de su sangre no coincidía con el ADN de su semen, y fue absuelto en varios casos por desconocer esa particularidad.

En los exámenes clínicos también se pueden realizar hallazgos sobre sustancias alucinógenas como la escopolamina, el alcohol o drogas, que evidencian el estado de la víctima en el momento de los hechos, o si fue drogada para colocarla en estado de indefensión. Igualmente, en este examen se determina si la víctima luego de haber ingerido drogas o alcohol se encontraba en capacidad para dar su consentimiento, y si el victimario, tenía o no capacidad para comprender lo que estaba haciendo, dos elementos fundamentales para la configuración de los delitos sexuales.

Otro de los peritajes importantes se da en el campo de la dactiloscopia, cuando se encuentran huellas en la escena del crimen, en superficies lisas, o en vasos, armas o copas. Las huellas sirven para identificar a las personas, a veces a la víctima cuando muere o al victimario. La presencia de una huella del victimario en la escena del crimen es un indicio de que estuvo en el lugar de los hechos, pero no confirma, que lo haya realizado, sin otras pruebas. La presencia de una huella dactilar es un gran indicio si se encuentra en un lugar donde se supone que no debe haber estado el victimario, o que el haya negado haber estado. En el caso de O.J. Simpson, por ejemplo, el haber comprobado la existencia de una huella de su zapato en la escena del crimen, permitió la condena civil. Otro caso importante que tuvo gran controversia fue el de Ted Bondy (Linares, 2010), al que trataron de identificarlo por sus huellas dentales, dejadas en un mordisco realizado en el seno de una de sus víctimas, en tal caso, fue la primera vez que se trató de identificar a un asesino de esta forma.

Cuando no existe evidencia física del abuso, y cuando no hay ADN que analizar, ni huellas que identificar, se apela a encontrar la evidencia psíquica, esto es, consecuencias psicológicas de una violación. La psicología tampoco es una ciencia exacta, se encarga de estudiar el comportamiento humano y los procesos mentales en determinadas circunstancias y tiempos, así que se analiza el comportamiento de la víctima y del victimario, y se utilizan diferentes enfoques, pruebas y métodos, para elaborar un dictamen que no afirma, sino que sugiere, que existe evidencia de signos de abuso sexual, o de que alguien tiene rasgos de agresor sexual. Las pruebas psicológicas son muy utilizadas en los casos de abuso sexual a menores, en donde se valora el comportamiento del menor frente a estímulos sexuales, objetos, dibujos, juguetes, y se estudia el conocimiento del menor sobre conductas sexuales, su relato, su lógica y su coherencia de acuerdo con su edad.

Por regla general son indicios de un abuso sexual, el conocimiento expreso de actos sexuales por parte del menor normalmente no coherentes con su edad, que se expresan en sus dibujos o en sus juegos; el aislamiento, la depresión, las conductas de autoinfligirse daño, la falta de control de esfínteres, y expresiones de miedo o pánico cuando se refieren a su agresor, son otros de los elementos que evidencian un posible abuso. En este campo, el peritaje trata de un método aplicable al menor, de unos resultados y de una interpretación, que debe estar sometida al análisis según los criterios de la sana crítica (Patrón, 2020). En estos casos, se hace necesario controvertir la prueba a través de un buen contrainterrogatorio guiado también por un psicólogo, o realizado por un psicólogo, o un contraperitaje (estudio de un perito sobre el peritaje realizado, y no tenga que tratar nuevamente al menor), o un nuevo peritaje, que analice nuevamente al menor.

Una de las discusiones que se presentan en el caso de los delitos sexuales, es sobre la inimputabilidad del victimario. En este campo, las evidencias sobre la ocurrencia del hecho ya son incontrovertibles, y por ello, el defensor se enfoca en la capacidad de comprensión del procesado, alegando la existencia de algún tipo de trastorno mental. En este campo, se somete al procesado al análisis de psicólogos y psiquiatras para que determinen si sufre de algún trastorno mental, que puede ser de carácter permanente o transitorio, y en los últimos casos, puede tener o no base patológica. Los psicólogos deben establecer si el trastorno genera incapacidad para comprender la ilicitud de los actos o si genera incapacidad para autodeterminarse, pero en últimas será el juez quién con base en los peritajes establezca si reconoce o no la inimputabilidad del sujeto, pues como se ha dicho, la inimputabilidad es un concepto jurídico, pero depende en todo caso, de la existencia de un dictamen de trastorno mental.

Estos son los dictámenes más controvertidos, pues los análisis se basan en la interpretación de los comportamientos y de patrones psicológicos, que por regla general se controvierten con otro peritaje o con un contra peritaje, que genere dudas sobre las conclusiones. Los debates se concentran en la historia de vida de la víctima y del victimario, y los eventos que precedieron los hechos, y las consecuencias del mismo.

Los peritajes tienen tres partes fundamentales desde el punto de vista jurídico, el primero es la acreditación del perito, donde se comprueba su idoneidad a través de los títulos y su experiencia; la segunda es el método utilizado para lograr los resultados; y por último las conclusiones a las que llega el perito, las cuales son el análisis objetivo-subjetivo que realiza el perito, con base en su ciencia, técnica o arte.

En el caso penal, el fiscal deberá acreditar al perito con sus estudios y experiencia primero, luego, deberá dejar que explique el procedimiento utilizado, y por último, indagar sobre las conclusiones a las que llegó. El defensor por el contrario deberá a través del contrainterrogatorio, exponer las deficiencias del perito, su método y sus conclusiones, lo cual, deberá hacer a través del contrainterrogatorio, con un contraperitaje (otro perito analiza el peritaje rendido) o a través de otro peritaje.

 

8.4.       LOS INDICIOS.

 

Los indicios son un tipo de prueba, que parte en gran forma de los criterios de la sana crítica, que son la lógica, la experiencia y la ciencia. Los indicios son racionamientos lógicos que buscan comprobar entre varias hipótesis de lo ocurrido, cual es la más razonable. El indicio surge de un hecho probado, del cual se deduce un hecho desconocido, es algo similar, a decir, donde hay humo, seguro hay fuego. Así las cosas, un indicio se construye de una premisa que permite hacer una inferencia razonable, para llegar a una conclusión.

Si Juan estuvo con la víctima antes de que muriera, y si nadie más estuvo con la víctima después de Juan, se infiere que Juan la mató.

Si se robaron un caballo del granero, y en el granero había perros, pero ningún perro ladró, se supone que los perros conocían al ladrón.

En los casos de delitos sexuales cuando no existe testigos directos de los hechos, y la víctima no estaba consciente o no pudo identificar a su agresor, este puede ser identificado por otras pruebas, que arrojen un indicio sobre su presencia y participación en los hechos.

Si Juan es acusado de violar a Patricia, pero este dijo no haber estado en el lugar de los hechos ese día, pero se encuentra semen con su ADN en el lugar de los hechos, esto es un indicio grave en contra de Juan.

La prueba de ADN da negativa y favorece al procesado, pero se comprueba que el procesado hizo una transferencia de dinero a favor del perito días antes de presentar el peritaje, es un indicio grave en contra del procesado y del resultado del peritaje.

Si el testigo dijo inicialmente que vio a Juan agredir sexualmente a Marta, pero después se retracta, y se encuentra en un chat que Juan amenazó al testigo con la muerte días antes de presentarse al juicio, se puede inferir que el testigo no dijo la verdad.

Los indicios se construyen a través de las leyes de la lógica, la experiencia o la ciencia. Un juez no puede asumir que a la víctima la mataron con un disparo de larga distancia, cuando el médico legista dictamina que la herida que produjo la muerte generó un mapa, que es consecuencia de un disparo a corta distancia. De esta forma, para atacar las conclusiones o racionamientos que hace un juez para concluir que existe un indicio, se deben indicar las posibles hipótesis que se pueden inferir a través del hecho indicado, que son contrarias a la hipótesis afirmada por el juez, y para ello, se requiere demostrar en qué error de raciocinio incurrió el juez al interpretar una prueba, y señalar que ley de la lógica, la experiencia o la ciencia que violó el juez, al realizar su análisis.

En este punto, hay que decir, que no solo el juez maneja los indicios, sino que éstos pueden ser propuestos por las partes, como el defensor y la fiscalía, pero también pueden ser construidos por testigos, y en especial por el investigador, ya sea que haga parte de la policía judicial o ya sea un investigador privado contratado por la defensa. Así que todo el juicio se trata de afirmar o descartar indicios, y que el juez en su decisión tendrá que emitir su sentencia, creando los suyos propios, de acuerdo con las pruebas y a su personal convencimiento, contra lo cual, procederán los recursos de apelación y casación.

 

CONCLUSIONES

 

El testimonio de la víctima y del menor tienen unas ventajas probatorias, en virtud de la protección especial a los menores y la prohibición de la revictimización.

Que la ausencia de testigos presenciales, permite la utilización de pruebas de referencias, testigos de oídas y pruebas indirectas.

Que la prueba documental como los mensajes de texto, los videos y las grabaciones comienzan a tener un valor muy importante en este tipo de deli-tos.

Que los peritajes tienen también un valor importante para la valoración de los hechos y la corroboración de los testimonios, sin embargo, no dejan de ser controversiales pues en muchas ocasiones son interpretaciones y las evidencias analizadas pueden estar contaminadas. En este tipo de pruebas, el factor tiempo es fundamental.

En gran forma, se requiere de un buen análisis probatorio, en el que se analice la prueba individual para contrastarla con el resto de material probatorio, para tratar de reconstruir los hechos dentro de los límites del debido proceso.

 

BIBLIOGRAFIA

 

Corte Suprema de Justicia, expediente 51569, sentencia del 18 de Abril 2018

Corte Suprema de Justicia Sala Penal. Expedientes 46577 de 2016.

Corte Suprema de Justicia Sala Penal. Expediente 41948 de 2017.

Corte Suprema de Justicia Sala Penal. Expediente 44441 de 2017.

Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, expediente 37044 de 2011.

DIAZ, Laura; Robles Martha (2020). Valoración del documento electrónico en Colombia. En derecho Probatorio desafíos y perspectivas. Universidad Externado de Colombia.

GARRIDO, Vicente (2018). Asesinos múltiples. Editorial Ariel. Barcelona.

LINARES, m. (2010) Mala gente. Editorial edaf. S.L. Madrid.

MAZZONI, Giuliana. Se puede creer a un testigo. El testimonio y las trampas de la memoria. Editorial Trota.

MENDOZA, Ada (2007) Psiquiatría para criminólogos y criminología para psiquiatras. Trillas.

NUEVO, Marisol. Síndrome de alienación parental en niños: Diagnóstico. En la siguiente página web: https://www.guiainfantil.com/1502/sindrome-de-alienacion-parental-en-ninos-diagnostico.html consultada. 4 de Julio de 2023

PIANETA, Herminia (2022) Conferencia virtual 27 de Octubre. Organizada por Abello Bula Asesores y Consultores SAS.

TARUFFO, Michel. (2008). La prueba. Marcial Pons, Colección Filosofía del derecho.

 



[1] “El Síndrome de Alienación Parental o SAP es un conjunto de síntomas, que se produce en los hijos, cuando un progenitor, mediante distintas estrategias, transforma la conciencia del niño con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor, es decir, cuando provoca el rechazo del hijo al otro progenitor. Este proceso se reconoce como una dinámica en algunas familias divorciadas y fue definido por primera vez por el psiquiatra infantil, Richard Gardner, profesor de la Universidad de Columbia, en Estados Unidos.

 

Señales del Síndrome de Alienación Parental - SAP, en niños Habitualmente, este fenómeno está desencadenado por uno de los progenitores respecto al otro, tras un proceso de divorcio, ruptura o separación. También puede estar provocado por una persona distinta del custodio del menor (la nueva pareja, uno de los abuelos, un tío, etc.). Incluso, se han observado casos dentro de parejas que mantienen su vínculo, aunque son menos frecuentes.

 

Cuando el progenitor genera odio patológico en sus hijos

El progenitor alienador desarrolla un mensaje y un programa en los hijos, que normalmente se denomina lavado de cerebro. Los hijos que sufren este síndrome desarrollan un odio patológico e injustificado hacia el progenitor alienado, que tiene consecuencias devastadoras en el desarrollo físico y psicológico de éstos.

 

Otras veces, sin llegar a sentir odio, el SAP provoca en los hijos un deterioro de la imagen que tienen del progenitor alienado, resultando de mucho menos valor sentimental o social que la que cualquier niño tiene y necesita de sus progenitores, es decir, no se sienten orgullosos de su padre o de su madre como los demás niños.

 

Diagnóstico del Síndrome de Alienación Parental

El síndrome de alienación parental está considerado como una forma de maltrato infantil. Sin embargo, por los casos de maltrato (incluyendo casos de abusos) en los que judicialmente se ha alegado SAP para desacreditar el testimonio de la madre y de sus hijos víctimas de abusos, existe una resistencia por parte de los profesionales.

 

Por esta razón, el diagnóstico diferencial del Síndrome de Alienación Parental requiere que no exista maltrato previo, psicológico o físico, a la madre y los hijos, por parte del progenitor alienado.

Signos de alerta de alienación parental en los niños

Estos son algunos indicadores típicos que permitirían detectar si existen síntomas del Síndrome de Alienación Parental con maltrato:

 

- Insultar o desvalorizar al otro progenitor en presencia del hijo

El progenitor hace comentarios negativos, insulta y ridiculiza al otro progenitor, delante del hijo. Discutir cuestiones o problemas de pareja que no tienen nada que ver con el vínculo parental.

 

- Impedir el derecho de convivencia y de comunicación con el otro progenitor

El progenitor impone dificultades en la relación del hijo con el otro progenitor, impide que se comuniquen, que se vean o convivan.

 

- Crea una falsa y mala imagen del otro progenitor al hijo

Infunde mentiras y críticas sobre el otro progenitor en los niños.

 

- Implica a los amigos y al entorno familiar para atacar al otro progenitor

Implica a los demás para ofender, atacar e insultar al otro progenitor

 

- Subestima o ridiculiza los sentimientos de los niños hacia el otro progenitor

Se ríe y ridiculiza al niño cuando este expresa buenos sentimientos hacia el otro progenitor

 

- Incentivar o premiar la conducta despectiva y de rechazo hacia el otro progenitor

Refuerza el mal comportamiento del niño hacia el otro progenitor, premiándole.

 

- Influir en los niños con mentiras sobre el otro llegando a asustarlos

Intenta justificar el rechazo con explicaciones o razones absurdas e incoherentes. En ocasiones, también pueden usar diálogos o frases propias de su progenitor alienador, y palabras o comentarios impropios de su edad.

 

De esta forma, el niño sufre un constante abuso emocional que le presiona a pensar, sentir y actuar acorde a los deseos de su progenitor, el alienador. Sin embargo, la existencia de este síndrome no ha sido aceptada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) ni por la Asociación Americana de Psiquiatría, de momento.” Nuevo, Marisol. Síndrome de alienación parental en niños: Diagnóstico. En la siguiente página web: https://www.guiainfantil.com/1502/sindrome-de-alienacion-parental-en-ninos-diagnostico.html consultada. 4 de Julio de 2023