jueves, 27 de julio de 2017

EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.

¿EL ENEMIGO? JAKOBS Y ZAFFARONI

Según manifiesta el maestro ZAFFARONI el origen de la palabra enemigo proviene del derecho romano, y tenía que ver con el concepto de extranjero, al cual en esa época se encontraba o se declaraba por fuera del derecho.[1] Para los romanos los extranjeros eran personas molestas al poder, por hablar otra lengua, era imposible comunicarse con ellos[2]. La condición del hostis judicatus[3] romano cumplía la función de dejar al ciudadano en condición semejante a la de esclavo, para hacerle aplicables las penas que estaban vedadas para los ciudadanos y la sustracción a la condena judicial mediante la expatriación hacía cesar automáticamente también la condición de ciudadano.”[4]

Para ZAFFARONI, el concepto de enemigo, es un concepto de origen premoderno que se ha infiltrado en la teoría moderna del derecho penal de nuestros días[5], y lo define como “un elemento conceptual contradictorio dentro del estado de derecho porque arrastra la semilla de su destrucción…”[6] toda vez, que es una figura que según los antecedentes anteriormente citados  proviene de estructuras del poder autoritarias.[7] El concepto de enemigo deviene en una manifestación de la política sin límites, pues como lo dice ZAFFARONI, es establecida por el mismo poder que lo ejerce, y solo dejará de serla hasta que el poder deje de considerarlo como tal.[8]

Al contrario de ZAFFARONI, JACKOBS si cree en la lógica del enemigo, su argumento se basa en las tesis contractualistas de Rousseau, Fichte, Kant y Hobbes, quienes en sus respectivas teorías, establecían como enemigo a aquellos que amenazaban la vigencia del contrato social, o pretendían retornar a la sociedad a su estado de naturaleza[9].

Para JACKOBS “quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no sólo no puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas.”[10] Afirma el autor citado que a partir del grado de peligrosidad -que se mide en relación a la garantía cognitiva mínima del individuo para seguir fielmente la norma que contiene las expectativas sociales[11]-,  se disminuye la disposición del Estado de tratar al delincuente como persona[12]. Lo que en otras palabras quiere decir, que entre mayor peligrosidad, menores serán las garantías ofrecidas al delincuente, llegando incluso al punto extremo de negarle la calidad de persona[13]. El profesor MUÑOZ CONDE explica que el derecho penal del enemigo de JACKOBS “recuerda mucho “al derecho penal de autor” que propugnaron los penalistas nazis, según el cual lo relevante no era el hecho delictivo cometido, sino  la “perversión”, “inclinación o tendencia al delito” o “peligrosidad criminal” que pudiera tener el autor.”[14] De esta forma, en el derecho penal del enemigo, se hace recaer el centro de gravedad de la intervención penal no tanto en el hecho realizado sino en los “tipos de sujetos”[15] que los realizan, esto es en su forma de vida  o en sus tendencias o inclinaciones[16].

Por su parte, JACKOBS sostiene en su “derecho penal del enemigo” que la sociedad presenta dos formas de concebir el derecho penal: “Por un lado, el  trato con el ciudadano, en el que se espera hasta que éste exterioriza un hecho para reaccionar, con el fin de confirmar la estructura normativa de la sociedad, y por otro, el trato con el enemigo, que es interceptado muy pronto en el estadio previo y al que se le combate por su peligrosidad.”[17] Es decir, que a partir del concepto de peligrosidad se hace una diferenciación de trato al interior del derecho penal, pues mientras en el derecho penal del ciudadano se busca la compensación de un daño a la vigencia de la norma,  en el derecho penal del enemigo se busca la eliminación de un peligro[18].

Ante este planteamiento de la coexistencia de dos formas de derecho penal, el profesor MUÑOZ CONDE expone que solo en regímenes totalitarios es admisible la existencia de un derecho penal para ciudadanos y otro para enemigos. “Pero una distinción similar es más difícilmente audible en el Estado de derecho, que, por definición, no admite que se pueda distinguir entre “ciudadanos” y “enemigos”(o “amigos” y “enemigos”, en la clásica distinción del famoso politólogo nazi Carl Schmitt), como sujetos con distintos niveles de respeto y protección jurídica. Los derechos y garantías fundamentales propias del Estado de derecho, sobre todo las de carácter penal material (principios de legalidad, intervención mínima y culpabilidad) y procesal penal (derecho a la presunción de inocencia a la tutela judicial, a no declarar contra sí mismo, etc. ) son presupuestos irrenunciables de la propia esencia del Estado de derecho. Si admitimos su derogación, aunque sea en casos puntuales extremos y muy graves, tenemos que admitir también el desmantelamiento del Estado de derecho, cuyo ordenamiento jurídico se convierte en un ordenamiento puramente tecnocrático o funcional, sin ninguna referencia a un sistema de valores, o , lo que es peor, referido a cualquier sistema, aunque para imponerlo. El derecho así entendido se convierte en un puro derecho de Estado, en el que el derecho se somete a los intereses que en cada momento determine el Estado o las fuerzas que controlen o monopolicen su poder.”[19]

Continuando con el planteamiento de JACKOBS, este autor expone, que “El Estado no necesariamente ha de excluir al enemigo de todos los derechos. En este sentido, el sujeto sometido a custodia de seguridad queda incólumes en su papel de propietario de cosas. Y en segundo lugar, el Estado no tiene por qué hacer todo que es libre de hacer, sino que puede contenerse, en especial, para no cerrar la puesta  a un posterior acuerdo de paz.”[20]

Sobre este último punto, ZAFFARONI  se pronuncia en la siguiente forma:

“… se argumentará que al hostis de nuestros días se lo somete a contención como individuo peligroso sólo en la estricta medida de la necesidad o sea, que sólo se priva al enemigo de lo estrictamente necesario para neutralizar su peligro, pero se deja abierta la puesta para su retorno o incorporación, manteniendo todos sus otros derechos, o sea, que esto no sería más que una simple limitación al principio del estado derecho impuesta por la necesidad y en su estricta medida.

Lo que esta respuesta desconoce es que para los teóricos-y sobre los prácticos- de la excepción, ésta siembre invoca una necesidad que no conoce ley ni límites. La estricta medida de la necesidad es la estricta medida de algo que no tiene límites, porque los establece el mismo que ejerce el poder.”[21]

Igualmente, afirma ZAFFARONI que el problema “no se deriva de la cantidad de derecho de que se priva a alguien lo que le cancela su condición de persona, sino la razón misma en que  se basa esa privación de derecho, es decir, cuando se lo priva de algún derecho sólo porque se lo considera puramente como ente peligroso.”[22] Además, sobreponer el principio de la seguridad, partiendo de una presunción de lo que un individuo calificado de peligroso podría ser en el futuro, se acabaría despersonalizando a toda la sociedad, toda vez que una persona que ingrese dentro del estereotipo institucional de la persona peligrosa, le será extraída inmediatamente su calidad de persona.[23]

Además el profesor citado critica directamente la inclusión del concepto de peligrosidad del delincuente como forma de valorar la responsabilidad penal, pues “el único criterio objetivo para medir la peligrosidad y dañosidad del infractor no es otro que la peligrosidad y dañosidad (real y concreta) de sus propios actos, es decir, de sus delitos, por los que debe ser juzgado y en su caso condenado conforme a derecho.”[24]

Luego de haber realizado este breve resumen sobre las posiciones opuestas de JACKOBS y ZAFFARONI, podemos decir que la política criminal estatal es la encargada de identificar a las personas contra las cuales se va ejercer el derecho penal, y según JACKOBS, esta tiene la posibilidad de hacer una selección de delincuentes a los que le dará trato de enemigo. A su vez queda claro que en la concepción de ZAFFARONI  el grado de peligrosidad del delincuente como criterio orientador de la política criminal, lo que hace es quebrantar el principio Constitucional de Estado Social de Derecho, al tratar de poner el principio de la seguridad sobre el resto de garantías constitucionales de la persona.


EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO: APONTE

La concepción de un derecho penal del enemigo en JACKOBS, según explica el profesor ALEJANDRO APONTE parte de una anticipación de la punibilidad a un estadio previo al delito en virtud de la peligrosidad que representa el delincuente para los bienes jurídicos[25], pero a cambio de tal anticipación[26], el planteamiento de JACKOBS pretende excluir de la intromisión estatal la esfera interna del individuo pues según él, “Cuando el Estado se inmiscuye en el ámbito privado termina la privacidad y con ella la posición del ciudadano como sujeto; sin su ámbito privado el ciudadano no existe.”[27] Y de esta manera, se establece otra connotación del derecho penal del ciudadano y del derecho penal del enemigo de la siguiente manera: “Mientras el derecho penal del enemigo optimiza la protección de bienes jurídicos, el derecho penal del ciudadano optimiza las esferas de la libertad”[28], lo que quiere decir que con respetar la esfera interna del hombre se cumple con el derecho penal del ciudadano, y en virtud de ello se puede adelantar a un estadio previo la punición, para la optimización de la protección de bienes jurídicos en el derecho penal del enemigo. Sin embargo, tal anticipación, para la protección de bienes jurídicos hace que el sujeto activo pierda su esfera privada, su esfera de libertades, derechos y garantías, y es concebido tan solo como fuente de peligro[29]. De esta manera dice APONTE “la persona es juzgada en virtud de lo que es o de lo que se cree que es; se la juzga con base en su peligrosidad, que se estima además que le es inherente, más que por aquello que efectivamente ha cometido.”[30]

Para el profesor APONTE, JACKOBS presenta algunas ambigüedades en su teoría del derecho penal del enemigo pues, a pesar sostener que quién no da una garantía cognitiva  de que se va a comportar como persona, deberá ser tratado como enemigo, también sostiene que el derecho penal del enemigo, no es la única concepción de derecho penal, y en consecuencia sostiene que el gran reto de la ciencia penal es separar los elementos de un derecho penal del enemigo, de los elementos del derecho penal para el ciudadano[31]. Tal ambigüedad se focaliza en establecer criterios diferenciadores entre un derecho penal de ciudadanos y un derecho penal de enemigos, lo cual se revela más en estos apartes en que APONTE cita las siguientes frases de JACKOBS: “fragmentos del derecho penal del enemigo en el derecho penal general es un mal desde la perspectiva del Estado de Derecho”[32] “Un derecho penal del enemigo claramente delimitado es menos peligroso, desde la perspectiva del Estado de derecho, que entremezclar todo el derecho penal.”[33] La justificación a estas ambigüedades la expone el profesor APONTE, diciendo que el pasado histórico del derecho alemán de la época del nazismo perturba todavía las tendencias de sus grandes pensadores del Derecho penal.[34]

Para mayor comprensión del pasado histórico alemán, es necesario comprender de donde surge la necesidad de crear dos derechos penales. En la época del régimen nazi los pensadores jurídicos se dieron a la tarea de crear criterios dirigidos a diferenciar la “vida nuda”, pura cosa viva sin derecho, y el hombre como ciudadano, como ser político y titular de derechos[35]. La distinción se llevaba a cabo además con criterio biopolítico, determinado por la sangre y la herencia genética. Este dato biológico caracterizaba la raza aria y con ella al alemán puro, frente al no alemán perteneciente a “razas inferiores”.”[36]

“La primera consecuencia de esta distinción fue ya en abril de 1933 la ley para la depuración de la función pública de elementos judíos; pero sobre todo las leyes de Nuremberg de 1935, por las que se privaba a los judíos alemanes de la nacionalidad alemana, se los rebajaba a la categoría de sujetos de segunda clase, se prohibían sus matrimonios con persona de raza aria y se penalizaba como delito de “ultraje a la raza” que tuvieran relación sexuales con tales personas. Pero, además de este criterio biológico racista, se utilizaron otros también de tipo biopolítico de carácter eugenésico como las medidas esterilizadoras para los portadores de enfermedades hereditarias con una ley de 1933, y se llegaron a adoptar incluso medidas eutanásicas para enfermos mentales y terminales por medio de unas órdenes secretas que dictó el propio HITLER a principios del decenio del cuarenta. Todo ello fue acompañado además por leyes y medidas policiales para la erradicación de los asociales, marginados sociales, delincuentes habituales, alcohólicos, homosexuales, etc., que cuajaron en un proyecto de ley para el tratamiento de los que eufemísitcmente se denominaron “extraños” y también “enemigos de comunidad”.

La culminación de esta biopolítica fue “el campo de concentración”, al que se destinaban tanto los “impuros racialmente” (principalmente judíos y gitanos, pero también eslavos, principalmente polacos, ucranianos y rusos), como a los que por su “forma de vida” (mendicidad, vagabundeo, delincuencia habitual) habían perdido su dignidad como alemanes y no merecían ser tratados como tales.  A esta exclusión  le seguía una física de “exterminio” –…-, de los elementos dañinos al pueblo y a la raza, (…)

Y el lugar destinado para ellos, el campo de exterminio o de concentración como lugar caracterizado por su falta de toda regla jurídica, por su carácter excepcional, pero permanente, como un “estado de excepción permanente” que era, para Carl Schmitt, la máxima expresión del poder constituyente basado en la volundat de FÜHRER, única fuente de creación del derecho y el poder soberano.”[37]

Siguiendo con los planteamiento del  profesor APONTE, éste quiere dejar bien claro que en Colombia no es posible una aplicación de una teoría funcionalista radical, y en consecuencia la implementación de un derecho penal del enemigo derivada de ella, tomando como fundamento la respuesta del mismo JACKOBS acerca de la posibilidad de implementar su teoría en Colombia: “En un país desgarrado, en el que viven grupos con compresiones normativas diferentes, no puede haber un derecho penal homogéneo debido a que los conceptos correspondientes de las personas no son homogéneos. Por eso obligatoriamente, se tiene que llegar a la situación que denominamos como la situación del derecho penal del enemigo. Con esto mi teoría, según mi concepción, produce algo importante: denomina exactamente la situación en la que un país desgarrado se encuentra, o sea en parte acuñado normativamente y en parte acuñado tan solo cognitivamente.”[38] Lo que el profesor APONTE interpreta de la siguiente manera: En Colombia “no hay una garantía por decirlo así, de muchos actores, de respetar el derecho y de reconocer al otro como partícipe de ese respeto. Existen muchos actores que de manera duradera han abandonado el derecho (se puede agregar, que nunca han estado dentro del derecho.)”[39] Por tanto, para la aplicación de una teoría funcionalista o normativa[40] del derecho penal en un país como Colombia, se requiere que el Estado forje e incluya a ciudadanos en el derecho[41] y además que el mismo lo cumpla: “un Estado que no propicia la socialización en el derecho no está muy legitimado para exigir el respeto al orden jurídico y castigar tan duramente a quien no lo hace”[42], así mismo “lo más perverso de una actuación estatal es cuando se integra en el derecho a quien de manera tradicional ha sido un olvidado, a través de la sanción penal.”[43].

En la misma línea de pensamiento se ha expresado el profesor ZAFFARONI[44] en el sentido que “… no existe el estado de derecho ideal ni la sociedad con movilidad vertical ilimitada, hay personas a las que se les concede un espacio social amplio y otras que quedan en límites de subsistencia, y es claro que esto tiene influencia en el ámbito de autodeterminación de cada uno.”[45] Por lo tanto, “había una co-culpabilidad de la sociedad cuando no le había brindado al sujeto un espacio social adecuado para su desarrollo y que había que descargársela al agente en el momento de cuantificar el reproche y la pena.”[46] Por su parte, el profesor BUSTOS expresa en el mismo sentido que no es suficiente el solo análisis de coherencia del sistema legal, sino que es necesario un análisis del sistema legal en relación a los conflictos sociales, colectivos e individuales, que influyan en la capacidad de comprensión de un individuo, durante la realización de una conducta. Según el mismo profesor, las disposiciones legales tienden a establecer un grado estándar de igualdad lógica entre los individuos, desprovista del contexto social, las circunstancias cambiantes de tiempo, espacio y los conflictos sociales determinados. Por ello resalta el papel de la criminología crítica para evaluar, el papel que ha jugado la legalidad frente a un estado determinado de cosas. [47]

Para el profesor MUÑOZ CONDE, llama igualmente la atención sobre el peligro del esquema funcionalista, toda vez que  tiene una enorme convergencia con el derecho penal de porte autoritario. Y para fundamentar su afirmación explica lo siguiente:

“Los más importantes juristas del régimen nacionalsocialista, como Roland Freisler o Hans Franck, afirmaban y formulaban esta idea con todo claridad: rect. Ist was dem Volk nuzt” (“Derecho es lo que es útil al pueblo”). Sustitúyase el término “pueblo” por el de “Estado” o por el de “sistema” y el término “útil” por el de “funcional” y tendremos una fundamentación del derecho penal del enemigo perfectamente funcionalista. La única diferencia entre la fundamentación funcionalista actual del derecho penal y la que ofrecía el nacionalsocialismo cosiste en que el funcionalismo  esta dispuesto a asumir también que derecho es lo funcional (útil) al sistema democrático, aunque muchos de sus preceptos no tengan nada de democrático. En definitiva, la “la razón de Estado”, que monopoliza el poder punitivo, o la funcionalidad de su sistema, independientemente de que sea democrático o autoritario, se convierte en el único fundamento del derecho (penal)[48].


EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO: ANALISIS DE UNA ENTREVISTA CON JACKOBS

Por último cabe citar una entrevista realizada por el periódico Ambito Jurídico al profesor JACKOBS, en la cual tocó varios temas interesantes entre ellos la definición del derecho penal del enemigo y su aplicación para combatir el terrorismo, también se refirió a la posibilidad de aplicar la teoría normativa en Colombia. Respecto del funcionalismo dijo que esta corriente dogmática representaba una normativización de los conceptos dogmáticos penales que inició con el concepto de culpabilidad, que ha tenido un avance significativo en el desarrollo del concepto de acción con la teoría de la imputación objetiva, y que en la actualidad se esta trabajando mucho en la participación.[49] Y cuando se le preguntó si esta teoría era aplicable en Colombia dijo lo siguiente:

“Hay que partir de la estructura normativa de la sociedad. El concepto de norma indica una relación jurídica entre personas, esto es, un acuerdo normativo que regula la estructura de la sociedad. En todo caso, esta relación no debe ser idealizada de manera absoluta. Eso significa que el Derecho no lo es todo en una estructura normativa. El Derecho es fundante, es un elemento imprescindible, pero no agota el contenido normativo. En algunos aspectos, el concepto de poder también es imprescindible. Piénsese  en las luchas callejeras de los últimos meses en Alemania y en Francia. Allí no rige solo el Derecho, pues también hay un componente de poder. En Colombia, es posible que ese influjo, esa determinación del concepto de poder sea más intensa que en Europa.  Eso es lógico, precisamente por la existencia de algunos grupos que oponen cierta resistencia al gobierno. Entonces, quizás en ese sentido se vislumbre un aspecto más intenso de poder que en otros ámbitos. Frente a la aplicación del funcionalismo jurídico, considero que ese estatus jurídicos no es una tarea propia del Derecho, sino de la política. O sea, la política busca un determinado estatus normativo jurídico, mientras el Derecho tiene como función el mantenimiento de ese estado.”[50]

De lo anterior, podemos observar varios aspectos importantes de este planteamiento: a) Por no existir un acuerdo normativo que regule la estructura de la sociedad, la regulación de las relaciones sociales en Colombia desbordan los límites del Derecho, y de ello se explica que existan relaciones personales fuera del derecho; b) Ante la incapacidad del derecho de regular la estructura de la sociedad -garantizando un estatus normativo-, es necesario que la política busque garantizar un estatus normativo en la sociedad; c) La noción de política del profesor JACKOBS parece estar muy vinculada al poder, al cual cataloga como imprescindible, y esto legitima la utilización de un Derecho Penal del Enemigo, pues este es una expresión del poder; d) Muy a pesar de que el profesor JACKOBS habla de la política como instrumento idóneo para determinar un estatus normativo, opta por una concepción de la política se entiende según lo antes dicho, como el ejercicio del poder, más no como el ejercicio de la Democracia que implica una política de consensos, debate y pluralismo.

En relación con el derecho penal del enemigo señaló, que este era “un concepto analítico y descriptivo, más no prescriptito”[51], el cual surgió luego de haber analizado una serie de normas de la legislación alemana en el cual notó “un tránsito de un derecho basado puramente en el concepto de culpabilidad a un derecho en el que se intentan repeler especiales focos de peligro”[52] produciéndose un cambio significativo en la creación del derecho penal consistente en “un amplio adelantamiento de las barreras de punición y de actuación del derecho penal, una falta de reducción de la pena proporcional a ese adelantamiento y una restricción de ciertas garantías.”[53]

Otro aspecto que trato el profesor JACKOBS en la misma entrevista tuvo que ver con que la aplicación por parte de un Estado del derecho penal del enemigo no lo ubica per se como un estado autoritario o ilegítimo[54], pues existen según el mismo profesor dos posturas que peligrosas que puede adoptar un Estado y una tercera que en su concepto es la conveniente: “en primer lugar, se podría hacer tanto Derecho penal del enemigo como se quisiera, sin límite alguno. No obstante, se corre el riesgo de que con ello se eche por la borda el concepto de Estado de derecho. En segundo término, está la solución contraria: no hacemos nada ni luchamos contra estos focos de peligro, con el riesgo de que se desconozca el concepto de seguridad. La solución correcta, por lo menos en los Estados democráticos modernos, es intermedia: la utilización excepcional del Derecho penal del enemigo y el mantenimiento en otros ámbitos de esferas de libertad de los ciudadanos. En este sentido, es el propio Estado el que legitima, sobre todo en los escenarios actuales tan difíciles, en donde se enfrenta el terrorismo internacional y la criminalidad organizada.”[55] En relación con este último punto, es decir de la utilidad del derecho penal del enemigo para combatir el terrorismo, dijo que hay buenas y malas normas del derecho penal del enemigo. Así como ejemplo de las malas hizo alusión a Guantánamo. Y al respecto de las buenas comentó que éstas se caracterizan por ser “una actuación mesurada, razonable y lógica que sancione conductas tales como el concierto para delinquir, la asociación ilícita o la pertenencia a una banda armada. En tal sentido, lo que se debe entender es que el fenómeno que se va a reprimir es mucho más grave que las otras conductas.”[56]

En relación con las posturas que puede adoptar un Estado Democrático de Derecho el profesor MACLACHLAN comparte con el profesor JACKOBS en términos generales las dos posturas peligrosas que puede adoptar un Estado y que terminan deslegitimándolo[57], pero la conclusión del primero es diferente, toda vez que considera que dentro de la crisis social que produce el terrorismo, “Debe hacerse patente que el Estado está emprendiendo acciones decisivas en contra de aquellos individuos que amenazan el imperio de su ley de manera constante, para que no se debilite la confianza en el compromiso contractual de mantener un orden político estable y pacífico.” [58] Para tal efecto, según la misma teoría la respuesta del Estado ante el terrorismo debe ser limitada y debe ser proporcional, para no perder legitimidad, no puede fomentar el terrorismo estatal, para controlar los actos terroristas, so pena de incurrir en los mismos métodos ilegales que sus opositores. De igual manera la respuesta debe ser creíble, en el sentido que debe fomentar la cohesión social en contra de un mismo enemigo,  por tanto, debe demostrar que las acciones emprendidas están dando resultado. Y por último, toda acción debe ser supervisada por los organismos de control como son el Congreso, la jurisdicción y los demás que tengan a su cargo el control de las autoridades estatales.[59]

Algo similar se puede apreciar en la postura del profesor ZAFFARONI, quien al formularse a sí mismo  ¿Qué puede hacer el derecho penal con los terroristas? El mismo responde lo siguiente:

“Si no hacen nada, el derecho penal nada puede hacer; si cometen delitos corresponde individualizarlos, detenerlos, procesarlos, juzgarlos, condenarlos y hacerles cumplir la pena. Eso es lo que puede hacer el derecho pena. Si los delitos tuviesen gravedad y las características de crímenes de lesa humanidad, corresponde el tratamiento reservado  para esos delitos y, si no la tuviesen, deberán ser penados conforme a los tipos que conminan la tenencia de explosivos, el homicidio por medio capaz de provocar grandes estragos, los estragos seguidos de muerte, el robo a mano armada, el secuestro, la falsificación y el uso de documentos falsos, el encubrimiento calificad, la asociación ilícita, etc., todos amplificados en su caso conforme a las reglas de la participación y de la tentativa y si corresponde según los principios que regulan el concurso real o ideal.

Las penas para estos ilícitos no son benignas en ningún código penal del mundo, por lo cual, se supone que en caso de condena ésta lo será a penas bastante prolongadas. ”[60]

Por lo anterior, termina concluyendo el mismo profesor, pero de manera más radical que “es un grosero error creer que el llamado discurso de las garantías es un lujo al que se puede renunciar en los tiempos de crisis, y menos una tesis conservadora; por el contrario por un lado debemos prevenirnos contra las reformas promovidas por las burocracias que se alimentan de la emergencia de turno presentándolas como posmodernas y, por otro, debemos cuidar ese discurso porque en los tiempos de crisis es la única garantía posible de la eficiencia que puede pedírsele al derecho penal y al poder punitivo.”[61]

Por su parte el profesor MUÑOZ CONDE manifiesta que “tiene razón JAKOBS en poner de manifiesto la existencia real, y no meramente encubierta, de un “derecho penal del enemigo” también en los ordenamiento jurídicos de los Estados de derecho. Pero obsérvese que la labor del penalista no debe quedarse, a mi juicio, en la mera comprobación de su existencia, sino que debe analizar también su compatibilidad con los principios del Estado de derecho y los derechos fundamentales consagrados en la Constitución y las declaraciones internacionales de derechos humanos.” Y en este orden ideas añade el autor citado lo siguiente:

“Probablemente la novedad de este “derecho penal del enemigo” al que ahora se refiere JACKOBS, es que este tipo de derecho penal excepcional, contrario a los principios liberales del Estado de derecho e incluso a los derechos fundamentales reconocidos en las constituciones y declaraciones internacionales de derechos humanos, empieza a darse también en los Estados democráticos de derecho, que acogen en sus constituciones y textos jurídicos fundamentales principios básicos del derecho penal material del Estado de derecho como el de legalidad, proporcionalidad, culpabilidad y sobre todo los de carácter procesal penal, como el de presunción de inocencia, debido proceso y otras garantías del imputado en un proceso penal. Es este carácter de derecho penal excepcional, derogador de principios básicos del derecho penal liberal clásico, pero fundamentalmente de los principios básicos del derecho penal del Estado de derecho, contenidos también  en las declaraciones y convenios internacionales sobre derechos humanos, el que desde el primer momento convocó rechazo tanto de algunos de los presentes en el Congreso de Berlín de octubre de 1999, donde JACKOBS expuso su tesis, …”[62]

En tal sentido, el profesor MUÑOZ CONDE llama la atención en varios aspectos respecto del derecho penal del enemigo: a) Admitir la existencia de dos derechos penales en un Estado de Derecho es resquebrajar su filosofía y esencia, en el sentido en que no se puede pretender defender la democracia con medios inadmisible en el Estado de derecho e incompatible con sus principios fundamentales[63] y las garantías que se encuentra obligado a respetar b) “Con penas draconianas, con el abuso del derecho penal empleándolos más allá de lo que permite su carácter de última ratio, y con recortes de los derechos fundamentales del imputado en el proceso penal, quizá se pueda luchar más o menos eficazmente contra el enemigo, pero sí es seguro que con ello se está abriendo una puerta por la que puede colarse sin darnos cuenta un derecho penal de cuño autoritario, un derecho penal del y para el enemigo, tan incompatible con el Estado de derecho como lo son las legislaciones excepcionales de las más brutales dictaduras.”[64] c) En algún momento se entenderá que con el derecho penal del enemigo no se obtienen mejores resultados que los conseguidos por el derecho penal del ciudadano, a pesar de que esta no sea la mejor de todas las soluciones, pero al menos es el que mayor respeto tiene por la dignidad humana, al no negarle a ningún ciudadano la calidad de persona[65]. d) A pesar de la existencia del derecho penal del enemigo en las leyes de los Estados democráticos, “No parece, sin embargo, que los terroristas, narcotraficantes, o miembros de asociaciones mafiosas, a los que principalmente pretende dirigirse, se sientan especialmente amenazados por este derecho penal especial, sin garantías, ni por ningún otro. Puede ser que incluso les legitime en sus ataques al Estado el que este ya de antemano los excluya y los califique como “no personas”.”[66]

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MAS INFORMACIÓN:





[1] “El extranjero, el extraño, el enemigo, el hostis, era el que carecía de derechos en absoluto, que estaba fuera de la comunidad. ZAFFARONI, Eugenio Raul. El enemigo en el derecho penal. Op. Cit. pág. 33
[2] Ver Ibíd. Pág.34
[3] “hostis judicaus, o sea, el declarado hostis en función de la auctoritas del senado, que era un poder excepcional: en situaciones excepcionales, en las cuales un ciudadano romano amenazaba la seguridad de la República por medio de conspiraciones o traición, el senado podía declararlo hostis, enemigo púbilico.” Giorcio Agamben, Estado de excepción, Buenos Aires, 2004. Citado por ZAFFARONI, Eugenio Raul, Op. Cit. Pág. 33
[4] ZAFFARONI, Eugenio Raul, Op. Cit. Pág.35
[5] Op. Cit. Pág.35
[6] Op. Cit. Pág.35
[7] “… nunca eliminaremos o reduciremos la presencia del hostis en el derecho penal, si antes no verificamos que se trata de una cuña de extraña madera metida en el mismo pensamiento moderno y que lo carcome y demuele desde su interior.” ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Op. Cit. Pág. 36
[8] Ver Op. Cit. Págs. 36-37
[9] Ver JACKOBS, Gunther; MELIA, Cancio. Derecho Penal del Enemigo. Op. Cit.  págs. 25-33
[10] JACKOBS, Gunther; MELIA, Cancio. Op. Cit. pág. 47
[11] Ver Op. Cit. Págs. 36-37
[12] Ver Op. Cit. Pág. 38
[13] “Un individuo que no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadanía no puede participar de los beneficios del concepto de ser persona.” JACKOBS, Gunther; MELIA, Cancio. Op. Cit. Pág.40
[14] MUÑOZ CONDE, Francisco. De nuevo sobre el derecho penal del enemigo. Op. Cit. Pág. 410
[15] “El enemigo es un individuo que , no solo de manera incidental, en su comportamiento (delitos sexuales;…), o en su ocupación profesional 8delincuencia económica, delincuencia organizada y también, especialmente, tráfico de drogas) o principalmente a través de una organización (terrorismo, delincuencia organizada, nuevamente tráfico de drogas o el ya antiguo “complot de asesinato”), es decir en cualquier caso, de una forma presuntamente duradera, ha abandonado el derecho y, por tanto, no garantiza el mínimo cognitivo de seguridad del comportamiento personal y demuestra este déficit a través de su comportamiento.” Eser; Hassemer; Burkhardt, L ciencia del derecho penalante el cambio de milenio, Citado por MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit. 410
[16] Ver Op. Cit. Pág. 410
[17] JACKOBS, Gunther; MELIA, Cancio. Op. Cit. Págs. 42-43
[18] Ver Op. Cit. Pág.40
[19] MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit. Pág. 421
[20] Op. Cit. Pág. 33
[21] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Op. Cit. Pág. 36-37
[22] Op. Cit. Pág. 28
[23] Ver Op. Cit. Pág. 30
[24] Op. Cit. Pág. 37
[25] APONTE CARDONA, Alejandro David. ¿Derecho penal del enemigo o Derecho penal del Ciudadano?. Temis. Monografías jurídicas No.100. Bogotá. 2005. pág.14
[26] Que se genera al extremar la protección del bien jurídico antes de su lesión, sin límite alguno. Ver APONTE CARDONA, Op. Cit. Págs 11-12
[27] JACKOBS, Gunther. “Criminalización en el estado previo a la lesión de un bien jurídico. Citado por APONTE CARDONA, Alejandro David. Op. Cit. Pág.15 Aplicando igualmente el principio de que los asuntos exclusivamente internos de un sujeto, no pueden constituir una perturbación social.
[28] APONTE CARDONA, Alejandro David. Op. Cit. Pág.16
[29] Ibíd. Pág.12
[30] Op. Cit. Pág.12
[31] Ver Op. Cit. Págs.25-27
[32] Esto es un Manuscrito de Gunther Jackobs, citado por Alejandro Aponte en ¿Derecho penal del enemigo o Derecho penal del Ciudadano? Op. Cit. Pág. 47
[33] Ibíd. Pág. 47
[34] APONTE CARDONA, Alejandro. Op.Cit. págs.35-41
[35] Ver MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit. Pág. 419
[36] Op. Cit. Pág. 419
[37] Op. Cit. Págs. 419-420
[38] Entrevista ofrecida por Jackobs a Mauricio Martínez Sánchez en el contexto del homenaje ofrecido al autor por la Universidad Externado de Colombia en marzo de 2002 en Bogotá. Citado por APONTE Op. Cit. Pág.30
[39] APONTE CARDONA, Alejandro. Op. Cit. Pág.30
[40]Para LUHMANN, la esencia del derecho es su capacidad para estabilizar, de la manera más razonable y consistente, las expectativas sociales de comportamiento: la coercibilidad se vuelve así secundaría. Para ello se necesita, empero, una condición social previa, un contexto social, gobernado por una suerte de principio de confianza que propicie el  funcionamiento del derecho.” APONTE Op. Cit. Págs.30-31
[41] “… el legislador tiene que darse por satisfecho con la enunciación de metas y por lo demás tiene que construir sobre el automanejo de las personas, en otras palabras, tiene que dejar administrar el alcance de las metas de un modo descentralizado, a las personas.” WAS SCHUTZ DAS STRANFRECHT: Rechtsgüter oder Normgeltung? Citado por APONTE Op. Cit. Pág.33
[42] Ibíd. Pág. 34
[43] Op. Cit. Pág. 35
[44] Cabe aclarar, desde ya, que el profesor citado a pesar de utilizar el concepto de co-culpabilidad en esta cita, el no lo considera un criterio apropiado para valorar político-criminalmente el grado de selectividad del Derecho Penal, por entenderse de este concepto que debe tratarse de manera más dura a las clases dominantes, que a las clases menos favorecidas y por presentar a estos últimos como los más propensos a delinquir. De esta manera, el profesor ZAFFARONI presenta al estado de vulnerabilidad como el concepto político criminal más apropiado para tener en cuenta la selectividad del derecho penal en la categoría dogmática de la culpabilidad, tema que se tratará en el capitulo que desarrolla la propuesta garantista.
[45] ZAFFARONI, Eugenio Raul; SLOKAR Alejandro; ALIAGA, Alejandro. Manual de derecho penal. Parte general. Ediar S.A. 2005. Buenos Aires. Pág. 509
[46] Ibíd. Pág. 509
[47] Ver BUSTOS RAMIREZ, Juan. Control Social y Sistema Penal Op. Cit. Pág. 534
[48] MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit. Pág. 422
[49] AMBITO JURIDICO. El terrorismo internacional se puede combatir con el derecho penal del enemigo. 19 de Junio al 2 de Julio de 2006. Pág. 23
[50] Ibíd.
[51] Op. Cit.
[52] Op. Cit.
[53] Op. Cit.
[54] Ver Op. Cit.
[55] Op. Cit.
[56] Op. Cit.
[57] La primera se constituye “cuando las autoridades oficiales son provocadas y se desvían de manera radical e injustificada de los procedimientos judiciales y de la aplicación de la ley convencionales. Esto suele suceder cuando los políticos o autoridades encargadas de aplicar la ley comienzan a sentir que las salvaguardas constitucionales, que forman parte del imperio de esa ley lo que en realidad hacen es socavar su eficacia. Se han hecho llamados a favor de abandonar la moderación legal y el estado se ve arrastrado, progresivamente, hacia una zona gris de ilegalidad semejante a la que sirve de escenario a las acciones terroristas. En esencia, su sistema penal se politiza para convertirse en lo que Kirchheimer denomina un orden de “justicia política”, en el cual las reglas y los derechos consagrados en el principio del respeto a las garantías legales son voluntariamente mal interpretados, o bien, se hace caso omiso de ellas. En casos como estos, las órdenes de cateo y de arresto se obtendrían de manera ilegal (o no se conseguirían del todo) los cargos podrían presentarse sin pruebas suficientes, las confesiones se obtendrían por la fuerza y a los sospechosos se les negaría el acceso a los abogados, serían detenidos indefinidamente sin cargos formales y encarcelados sin necesidad de un juicio.”

La otra postura, se daría “cuando el estado rehúsa tomar una acción judicial, o aplicar la ley de forma decisiva, en contra de aquellos que amenazan al sistema legal. En este caso, la política preferida es basarse en procedimientos de conciliación y acomodamiento, esperando que, con el tiempo, los terroristas se vean motivados a adherirse a normas prácticas legales aceptadas. En otras palabras, se intenta “comprar” la ley y el orden internos mediante el apaciguamiento y la negociación, en lugar de imponerlo por medios extrajudiciales. Si bien estas iniciativas no padecen ninguno de los peligros mencionados anteriormente (es decir, represión excesiva), se debate su aceptabilidad, especialmente cuando lo único que se logra es socavar la seguridad pública y alentar futuras acciones terroristas.”[57] Como observa Wilkinson: “Si un gobierno democrático se somete ante movimientos extremistas y les permite subvertir y desafiar abiertamente las leyes, y establecerse virtualmente como un gobierno rival dentro del estado la democracia liberal se disolverá en una anarquía de facciones y enclaves competidores” Kirchheimer y Wilkinson, citados por MACLACHLAN, Colin. Terrorismo internacional en el cono sur. Revista occidental. Instituto de investigaciones culturales latinoamericanas. 1999. Págs. 147-148

[58] MACLACHLAN, Colin. Op. Cit. Pág. 170
[59] Ver Op. Cit. Págs 169-172
[60] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El enemigo en el Derecho Penal. Op. Cit. Págs. 244-245
[61] Ibíd. Págs. 246-247
[62] MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit. Pág. 406
[63] Ver  Op. Cit. Pág. 426
[64] Op. Cit. Pág. 426
[65] Ver. Op. Cit. Pág. 427
[66] Op. Cit. Pág. 425

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