martes, 19 de mayo de 2020

ANÁLISIS CRÍTICO DE LA SITUACIÓN CARCELARIA EN COLOMBIA Y EL COVID 19


ANÁLISIS CRÍTICO DE LA SITUACIÓN CARCELARIA EN COLOMBIA Y EL COVID 19



Este es un análisis realizado por los estudiantes del Consultorio jurídico de la Universidad Sergio Arboleda de Barranquilla, en la cual se hacen tres ensayos críticos sobre la difícil situación carcelaria en Colombia, y en especial, se trata el tema complejo de los derechos de los reclusos, y las medidas tomadas por el Gobierno del Presidente Iván Duque para tratar de sobrellevar la pandemia del Covid 19 en las cárceles del país.

El trabajo se dividió en dos partes, en la primera, se elaboraron unos videos introductorios al tema, y la segunda parte, contiene tres ensayos críticos realizados por los estudiantes: María José Duque, Oscar Fernández, Antuaneth Alarcón, Claudia Gómez, Laura Cervantes y Zanya Pineda.


1. VIDEOS:


CORONAVIRUS EN LAS CÁRCELES ¿SENTENCIA DE MUERTE?

https://www.youtube.com/watch?v=OGLSIX15y1c

POLITICA CRIMINAL Y POLÍTICA CARCELARIA EN COLOMBIA

https://www.youtube.com/watch?v=FVrJcLKdWWY
Por: Jorge Arturo Abello Gual.

INTRODUCTORIO DEL TEMA: LA POLITICA CARCELARIA Y EL COVID 19

https://www.youtube.com/watch?v=1njdS3NnaQA&t=11s
Por: Jorge Arturo Abello Gual.

CONTRA EL COVID Y EL HACINAMIENTO CARCELARIO

https://www.youtube.com/watch?v=GQEJyUZCX40
Por Claudia Gómez y Antuaneth Alarcón

HACINAMIENTO CARCELARIO Y EL COVID 19
https://www.youtube.com/watch?v=Resi1z1Pd3o&feature=youtu.be
Por María José Duque


3.  EL HACINAMIENTO CARCELARIO Y LA PANDEMIA DEL COVID 19, UNA REFLEXIÓN SOBRE LA PENA.


Por: Laura Cervantes Jiménez y Zanya Pineda Molina.

En el presente ensayo vamos a analizar y reflexionar sobre la situación de salud que enfrentamos hoy en día, como lo es la pandemia del Covid – 19, esto dirigido a la situación de hacinamiento carcelario que enfrenta nuestro país. Es decir, como este virus agrava la situación de los prisioneros en las cárceles del país, para el cumplimiento de la pena.

En primera medida, vamos a hablar sobre el hacinamiento carcelario y penitenciario en Colombia.
“Según las últimas cifras del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), existen 124.188 personas que están en condición de intramuros, pero según la capacidad que tienen las 132 instalaciones en el país, solo hay espacio para 80.156 reclusos, por lo que hay una sobrepoblación de 44.032. Las cifras han venido aumentando debido a que en el 2019 había 123.802 privados de la libertad y en 2018 la cifra era de 118.513.” [1](Rojas, D. 2020).

Según cifras del INPEC, el hacinamiento carcelario ha aumentado alrededor de un 54%. Esta crisis se viene presentando muchos años atrás, donde incluso se están violando derechos fundamentales como la honra, la vida digna, al no trato cruel e inhumano, a la salud, a la integridad, entre otros. Las condiciones de estas personas son precarias, pues tienen problemas de salud, alimentación, desarrollo de sus trabajos, falta de medidas sanitarias, etc. Además de la gran crítica que tiene la política criminal del país, pues la idea de “resocialización” a los reclusos ha sido poco viable y aplicable y los niveles de conductas punibles por parte de la sociedad no ha sido controlada. Incluso, una sentencia de la Corte Constitucional declaró esta situación como “estado de cosas inconstitucionales”, por motivo de corrupción, extorsión, violación a derechos fundamentales y la falla en la política criminal.

Con base en la situación de salud pública actual y con respecto a este tema de hacinamiento, el Estado ha tomado varias decisiones y medidas para con los centros penitenciarios y sus reclusos. Por medio de la expedición de decretos como el Decreto 546 del 14 de abril de 2020. Este decreto tiene como fin conceder el cumplimiento de las medidas de aseguramiento de detención preventiva en los lugares de residencia de los reclusos que se encuentran en centros carcelarios, es decir, ejecutar medida privativa de la libertad domiciliaria. Este decreto también regula los casos o situaciones que deben presentar estos reclusos para optar por esta medida, los cuales hacen alusión a tener enfermedades complejas que hacen vulnerable a las personas, como algún tipo de cáncer, VIH, diabetes, enfermedades pulmonares, enfermedades huérfanas, entre otras, teniendo en cuenta su historia clínica; aquellos reclusos mayores de 60 años; aquellas personas que por determinación médica tengan alguna discapacidad que les impida movilizarse; las personas condenadas o con medida de aseguramiento de detención preventiva, que se encontraran el centros carcelarios y penitenciarios por delitos culposos podrán optar por esta medida; las personas con penas privativas de la libertad de cinco (5) años; las personas que hayan cumplido el cuarenta por ciento (40%) de su pena privativa de la libertad en centros penitenciarios. Las personas que fueron diagnosticadas con el virus Covid – 19 en los centros carcelarios y penitenciarios, según disposición médica, se deberá evaluar qué lugar es adecuado para realizar el respectivo tratamiento.

También se debe tener en cuenta que, como requisito, los reclusos no deben incurrir en la lista de delitos que se establece en el artículo seis de este decreto. Estos delitos por su esencia son de gran riesgo para la sociedad, algunos de ellos son genocidio, homicidio (en varias modalidades), feminicidio, lesiones personales con pérdida funcional de un órgano o miembro agravados, lesiones causadas con agentes químicos, ácidos o sustancias similares, secuestro (en varias modalidades), desplazamiento forzado, constreñimiento ilegal por parte de Grupos Armados o Grupos Delictivos Organizados, trata de personas, tráfico de migrantes, tráfico de niños, niñas y adolescentes, violencia intrafamiliar, hurto (en varias modalidades), extorsión, contrabando (en varias modalidades), terrorismo (en varias modalidades), fabricación tráfico porte o tenencia de arma de fuego, corrupción de alimentos, productos médicos o material profiláctico, peculado, cohecho (en varias modalidades), soborno (en varias modalidades), espionaje, rebelión, etc. Cabe aclarar que, si los reclusos están cumpliendo penas privativas de la libertad en centros carcelarios por los delitos nombrados anteriormente, no podrán optar por cumplir tal pena en su lugar de residencia. Esta medida tendrá vigencia bajo el término de seis (6) meses.

En este mismo decreto también se contemplan los procedimientos que se deben seguir para solicitar la aplicación de esta medida, si el recluso está en detención preventiva o si está en prisión; las formas en cómo las entidades públicas, ya sea Ministerio de Justicia y Derecho, por medio del INPEC y la USPEC y jueces de conocimiento y de control de garantías van a coordinar la aplicación de esta medida; y otras facultades otorgadas a las entidades públicas encargadas del caso.

Ahora bien, si relacionamos estos dos importantes temas actuales y preocupantes para la sociedad, podríamos observar de dos formas. La primera, en una óptica desfavorable para la comunidad parte de que si estos reclusos que se les permita cumplir su pena privativa de forma domiciliaria, podrían violar las medidas como reclusos y como ciudadanos frente al Covid, y delinquir realizando conductas del mismo delito por el cual fueron condenados u otros delitos, es decir, cumpliendo su pena desde sus lugares de residencia podrían estar más propensos a cometer actividades delictivas, poniéndose en riesgo a ellos mismos, a sus cercanos e incluso a la comunidad. Sin embargo, también hay que analizar la segunda perspectiva, que es un poco más favorable para las personas reclusas, pues en estos centros carcelarios podrían estar propensos a adquirir este virus y estar en riesgo de muerte. Y no solo podrían correr este riesgo por el simple contagio de Covid – 19, sino también por las pobres e insuficientes condiciones de las cárceles y de las condiciones en las que se encuentran los mismos reclutas en estos centros. En esta medida, podríamos analizar que este es un buen momento para el gobierno, para replantear sus políticas criminales con respecto a los centros carcelarios, pues esta situación solo es una “gran lámpara” que ilumina la gran crisis que sufre sistema penal. Esta es una oportunidad para tomar mejores medidas, y no es solo pensar que la construcción de cárceles o la inexistencia de estas son la solución; consideramos que se debe partir de la concientización social de no realizar conductas delictivas, pues si realmente se trabaja este tema en la sociedad, el problema carcelario podría ser resolverse como consecuencia positiva de esta medida. Con respecto a las penas impuestas, si bien es cierto para algunos estas penas no son suficiente castigo para los delincuentes, y no es para menos si hablamos de delitos como feminicidio o delitos contra menores, otros dicen que las duras penas no son la solución. Nosotras tenemos un punto medio: lo importante es atacar a la conciencia social, buscar estrategias públicas para que las personas no sigan delinquiendo, de ahí que la persona que delinque sea porque le place y no “por necesidad”, por ejemplo. Solo en ese caso, consideramos que las penas deben ser severas, pues son personas que quieren ocasionar daños a la sociedad. También se debe analizar el tema de la resocialización del condenado, pues la idea es que las personas no sigan delinquiendo una vez salgan de cumplir su pena, sino que hayan aprendido la lección y busquen retomar su vida con un nuevo comienzo.

Encontramos entonces que el Derecho Penal, a voces del humanismo que se pregona con la implementación del nuevo decreto, nos remite a los siglos XVII a XIX, donde unos de los grandes expositores de este nuevo movimiento fueron Bohmer, Montesquieu, Rousseau, Beccaria, entre otros, y justamente de este último debemos detenernos para realizar un análisis del sistema penal de nuestros tiempos con ideas que se exponen en siglos atrás.

Un vistazo al libro “Los delitos y las penas” nos muestra ese conjunto de normas que regulan una serie de comportamientos o hechos a los cuales se les debe imponer una sanción y lo caracteriza como fragmentario, liberal, judicial y garantista; cuando nos habla de las funciones de las penas nos coloca dos paralelos, uno es el justificacionismo y por otro lado el abolicionismo. El primero de ellos justifica la existencia de las penas y el último, hace una crítica a la existencia de las penas, interesante porque analiza algunos problemas sociales, como es el odio que genera a la sociedad, el rechazo en temas laborales y conformación de bandas criminales, es así como un recluso que haya incurrido en un tipo penal culposo, materialmente no tenía la voluntad de cometer el hecho que lo tiene en prisión, pasa algún tiempo con medida intramural y el resultado es un individuo con doctorado en asuntos delictivos, y es su mismo entorno por un periodo prolongado quien le da la experticia en otros campos antijurídicos que antes de encontrarse en esa posición desconocía completamente.

Por consiguiente, al aumentar las penas encontramos que se dispara la rentabilidad para los delincuentes, y ese ha sido el enfrentamiento más discutido en todos los tiempos, penas VS incremento del delito, porque a partir del siglo XIX se comienza a ver como se incrementaron la penas, tanto así como nuestro anterior código penal, al que tenemos en vigencia, aumentaron delitos y en general aumentaron las penas, así mismo nacen y se organizan grupos criminales como bandas, dado a la rentabilidad que les producía delinquir, y el fin último de la disminución de los delitos no se materializa.

El análisis que se quiere aplicar en este punto de nuestra historia es el que por años el autor mencionado ha hecho énfasis: aumentar las penas lo que busca es aumentar la economía delincuencial, aumenta la sed de ese homicida o violador por cometer el hecho, y es algo ilógico pero eso mismo es la psiquis de quien comete el delito, es así como por un homicidio antes le pagaban quinientos mil pesos, ahora por la pena aumentar, el mismo delincuente subirá la tarifa a un millón y más personas se suman a este que para ellos es un negocio, ahora bien, las personas que son condenadas por narcotráfico, su objeto social era este, lavado de activos entre otros, pero esta persona solo dirige, quizás materialmente no ha llegado ni a lesionar a otro individuo, que peligro puede ser para la sociedad, nuestros mandatarios no se han dedicado analizar a fondo cada conducta, y la peligrosidad de a quien condenan.

La psicología criminal estudia las conductas delictivas, los tipos de delincuentes y el fenómeno de la delincuencia en el ámbito de la sociedad, si lo unimos con una política criminal efectiva, el resultado debe la eficacia de las penas, en Colombia encontramos escuelas criminales, donde en lugar de disminuir la agresividad, concientizar al individuo del hecho dañino, aumentar sus relaciones interpersonales, lo que vemos en la realidad es tratos inhumanos, hacinamiento, desnutrición, la palabra miserable se queda un poco corta, al encontrarnos con la cruda realidad que sin olvidar que son personas, viven dentro de una celda diminuta, sin las condiciones necesarias; un derecho fundamental es la libertad, y estos seres humanos ya no cuentan con este privilegio que nos otorga un estado social de derecho.

En conclusión, consideramos que esta pandemia sólo vislumbra una vez más un problema de muchos años, que debe aprovechar el gobierno para, entre otras cosas no menos importantes, reconocer y estudiar formas, métodos, mecanismos o estrategias para mitigar esta crisis carcelaria, también para establecer estrategias para tratar de acabar con los altos niveles de delincuencia, mejorar estrategias para la resocialización, en teoría, que el estado establezca una respuesta asertiva a las condiciones que se están materializando y las consecuencias de las políticas criminales ya adoptadas, es así como una recolección de datos en la aplicación de cada política aplicada por el Estado en consecuencia a las nuevas necesidades y los resultados que estas han arrojado, es cierto que lo que se busca es la garantía y protección de los intereses esenciales del consolidado, pero hay que avanzar con las nuevas tendencias que arroja el mundo en cuanto a la racionalización de la pena que son teorías antiquísimas y que los efectivos resultados los vemos en países europeos como España.



4.  CRISIS DE LAS PENAS

Por: Claudia Gómez y Antuaneth Alarcón

Es muy acertado cuando se dice que el estudio sobre los fines de la pena, la aplicación y su efectividad son unos de los temas más estudiados en el ámbito penal, ciertamente esto se da gracias a que existe una incongruencia entre la teoría y la aplicación de la doctrina, las leyes y la realidad de lo que se vive frente a la pena. En países como Colombia la pena no cumple sus funciones como la resocialización o la no reincidencia, sumándole a esto, las precarias e inhumanas condiciones por las que tiene que pasar en reo en las cárceles. Una vez escuche mencionar que 10 años en una cárcel colombiana, equivale a 20 años en una prisión de otro país. Una fuerte declaración, pero muy cierta, dado que, las personas que ingresan a los centros penitenciarios se enfrentan a una falta y garantía total de sus derechos fundamentales, incluso como reos.

La realidad  nos deja ver que es necesario que se replantee el sistema que tenemos, considerando un estudio del sistema completo, que va desde la dogmática penal hasta el procedimiento penal; una reconsideración muy válida frente la eficacia ,ya que, los años y las estadísticas nos muestra que los fines de la pena no están siendo cumplidos o mediamente cumplidos  y que se está deshumanizando al reo por las aflicciones que le generan el estar privado de la libertad en condiciones que no son ni contemplados en muchos casos por los mismo doctrinantes sobre el tema.

La historia nos muestra que como seres humanos siempre hemos sido tendientes a la aplicación de castigos por los comportamientos tenidos, hoy llamados delitos, desde la ley del talión hasta nuestros días. Pero, debemos hacernos una pregunta importante, ¿Qué tan despiadadas, oportunas y eficaces han sido las penas que se han impuesto a través de la historia?, doctrinantes como Ferrajoli (2005), afirma que las penas aplicadas han sido más numerosas y feroces que la violencia que les ha producido el delito. Si es cierto que esta percepción ha cambiado a través del tiempo, hoy no vemos la tortura como ocurrió en la edad media, no se ve la pena de muerte o la crucifixión romana, no se habla de castigos corporales como el corte de algún miembro del cuerpo, incluso, en algunos momentos de la historia las sanciones eran aplicadas según el estatus y la solvencia económica de la persona. Por lo anterior, es posible afirmar que el sistema penal iba ligado con el pensamiento que más afín en ese momento determinaba la historia, otro ejemplo de esto, es cuando se produce en Europa el renacimiento bien conocido como al “era de las luces” en donde la cumbre era el pensamiento racional y se buscó en ese momento que se humanizaran las penas.

Con el nacimiento del Estado de derecho aparece el principio de legalidad, la primacía de la ley como principio fundamental en el Estado, aquí, se da la configuración de la escala de las penas, se distinguen los delitos y se actúa bajo la premisa de que las penas en tiempo debían ir acorde a los delitos cometidos. Pero, con el surgimiento de la edad moderna se busca eliminar del derecho penal las aflicciones para privar al reo de ciertos derechos contemplados en la ley. Una concepción que en la realidad ha sido muy desfavorable para el reo porque, en la imposición de la pena, no se garantizan sus derechos, incluso derechos personalísimos dadas las condiciones por las que el reo va a vivir en la cárcel ya que, la pena por excelencia es la que priva de la libertad a la persona. 

En Colombia cuando se ha intentado hacer cambios en el sistema en pro de los reos y sus derechos- uno de ellos el debido proceso dado que no tenían condena determinada- los medios de comunicación han sido un problema porque, los colombianos asimilamos la seguridad con la encarcelación de las personas que cometen actos delictivos. Los medios socializan de manera negativo este tipo de cosas que son y van completamente acorde al sistema penal; en este punto, creo fielmente que le se le debe exigir cierta responsabilidad a los medios de comunicación frente a temas que hablan sin pleno conocimiento, ya que, los medios hoy en día muestran una forma de ver el mundo y nunca falta la persona que les cree todo lo que dicen, publican o escriben.

Una máxima frente al tema de la crisis carcelaria en Colombia es que se debe resolver, se deben buscar alternativas más allá de que sean innovadoras, tienen que ser posibles, licitas y reales, sin dejar de lado el trabajo en la conciencia colectiva de las personas sobre la concepción que todo se soluciona enviando a una persona que comete un delito a la cárcel. Se debe abrir el catálogo de delitos tipificados en el código penal y ver cuál de ellos en lugar de la medida de aseguramiento se le puede dar una sanción económica, muchos doctrinantes no están de acuerdo con esto, pero la realidad es que duele y confronta cuando una acción hace que se toque el bolsillo. Otra opción posible y licita es mirar que conductas pueden ser resueltas por medio de los mecanismos alternos de solución de conflictos muy regladamente vale aclarar.

Si estas iniciativas son llevadas a la realidad estaríamos contribuyendo a la disminución de la sobrepoblación carcelaria ya que, en Colombia esta cifra de hacinamiento carcelario real según el INPEC equivale a un 53%;  y a la constitucionalización del derecho penal en Colombia. La Corte Constitucional menciono en la Sentencia T-153 de 1998 que la situación carcelaria era completamente inconstitucional y es claro que si la Corte decidiera nuevamente evaluar este tema 22 años después se pronunciaría de la misma manera e incluso, ampliara la gama de la violación de los derechos fundamentales. Una precisión sobre el tema es que las penas privativas de la libertad no se van a acabar, son necesarias, pero, si pueden disminuir el ingreso por delitos menos graves que hoy en día son encarcelables.

Decreto 546 del 14 de Abril

El Estado ha tomado una serie de medidas que contribuyan al aislamiento social para evitar el contagio del coronavirus; no obstante el hacinamiento carcelario es un fenómeno que de entrada contrarresta con el impacto negativo de la pandemia del COVID-19; por esto el Decreto 546 de 2020 dispone una serie de normas relativas a la descongestión de los establecimientos penicitarios y carcelarios, a través de la excarcelación con el fin de reducir el riesgo de la propagación del coronavirus de los internos en prisión y no se encuentren tan expuestos en zona de peligro. Es importante tener en cuenta que uno de los fines de la pena es proteger y velar por la garantía de los derechos fundamentales del reo, su vida y su salud, por tanto el Estado debe tener control sobre las personas privadas de libertad.

La norma especificó los beneficiarios y el respectivo proceso de excarcelación. Dichas medidas son relativas a la detención preventiva (medidas de aseguramiento) y prisión domiciliaria (personas condenadas a penas privativas de libertad). Los beneficiarios son:

a) Condenados a penas privativas de la libertad de hasta cinco años de prisión.
b) Quienes hayan cumplido el 40 % la pena privativa de la libertad en establecimiento penitenciario, atendidas las respectivas redenciones a que se tiene derecho.
c) Personas que hayan cumplido 60 años de edad.
d) Personas condenadas o que se encontraren con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento penitenciario y carcelario por delitos culposos.
e) Personas con enfermedad (es) que afecte o ponga en peligro su vida y su salud, tales como Diabetes, enfermedad renal, hepatitis, artritis, hemofilia, cáncer, VIH, enfermedades autoinmunes, etc.
f) Madre gestante o con hijo menor de tres años de edad dentro de los establecimientos penitenciarios.
g) Personas con movilidad reducida por discapacidad debidamente acreditada.

En cuanto al procedimiento para condenados y para los que se encuentran bajo medida de aseguramiento el Inpec se encargará de velar por el cumplimiento de los requisitos y remitirá esas personas a los juzgados de ejecución de penas (juez competente) y el juez respectivo ordenará la prisión domiciliaria transitoria, no sin antes haber solicitado a la Fiscalía los datos particulares de cada persona y los documentos que considere necesarios. El Inpec por su parte se encargará de llevar el listado con los nombres de las personas, el cómputo de la pena, los certificados médicos y otorgarlo al juez dentro de un plazo máximo de cinco días. Las audiencias no serán públicas y a su vez son susceptibles de recurso las respectivas actuaciones judiciales del juez. Para los diagnosticados en las cárceles o establecimientos penitenciarios con Covis-19, el Inpec se encargará de trasladarlos a las instituciones de salud para darle el respectivo tratamiento a la enfermedad.

Los delitos que quedan excluidos de excarcelación con sus respectivas modalidades, agravantes y atenuantes son: los relativos al genocidio, al homicidio, desaparición forzada, feminicidio, lesiones personales, el secuestro, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de migrantes, constreñimiento ilegal por parte de miembros de Grupos Delictivos Organizados y Grupos Armados Organizados, tráfico de niños, niñas y adolescentes, hurto calificado, uso de menores de edad para comisión de delitos, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, amenazas contra defensores de derechos humanos y servidores públicos, contrabando, terrorismo, concierto para delinquir, asesoramiento a grupos delictivos organizados y grupos armados organizados, relativos a la fabricación y porte de sustancias peligrosas, alucinógenas, armas, minas antipersonal, corrupción de alimentos y medicamentos, peculado, concusión y cohecho, violación al régimen de compatibilidades e inhabilidades, enriquecimiento ilícito, sobornos. Si la persona fue condenada bajo modalidad dolosa dentro de los 5 años anteriores no gozará del beneficio de prisión domiciliaria.


Luego de tener clara la historia, el procedimiento penal colombiano, las medidas que son representativas en nuestro derecho penal interno y la crisis que estamos viviendo por parte de la pandemia mundial hemos llegado a conclusiones que deben ser exteriorizadas pues, muestran la necesidad de buscar soluciones viables en medio de estas dificultades. Consideramos que el gobierno nacional no ha tomado medidas que resuelvan la problemática del hacinamiento carcelario en medio del Covid-19 por tres motivos: el primero de ellos, es que el decreto presidencial no busca dignificar los establecimientos carcelarios. El segundo, es que las medidas de excarcelación no son lo necesariamente flexibles y conexas con la emergencia sanitaria que se vive en el país. Y, por último, equivale al problema que no es generado en su totalidad por la pandemia, sino que, es un problema forjado por el sistema penal per sé, y es el incumplimiento de los principios de necesidad, debido proceso, razonabilidad y proporcionalidad, que aplicados en contenido y alcance evitarían el hacinamiento que hoy se vive. El gobierno no ha tenido en cuenta que indiscutiblemente unas medidas adecuadas en las cárceles no acaban ni evitan el problema, pero si lo reducen, por tanto consideramos que también es de suma importancia reconocer el papel de otras medidas que en esta época pueden ser protagonistas tales como la libertad condicionada y la vigilancia electrónica, que permitan cumplir con los principios de la pena, sus funciones y lo más importante en estos momento; enfrentar y sobrellevar la crisis que vivimos.  

5. EL HACINAMIENTO CARCELARIO Y LA PANDEMIA DEL COVID19, UNA REFLEXIÓN SOBRE LA PENA

Por: María José Duque y Oscar Fernández

El presente ensayo, analiza un tema derivado de la crisis sanitaria generada por el COVID19 en Colombia, específicamente en la población carcelaria, la cual ha sido una de las más frágiles y débiles ante una eventual infección colectiva debido al hacinamiento elevado y las condiciones precarias en las que pagan sus condenas penales.

Un antecedente importante a desatacar en el escrito, es que desde hace años son diversas las variables asociadas a los errores que se cometen en el sistema penal y penitenciario Colombiano, que bajo una arista de la excesiva aplicabilidad del sistema retributivo y punitivo, la intención más evidente es hacer pagar los delitos sólo con cárcel, lo que ha generado un aumento exponencial de presos en las cárceles, reflejados en hacinamiento alto (videos observados), baja condición de vida, nula resocialización y lo más paradójico un sistema penal estático que no se adapta a la realidad que otras naciones de mundo ya aplican con la despenalización de ciertos delitos.

Bajo el contexto anterior, la tesis argumentativa que planteó es que “El sistema penal colombiano es errático en cuanto a las penas de la mano con la cárcel como único método de penalización, dado que muchos delitos se les podría dar otro tratamiento, a su vez el sistema penitenciario es corrupto, débil y las políticas de resocialización no son tenidas en cuenta, lo que genera un caos del sistema en doble vía, por que por un lado las cárceles se llenan cada vez más, el que entra está diseñado para no salir y por otro lado se crean leyes con sanciones penales más altas, en consecuencia seguirá el desequilibrio en las cárceles mientras no se plantean mejores alternativas. “El Covid19 forjo a tener una visión más aguda del problema”.

En consecuencia de lo anterior debe generarse  la búsqueda de un mayor equilibrio en las penas del sistema penal colombiano; el efecto de políticas erradas del sistema penitenciario es evidente en las cárceles, se supone que con leyes como la de Justicia y Equilibrio en las penas, se lograría mucho, pero en realidad los resultados demuestran que la resocialización es baja y ello demuestra lo equivocado del sistema de negociación, es decir, deberían entrar todos los actores en la misma, pero no ocurre así, luego allí es donde se concentra la dificultad de la misma, la coyuntura es que son muchos los actores y las acciones no son definitivas.

Así la tarea debería ser la de revisar los avances del actual proceso de equilibrio en las penas tienen que pasar por la política, incluso se ha especulado respecto de hacer un juicio político a quienes lo han promovido, sin embargo, el equilibrio en las penas es un anhelo de todo mandatario, todos desean lograr la gloria y pasar a la historia, pero para que ello sucede la política en general deberá ajustarse a la realidad que se enfrente.

La política ha dividido más al país en vez de unificarlo en el actual proceso de equilibrio en las penas, en el actual sistema los internos  (presos) conviven en condiciones de sobrepoblación carcelaria, sin condiciones dignas de vida, poco acceso a la salud, educación y sumados en un abandono estatal comprobable, en sí, se les presentan problemas complejos, relacionados con su vida misma, complejidades en sus vínculos de amistad o afectivos con sus familias, compañeros de celdas, guardias, sociedad en general,  que hacen de su vida una constante desesperanza y desmotivación generalizada. Muchos internos no son visitados por su familia o poseen problemas con las mismas, son aislados sociablemente, generando en ellos, una distancia considerable hacia un proceso de regeneración social, humana y familiar.

Destaco los siguientes argumentos para soportar la tesis argumentativa anterior:

·         La política criminal no es eficaz y no es adecuado al entorno del país; en esencia existe un desborde en la capacidad de las cárceles, todas están sobre pobladas, con condiciones inhumanas que distan de generar garantías dentro de un Estado Social de Derecho. El actual sistema retributivo y punitivo es errado, pues a un delito se retribuye una pena, ello genera una mayor estadística de las personas que ingresan a las cárceles.

·         La resocialización es nula, allí está la gran falla del sistema penal colombiano, sumado a ello la capacidad de inversión del Estado Colombiano es poco. Estadísticamente entra más que los que salen, el que entra quizá está diseñado para que se quede siempre. En síntesis, los condenados están a la de Dios, no basta con estar en condiciones infrahumanas o a merced del Covid19, sino que la espera a la mejora del sistema penal y penitenciario, parecen un sofisma de largo plazo.

·         El Decreto 546 de 2020 por medio del cual se adoptan medidas para sustituir la pena de prisión y la  medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimientos penitenciarios y carcelarios que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19, quedo corto y su alcance se dio por la pandemia (ironía jurídica), este decreto en realidad debió expedirse desde hace años, dado que la política penitenciaria es errada de la mano con el enfoque del sistema retributivo y punitivo vigente en Colombia. Luego, la pandemia llega a obligar a una solución idónea, retando al Estado Colombiano a replantear el actual sistema de penas que sólo suma  más y más personas, generando violaciones en los derechos fundamentales de los sindicados además de no ser efectiva la resocialización de los sindicados.

·         El aumento de penas no ha servido para lograr reducción de los delitos, ello genera es que la política criminal sea desacertada, dado que la cárcel es el castigo imborrable, pero que se deben plantear mejores garantías de los derechos fundamentales.

Un aspecto para tener en cuenta y que trabaja en línea con los argumentos anteriores es que en la actualidad se debe aplicar un modelo teórico en lo penal que aplique y redunde en beneficios para todo el sistema carcelario y la política del Estado Colombiano al respecto, se debe buscar una reducción de penas que no sólo estén motivadas por pandemias, y así lograr ese efecto deseado de reducción de hacinamientos en la mayoría de las cárceles colombianas.

En consecuencia, las penas deben ser revaluadas, construir equilibrio en las mismas juega un papel vital en la actual coyuntura socio económica y carcelaria, máxime porque los actores (la sociedad colombiana, sindicados, delincuencia común, sociedad civil, Estado) interactúan entre sí y los reclusos también hacen parte de esta problemática sin resolver. Bajo esa perspectiva es innegable que urge construir equilibrio en las penas en las cárceles de Colombia, pues sin ello, no se lograría el efecto social deseado y nunca se resocializaría un interno, situación que no se desea por parte del Gobierno central. La tarea de construir equilibrio en las penas en las cárceles no es fácil, sobre todo cuando existen mafias y grupos contrarios en ellas.

Es decir, las estrategias de búsqueda de equilibrio en las penas en toda Colombia se han planteado, pero quizás ninguna es efectiva ante la complejidad del problema, pero construir equilibrio en las penas en las cárceles es vital en la solución. El aumento de internos en las cárceles en los últimos años ha generado más violencia dentro de las mismas, la guerra se traslada a estos lugares.
Se podría concluir lo siguiente:

La Pandemia del Covid19, exhibe y ratifica una problemática compleja que venía desde hace décadas, el hacinamiento es alto, no se le han generado soluciones de fondo, pero lo más paradójico es que incluso ni las pandemias sanitarias son ajenas a los mismos, obligando una política de salud pública a influir en una de la pertinencia del derecho penal, la casa o un recinto por cárcel no es la solución a mediano plazo, se corren muchos riesgos desde la perspectiva que se vuelva a delinquir.

            El modelo de la justicia restaurativa es parte de la solución, aunque genera problema en países como Colombia, donde quizá se concibe que ya nadie se regenera (Error en el modelo carcelario).

            El Ministerio de Justicia entra en una encrucijada compleja, casos como la cárcel de Villavicencio con casi más de 100 contagiados por Covid19, evidencia que el sistema penitenciario es débil, que los controles no son los adecuados, de la mano que los proyectos de mejora y reforma al sistema, deben ser reajustados a las potenciales futuras pandemias que han de venir.

Las penas aplicadas mediante el actual sistema penal colombiano, generan una reflexión más de fondo, dado que quizá estas deberían ser reevaluadas, es decir, habrá alguna tipología de las mismas que quizá no necesiten que los sindicados estén en cárceles, en el devenir de la praxis del derecho y expertos juristas penales afirman que en Colombia algunos casos las penas son objetivas, razonables al delito penal; pero en otros casos muy subjetivas y fuera del ordenamiento penal colombiano, es decir se deben replantear las penas en general y reordenar el sistema penal actual.

El anterior estudio del sistema carcelario en Colombia nos lleva a tres conclusiones primordiales, la primera en Colombia la cárcel no debería el medio de castigo para todo delito ya que esta no soluciona el problema que la comisión del delito género, la segunda que la cárcel no previene la comisión de delitos en un futuro por parte de los delincuentes ya que no se les limita las herramientas que tiene en su poder para cometer delitos en un futuro, y la tercera es que el sistema carcelario no tiene la capacidad física para llevar a cabo todas la condenas privativas de la libertad que se dictan en Colombia lo que lleva a que este termine pagan un gran costo a causa de la mala ejecución de esta condenas y que no se logren los principios del sistema penal mismo.

REFERENCIAS

Abello Gual Jorge (2020). Política criminal y política carcelaria en Colombia. Video. YouTube. Disponible en la url https://youtu.be/FVrJcLKdWWY

Decreto 546 de 2020. Presidencia de la Republica. Bogotá (Colombia)
Por medio del cual se adoptan medidas para sustituir la pena de prisión y la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimientos penitenciarios y carcelarios por la prisión y la detención domiciliarias transitorias en el lugar de residencia a personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19.

Pinzón Quevin (2020). Coronavirus en las cárceles... ¿sentencia de muerte? - Testigo Directo Caracol. Disponible en la url https://bit.ly/2Yjh2yP






[1] Rojas, D. (25 de marzo de 2020). “El hacinamiento en las cárceles colombianas sobrepasa 54,9% según estadísticas del Inpec”. Asuntos legales. Recuperado de https://www.asuntoslegales.com.co/actualidad/el-hacinamiento-en-las-carceles-colombianas-sobrepasa-549-segun-estadisticas-del-inpec-2982618

sábado, 11 de abril de 2020

“LAS MANADAS” EN ESPAÑA: AGRESIONES SEXUALES GRUPALES.











EL CASO DE “LAS MANADAS” EN ESPAÑA: AGRESIONES SEXUALES GRUPALES.

          1.   CONTEXTUALIZACIÓN SOCIAL DEL CASO.

El caso de “las manadas” en España, es uno de los temas más aberrantes de los casos de violaciones y agresiones sexuales que ha enfrentado el derecho penal. El término de “manada” proviene del nombre del grupo de whatsaap al cual pertenecían cinco hombres, responsables de agredir sexualmente a una mujer. En ese chat grupal, los miembros compartieron los videos que tomaron de su delito, y que posteriormente fue utilizado como evidencia.

Las “manadas” hoy en día se denomina a una forma de agresión sexual, que incluye la participación de varios hombres en contra de una o más mujeres, que intimidadas por la cantidad, ceden por miedo a ser objeto de una práctica sexual grupal destructora de su cuerpo, su dignidad y su mente. Los perpetradores en cambio aprovechan su número y su fuerza para acceder al cuerpo de la mujer, a la que despojan de su ropa y la someten a realizar todo tipo de prácticas sexuales. Lo más grotesco es que se encuentran convencidos de que están haciendo una hazaña y en muchas oportunidades se graban.

Todo se inició con el caso de la manada de pamplona:

“La víctima fue dirigida por los procesados a un habitáculo de tamaño muy reducido, rodeándola. Al encontrarse en esa situación, en un lugar recóndito, con una sola salida, rodeada de cinco varones, de edades muy superiores y fuerte complexión, se bloqueó, no pudo reaccionar y sintió una sensación de angustia que le hizo adoptar una actitud de sometimiento y pasividad, determinándole a hacer lo que los procesados querían que hiciera. La víctima fue penetrada bucalmente, vaginalmente y analmente en diez ocasiones por los acusados”, según los hechos probados de la sentencia firme dictada por el Tribunal Supremo.”[1]

Otro antecedente brutal fue la manada de Manresa:

“Los hechos se produjeron el 26 de octubre del 2016 en una fiesta de Halloween celebrada en una fábrica abandonada de la capital del Bages. Uno de los acusados, conocido de la víctima, se la llevó a un lugar apartado, abusó de ella y animó a otros a hacerlo por turnos.”
En el caso de la Manada de Manresa, el tribunal da por acreditado que “la víctima, mientras se producían los hechos, y desde el momento antes hasta horas después de lo sucedido, se encontraba en estado de inconsciencia, sin saber qué hacía y qué no hacía, y, consecuentemente, sin poder determinarse y aceptar u oponerse a las relaciones sexuales que con ella mantuvieron la mayor parte de los procesados, los cuales pudieron realizar los actos sexuales sin utilizar ningún tipo de violencia o intimidación.”[2]
Y otro de los casos más sonados, fue el de unos jugadores de fútbol, que se llamó el caso de la manada de Arandina:

“El tribunal ha dado por probado que hubo tres agresiones sexuales con acceso carnal en forma bucal, respecto de la víctima, con intimidación ambiental por el hecho de haber actuado los tres acusados sobre la menor, en el piso de éstos, con la luz apagada y por sorpresa, sin que la menor pudiera reaccionar, debido a la diferencia de edad y complexión física de los acusados. Se ha tomado en consideración el testimonio de la denunciante, en cuanto resultó corroborado por los de aquellas personas más allegadas y por el informe psicológico.”[3]

Y el problema más grande, es que se ha generalizado o más bien se ha masificado la conducta, como bien lo señalan los medios españoles:

“Pero hay otras 'manadas'. Muchas, de hecho. El observatorio Feminicidio.net, a través de su proyecto 'Geoviolenciasexual', ha contabilizado nada menos que 125 ataques sexuales en grupo desde 2016 hasta julio de 2019. Y no se han limitado a contarlos, sino que han desarrollado un prolijo registro estadístico que permite conocer otros datos escalofriantes, como el hecho de que el 25 % de los agresores han sido menores de edad, al igual que el 38 % de las víctimas, entre las que incluso hay una niña de nueve años.

"Hemos registrado 59 agresiones sexuales múltiples en 2018, 41 más que en 2016 y 45 más que en 2017", aseguran desde el observatorio, señalando la preocupante "tendencia al alza" detectada en este tipo de delitos. "En lo que va de 2019 –añaden–, ya son 34 las agresiones sexuales múltiples conocidas".

Otros datos inquietantes desprendidos del estudio llevado a cabo por 'Geoviolenciasexual' tienen que ver con la grabación o registro audiovisual de las violaciones, la llamada 'pornificación': "El 12,8 % de las agresiones (16 de los 125 casos) fue pornificada: consta al menos una grabación o fotografía por parte de los agresores", indican desde el observatorio.”[4]

El tema que surge y que es preocupante, es el efecto de masificación de una conducta que además de ser un delito grave, su sanción no está generando la prevención general del delito, sino por el contrario que se replique a tal punto que se presentan más casos.

Entre las reacciones sociales muchas veces se encuentra la masificación de un conducta, como por ejemplo, si una persona aplaude, existe la propensión de que las demás que estén cerca terminen también aplaudiendo; igualmente, si en una multitud, una persona grita, es posible que las demás lo sigan, lo que igualmente puede ocurrir si alguien corre, y si está en medio de una multitud, lo más seguro es que varios reaccionen de la misma manera.  A veces, ese mismo efecto se puede producir en los delitos, donde varias personas observando el hecho delictivo de otro, se identifican y terminan realizando la misma conducta.

En el caso de las manadas en España, ha ocurrido el mismo fenómeno, pero el origen social de esta imitación tan peculiar, algunos expertos lo atribuyen a la pornografía:

Cree la experta que esto responde a "unos comportamientos aprendidos a través del relato pornográfico en el que se muestran infinidad de relaciones sexuales no consentidas y violentas". Eso, apunta, es una de las cuestiones básicas comunes: “Una cultura del sexo basado en un porno cada vez más violento, con menos comunicación, más enfocado a las prácticas en grupo y visualizado desde edades más tempranas”.

Además, apunta, “en general quienes cometen las violaciones suelen ser jóvenes”. Los cinco de Pamplona tenían entre 24 y 27 en aquel momento; en Manresa, entre 19 y 26, y uno de ellos 39. Tal vez esa “juventud”, alega Parrón, sea parte de ese otro elemento común, “la banalización de la violencia”. Para ellos, explica, “es parte de un juego, lo han visto demasiadas veces en una pantalla”.

Eso genera un cambio de patrón que indica Bárbara Tardón, investigadora y experta en género y violencia sexual, que tiene que ver tanto con los elementos de la pornografía actual, que reproduce todos los mitos que hay en torno a la sexualidad —la violencia vista como erótica, cosificación del cuerpo y de la mujer misma, el poder…—, como con “la ideología del momento, el contexto social y el momento histórico”. En la violación ocurrida en los sanfermines de 2016, los cinco hombres pronunciaron frases como “me toca a mí” mientras se reían, hacían fotos y grababan vídeos; en Manresa, la orden del supuesto incitador a uno de sus amigos fue: "Te toca a ti, 15 minutos cada uno. No tardes".[5]

Igualmente, señala otro experto lo siguiente:

“El relato de la violación por turnos en la que seis hombres de entre 19 y 26 años agredieron sucesivamente a una joven que entonces tenía 14 años, aprovechando su estado de inconsciencia, revela mucho de lo que esos jóvenes entienden por sexo. No es casualidad que tanto este caso como el de la violación en grupo de Pamplona por parte de los cinco integrantes de la Manada, tengan como ingrediente central un comportamiento en el que los agresores se consideran con derecho de tomar el cuerpo de las víctimas como un mero objeto para sus desfogues. En el caso de Manresa fantasearon incluso, según un testimonio, con tirarla al río después de usarla.

Tampoco es casualidad que todo esto coincida con el hecho de que uno de los vídeos porno que figura entre los más vistos en Internet sea precisamente el de una violación en grupo. Diversos estudios han alertado de los cambios sociológicos que se están produciendo en torno a la pornografía, tanto en relación a los contenidos como a la forma de consumirla. La pornografía tiene cada vez menos erotismo y más brutalidad. Es cada vez más violenta y más interactiva, con el sometimiento de la mujer y su cosificación como ingrediente de la excitación masculina. La mujer reducida a un cuerpo reducido a su vez a un objeto destinado a dar placer, ese es el paradigma de la nueva pornografía.

Lo grave es que el primer contacto que muchos adolescentes tienen con el sexo es este tipo de pornografía. El promedio de edad en que los jóvenes llegan a la pornografía es de 14 años, pero uno de cada cuatro la ha consumido antes de los 13. La radiografía que hacen Carmen Orte y Lluís Ballester en su investigación Nueva pornografía y cambios en las relaciones interpersonales es alarmante, porque a través de esta pornografía los niños aprenden que la sexualidad no tiene que ver con la comunicación o el afecto, sino con el sometimiento y el poder. Si además quienes la consumen son niños ególatras, a los que no se ha inculcado la noción de límite, acostumbrados a tener lo que quieren en el momento, tenemos la combinación perfecta para que proliferen las “manadas”. Así las cosas, lo mejor que podemos desear para nuestros niños/as es que encuentren lo más pronto posible un amor que les quiera y puedan descubrir lo que tienen que descubrir lejos de los estereotipos de la pornografía.[6]

Aquí encontramos una explicación sociológica de este comportamiento que ya se puede considerar como un patrón delictual, promocionado por una desviación del comportamiento sexual, generado por una falla en la formación sexual de los individuos que podríamos catalogarlo con los siguientes elementos:

Primero, una distorsión de la realidad con el fetiche erótico, generado por una falsa percepción dada por la pornografía, donde convierte una violación en algo que genera placer en grandes proporciones.

Segundo, exalta la comisión de un delito con exhibicionismo, sexo grupal, sexo violento, y esclavitud sexual.

Tercero, convierten el delito, en un crimen pasional, en el cual el autor no mide las consecuencias de sus actos, sino la satisfacción de sus intereses pasionales, por lo que no siente arrepentimiento, y lo que siente es el placer de haber cumplido su deseo. Para los delitos pasionales, no existe pena que genere suficiente poder disuasorio, pues el autor, al hacer un balance de costo- beneficio, no mira los costos, sino solo el beneficio.

Cuarto, el hecho de grabar la violación masiva es una muestra de la inversión de valores. Un delincuente siempre busca borrar las pruebas de sus hechos. En los casos de las manadas, se encuentra que lo que buscan en graban su acto y mostrarlo como una hazaña personal. Aquí se ve con preocupación, que solo aquellos delincuentes convencidos de su causa, son los que buscan un reconocimiento por sus hechos, y quieren pasar a la fama.

Quinto, la degradación del respeto por el género femenino, la concepción machista y primitiva del hombre que plantea su superioridad sobre la mujer, y de la negación de reconocerla como persona. El acto sexual de manera grupal, por violencia, por intimidación, sometimiento y acorralamiento, simula una cacería ancestral de bestia, que busca el maltrato, la humillación y la cosificación de la víctima, destruyéndola moral y físicamente, al someterla a todo tipo de maltrato sexual. Esto es sin duda una forma una concepción filosófica de la vida primitiva que simula la esclavitud sexual de la mujer, basada en una lógica del enemigo traída del imperio romano, en la que la persona sometida a la esclavitud no tiene derechos, es una cosa, contra la cual se puede hacer cualquier tipo de agresión.

Sexto, tratar dicha conducta como si fuera un juego, risible, irresponsable. La normalización de una violación a tal punto que se ve como un juego, donde se viola de acuerdo con turnos, o se van pasando a la víctima como un balón de futbol, “pásamela”, “ahora me toca a mí”, “vamos, ahora es tu turno”, genera una alta impresión de maldad y a su vez de inmadurez mental, por un hecho que no solo es irresponsable, sino que es macabro, por todo el daño que le causan a la víctima.

Séptimo, también preocupa desde la perspectiva de género la polémica social, de expresiones como “ella no era ninguna niña”, “ella no era ninguna santa”, “ella se lo buscó”, “ella no debió estar en ese lugar”, “eso le pasa por borracha”, “esa niña se jactaba de haber estado con tres al tiempo”. Frases provenientes tanto de hombres como de mujeres que atacan a la víctima, por lo que le pasó, y minimizan los actos delictivos de los perpetradores, lo cual fomenta más la inversión de los valores, pues justifican al victimario, y desacreditan a la víctima. Los efectos sociales de estas frases fomentan una cultura de violación, de maltrato de la mujer, y retornan a modelos de esclavitud sexual como el de la época romana.

Octavo, la reacción feminista al maltrato y humillación del género, ha sido importante con este caso de “las manadas”, la expresión “no es abuso es violación”, ha sido la frase emblemática en el debate español de cara al tratamiento que se ha exigido de la justicia frente a estos casos. En el fondo, se busca un trato ejemplarizante de la pena para aguantar la avalancha de casos que hoy suman más de cien, pero más al fondo, se debe evidenciar la búsqueda de no minimizar las agresiones sexuales en contra de las mujeres por un tema técnico, que encubre un trato preferencial a los hombres que realizan este tipo de conductas.

Y así como el feminicidio es una respuesta a la matanza de mujeres por su hecho de ser mujer, los casos hoy denominados “las manadas”, no son otra cosa que otro ataque directo a la dignidad y al ser mujer, a través de violaciones grupales, que incluyen la agresión sexual, la humillación y la destrucción física y emocional de la víctima, a tal punto que se cosifica su ser para convertirse en un objeto y en una esclava sexual, sin más derechos que soportar los vejámenes a los que se somete.

Noveno, desde el punto de vista de la victimología, las agresiones sexuales, hoy denominados manadas, generan una mala percepción de la mujer y unos preconceptos bastante complejos. Por una parte pasa como modelo de víctima, la mujer “libertina”, de ahí las expresiones “ella no era ninguna santa”, y hay quienes van más allá con etiquetas y sentencian “era una puta”. La libertad sexual es un derecho de todo ser humano a escoger con quién, dónde, cómo y cuándo tener una relación sexual, y ello implica, que no solo los hombres tienen ese derecho sino también las mujeres.

Precisamente, en el caso de la manada de Arandina, mucha gente del pueblo atacó más a la víctima que a los victimarios, por ser éstos jugadores de fútbol:

“Una vecina se acerca: “Ella no era ninguna santa”, suelta de forma espontánea y añade que la menor se jactaba de haberse acostado con tres chicos de la Arandina.

(…)

Poco a poco, Aranda fue despojándose de la atención mediática, hasta que este mismo sábado, 200 personas se manifestaron en la Plaza de la Constitución para defender la presunción de inocencia de los jugadores. La protesta, convocada por las redes sociales, pedía justicia y cargaba contra la “manipulación de los medios de comunicación”. Algunas voces aisladas salieron en defensa de la víctima. “El pueblo con los ídolos tiene muchísima más tolerancia. A los ídolos se les acepta y no se les juzga nunca. Los futbolistas son ídolos indiscutibles, un ejemplo de vida para los jóvenes”, opina Manuel Mandianes, antropólogo del CSIC y autor de El fútbol no es así. Aunque no sean tan famosos, Mandianes ve similitudes entre el caso de la Arandina con otros en los que jugadores investigados por haber cometido un delito, fiscal en el caso de Messi, o de maltrato en el de Rubén Castro, han recibido el apoyo de parte de su afición. “Dentro de su mundo son famosos. Se puede comparar a nivel micro”, asegura el experto.”[7]

Desde el punto de vista de la cultura machista, si un hombre es libertino, es objeto de admiración, pero si una mujer es libertina, es objeto de reproche, así las cosas, frente a los derechos debe existir una igualdad, pero frente a la cultura social, hay un modelo de desigualdad, en el que se premia a los hombres, y se castiga a las mujeres, y ese modelo se termina divulgando como un dogma, proveniente del machismo, que las mismas mujeres lo asimilan como si no existiera otra opción, por temor a ser rechazadas. La moral, la ética, las concepciones religiosas, las costumbres y los modelos culturales concebidos justifican una diferencia de trato entre hombres y mujeres, respecto de la libertad sexual, que no se encuentra en el derecho, es decir, el derecho no distingue entre la libertad sexual entre hombres y mujeres, y por lo tanto, el ejercicio de un derecho como lo es la libertad sexual, no tiene ni las restricciones, ni los castigos, ni las retribuciones que le son impuestas a las mujeres desde el punto de vista social.

Otro punto que se encuentra con la victimología, es el preconcepto o idealización de que las agresiones sexuales son sufridas por mujeres que se colocan en riesgo, ya sea porque deambulan solas por la calle a altas horas de la noche, porque ingieren bebidas alcohólicas o drogas, o porque viven acompañadas de muchos hombre, o frecuentan muchos lugares nocturnos. El efecto de estos preconceptos, proviene nuevamente de la cultura machista, donde se busca generar en el grupo de mujeres varios mensajes intimidantes: “si tú haces esto, te puede pasar esto”, “estos lugares no son para mujeres”, “mira lo que pasa si estás sola”, “estas cosas no las deben hacer las mujeres”, “los hombres son malos, cuídate de ellos”. Estos mensajes limitan los ámbitos de desarrollo de las mujeres a través del miedo y el temor, de que están haciendo las cosas mal, y por ello, les pueden pasar cosas malas. Lo único cierto, es que los que están mal son los violadores, y las violaciones le pueden ocurrir a cualquier mujer, e incluso a cualquier hombre, niña o niño, que se tope con algún violador en su vida, incluso en su propia casa –donde más se dan las violaciones-, bajo el cuidado de sus padres; en el trabajo, bajo presión de un jefe; en el colegio o en la universidad, por un profesor o por un compañero; en el ejército, por un superior; en la comunidad religiosa, por un miembro o director de la misma. El gran riesgo es toparte con un violador, y no identificarlo a tiempo, para salir corriendo o más bien, tomar las medidas para neutralizarlo, antes de que actúe, o inicie a revelarse su instinto predador. Precisamente los estudios de victimología en estos casos, no deben estar dirigidos a definir qué deben o que no deben hacer las mujeres, sino cómo pueden las víctimas evitar o neutralizar a los delincuentes sexuales.




         2.   ASPECTOS DOGMÁTICOS DEL DERECHO PENAL

2.1.      EL CONSENTIMIENTO EN UN CONTEXTO DE INTIMIDACIÓN.

El primer aspecto dogmático que se debatió en este tema de las manadas fue el consentimiento. En el primer caso, de la manada de pamplona, el debate que se dio entre la fiscalía, la defensa y los jueces fue, si hubo o no consentimiento de la víctima, que luego de haber sido tomada por sorpresa por 5 hombres, la introdujeron en un espacio reducido, donde le quitaron la ropa y realizaron en grupo y en su contra todo tipo de actos sexuales.
La defensa por una parte, alegó que la mujer no gritó, no pidió auxilio, no dijo no, y que sus clientes, no ejercieron violencia para someter a la mujer. También argumentó con base en lo dicho por alguno de los procesados, que la mujer los denunció porque luego del hecho, se había sentido usada y abandonada.

Por su parte, la fiscalía alegó como lo expuso la víctima, que la mujer fue intimidada por cinco hombres, que el miedo la paralizó y que asumió una postura sumisa, para evitar ser agredida de peor manera por todos los hombres.

La sentencia de primera instancia, consideró que existió un abuso y no una agresión sexual, pues no existe evidencia de que los autores utilizaran una violencia en contra de la víctima. Por su parte, el Tribunal Superior de España si consideró la violencia por colocar a la víctima en un ambiente de intimidación expresa, donde no podía expresar su voluntad, ante el miedo que le causó enfrentarse a cinco hombres:

“El Supremo cree que la víctima sufrió una "situación intimidante" que hizo que ella misma "adoptara una actitud de sometimiento, haciendo lo que los autores le decían que hiciera ante la angustia e intenso agobio que la situación le produjo por el lugar recóndito, angosto y sin salida en el que fue introducida a la fuerza". Los magistrados consideran que los acusados se "aprovecharon" de estas circunstancias para atacar a la joven, que sufrió al menos "diez agresiones sexuales con penetraciones bucales, vaginales y anales".[8]

Sobre el tema, es importante la posición de la Dra. Patricia Faraldo, quién considera al respecto lo siguiente:

“Si a una persona la rodean cinco chicos de noche, borracha y, sin decirle nada, extienden la mano y le piden la cartera, siempre se va a considerar robo con violencia. Si le ocurre a una mujer y le piden relaciones sexuales, vamos a discutir si consintió o no. La violación debe ser un delito que se realiza sin consentimiento de la víctima y no contra su voluntad. Esto último obliga a analizar el comportamiento de la víctima siempre: ¿Se ha opuesto suficientemente? Y no centra la atención en el autor, lo importante es el comportamiento de él. Tiene que haber un cambio de paradigma. El silencio no es consentimiento ni debe ser interpretado como tal. Ante la duda, el hombre debe abstenerse. Si no está seguro de si ella consiente o no o si ella calla, que no la toque. Ese tiene que ser el mensaje y no el de ahora, que si ella calla, consiente.”[9]

En efecto, el consentimiento es la única frontera entre un acto sexual consentido y una violación. Para el código penal colombiano, existen cuatro tipos de violaciones, el acceso carnal violento artículo 206 del C.P., el acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir artículo 207 del C.P., el acceso en persona en incapacidad de resistir artículo 210 del C.P., y el acceso carnal abusivo en menor de 14 años artículo 208 C.P., todos estos delitos protegen la libertad, integridad y formación sexual de la conducta de acceso carnal –definida en el artículo 212[10], entendiendo la primera como la facultada para decidir, con quién, cómo, cuándo y dónde tener una relación sexual. Y  en el caso de la violencia, el mismo código establece la definición de violencia de la siguiente forma:

“Artículo 212A. Violencia. [Adicionado por el artículo 11 de la ley 1719 de 2014] Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, corno la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento.”

Aquí podemos encontrar, que el Código penal concibe como violencia, aquellos entornos de coacción que impidan a la víctima dar su libre consentimiento, e incluye la coacción física o psicológica causada por el temor a la violencia y la intimidación. En estos conceptos, se encuentra una protección hacia la víctima, en relación a valorar la ausencia de un sí, a través del silencio. Como dijo la Dra. Faraldo, no se trata de quién calla, está consintiendo la relación sexual, sino que hay que valorar las circunstancias que alrededor se dan, pues si existe un ambiente de intimidación, que le impida a la víctima dar voluntariamente el consentimiento, su silencio, se entiende como un no, y aún un sí, puede significar en este tipo de contextos un no, pues no es un consentimiento voluntario, exento de vicios de violencia.

Por otra parte, también se encuentra el caso  de la manada de Manresa, en la cual, se violó a una mujer que se encontraba en estado de inconsciencia, por parte de cinco hombres:

“En el caso de la Manada de Manesa, el tribunal da por acreditado que “la víctima, mientras se producían los hechos, y desde el momento antes hasta horas después de lo sucedido, se encontraba en estado de inconsciencia, sin saber qué hacía y qué no hacía, y, consecuentemente, sin poder determinarse y aceptar u oponerse a las relaciones sexuales que con ella mantuvieron la mayor parte de los procesados, los cuales pudieron realizar los actos sexuales sin utilizar ningún tipo de violencia o intimidación”.”[11]

En este caso, se planteó que por no existir violencia o intimidación el delito aplicable era el de abuso y no de agresión sexual, pues era evidente que la víctima ante su estado de inconsciencia, no pudo dar un consentimiento válido, no queda acreditada ninguna conducta de violencia o de estado de intimidación.

En Colombia, no habría ninguna discusión al respecto, puesto que el Legislador ha planteado la misma pena (de 12 y 20 años de prisión), para los delitos de acceso carnal violento, acceso carnal en persona en incapacidad de resistir, para el acceso carnal abusivo en menor de catorce años, y de acceso carnal en persona en incapacidad para resistir, asimilando la pena, en las cuatro situaciones, en las que se pueda presentar el acceso carnal, es decir, para el legislador colombiano, todos los accesos carnales delictivos tienen una misma pena. Por tanto, no hay diferencia entre quien viola a una mujer valiéndose de la violencia, o quién viole a una mujer que encontró en estado de inconsciencia, o que viole a una mujer a la que haya drogado previamente, o quién viole a una niña menor de 14 años.

En el caso español, se alega que la inexistencia de actos de violencia o de intimidación a la mujer, excluye un elemento típico de la agresión sexual, y por ello, configura el delito de abuso sexual, cuando no existe el consentimiento del sujeto pasivo. Por esta razón, se plantea la necesidad de una reforma en el Código Penal español para resolver el tema.

Desde el punto de vista dogmático, se debe volver a plantear en este caso que no se trata de un requisito o de una conducta más grave que la otra, lo cierto es que quién no puede valerse por sí mismo, por encontrarse en estado de inconsciencia, no puede oponer resistencia. Y ello puede ocurrir por muchas razones, ya sea porque la misma víctima ingirió cualquier droga o bebida alcohólica, o ya sea que el victimario le suministró aquellas sustancias. 

El punto clave sobre este tema, no es que si la víctima se colocó en riesgo, es que emborracharse o drogarse no es delito, lo delictivo es la violación que sufren estas personas, y que la sociedad considera como un castigo hacia la víctima y una atenuación para el victimario. Una violación mediante violencia no es más grave porque se haya vencido la oposición o defensa de la víctima, y las violaciones a personas en incapacidad de resistir o puestas en ese estado, son menos graves, porque la víctima, no se defendió, sino simplemente no pudo dar su consentimiento. El tema central en los casos de inconsciencia, es que la víctima no se defiende, porque no tiene la oportunidad de defenderse, y no tiene la capacidad de defenderse, que es lo que aprovecha el victimario para lograr su objetivo más fácilmente.

Tanto la violencia, como los diferentes estados de inconsciencia, son instrumentos para someter la voluntad de la víctima al arbitrio del victimario. No es que la víctima tiene una corresponsabilidad por colocarse en riesgo, al estar en estado de inconsciencia, es que el victimario realizó una conducta prohibida, que es el acceder carnalmente a una persona a la que en condiciones normales no hubiese aceptado voluntariamente tener una relación con él, aprovechándose de algún tipo de intimidación, actuación, engaño o treta.

Y precisamente, en muchos casos de violación, los victimarios antes de usar la fuerza, acuden a drogas o al alcohol para, someter la voluntad de la víctima, vencer su resistencia, y evitar ser descubiertos. Contemplar esta conducta de menor gravedad que una violación con violencia o intimidación, generando una doble victimización de la víctima, una por haber sido violada y otra por haberse colocado en situación de riesgo por ingerir alguna bebida o alguna droga, es un efecto discriminatorio y afecta la dignidad de la víctima, y justifica en parte la actuación del agresor, con la aplicación de una especie de circunstancia de atenuación, que de ninguna forma se justifica.


2.2.      LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN Y EL CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES.

En el caso de las manadas, se ha venido discutiendo la base de la autoría y la participación en los actos de violación grupal. Por una parte, en el caso de la manada de pamplona, se castigó a los perpetradores de la violación, como autores de agresión sexual en la modalidad de delito continuado, por el contrario, en el caso de la manada de Arandina, la condena se dio a cada participante, por la autoría de la violación realizada, y por la participación necesaria en el hecho de sus demás coparticipes.

Es obvio que la disparidad de criterios genere confusión en la sociedad frente a las condenas aplicadas:

“El ‘modus operandi’ es similar. Hombres jóvenes, en grupo, cogen a una chica, algunas con alcohol en su cuerpo, dos de ellas menores, la otra con 18 años, y entre varios la fuerzan a mantener relaciones sexuales no consentidas. Sin embargo, la disparidad en las condenas es llamativa. La última, la del ‘caso Arandina’, los tres exjugadores del club de Aranda de Duero, han sido condenados a penas de 38 años de cárcel; mientras que para los cinco de la Manada, la pena llegó hasta los 15 años, y para los otros cinco de la llamada Manada de Manresa se quedó en 10 años.”[12]

La razón de esta disparidad la explica el Tribunal Supremo Español, quién consideró un error en la tipificación realizada en el juicio de la manada de pamplona, que no pudo ser objeto de corrección en la sentencia emitida, por no ser objeto de recurso:

“El hecho de no haber sido condenados como cooperadores necesarios en las agresiones sexuales consumadas por los otros procesados, sino exclusivamente como autores directos en las que han sido autores materiales, aplicando la continuidad delictiva, lo que es discutible doctrinal y jurisprudencialmente en supuestos como el analizado en los que hay intercambio de roles, cuando un sujeto accede y otro intimida, para luego intercambiar sus posiciones, lo que normalmente ha sido subsumido por esta Sala en las normas concursales; no obstante, al no haber sido objeto de impugnación, el principio acusatorio impide que nos pronunciemos al respecto”[13]

En el caso de la manada de arandina, la judicatura aplicó la teoría de la complicidad necesaria de la siguiente manera:

“En este caso, la Audiencia ha tenido en cuenta la doctrina ya fijada por el Tribunal Supremo de agresiones grupales, que marcarán situaciones similares a partir de ahora. El alto tribunal define que “será cooperador necesario, no solo el que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno, aportando su esfuerzo físico para doblegar la voluntad opuesta de la víctima, sino también aquel o aquellos que respondiendo a un plan conjunto ejecutan con otros una acción en cuyo desarrollo se realiza una violación o violaciones, aunque no se sujetase a la víctima porque la presencia de varios individuos concertados para llevar a cabo el ataque contra la libertad sexual conlleva en sí mismo un fuerte componente intimidatorio mucho más frente a una única joven y en lugar solitario”[14]

En la primera tesis, se consideró como un solo hecho delictivo –una violación- perpetrada por varias personas, y todos en calidad de autores, pero de su propio hecho. Por el contrario, la segunda tesis entiende que por el intercambio de roles que se presentó, los actos se dividieron, y por ello, cada responsable responde como autor de su violación, pero también responde por la participación en los hechos cometidos por los demás, lo cual sin duda eleva el monto de la pena, y además, genera mayor prevención general de estos delitos por el monto de la misma.

Ahora bien, veamos la aplicación práctica de cada una de las teorías y sus dificultades dogmáticas.

Desde la teoría del delito continuado, se encuentra, que en los casos de las manadas, se presentan los requisitos de la coautoría[15]:

·         Acuerdo en común.
·         División de trabajo.
·         Importancia del aporte.
·         Dominio del hecho.

Sin embargo, la coautoría no es aplicable en los delitos de propia mano, en los cuales, el sujeto activo, debe cometer directamente el hecho, como ocurre en el acceso carnal, donde la acción solo puede ser cometida por quién realiza la conducta, es decir, quien realiza la penetración por vía vaginal, anal u oral. Por lo tanto, en esa línea, el autor sería quién accede, y los otros serían participes. En España, se encuentra la figura del cómplice necesario, que es aquel que realiza un aporte tan importante, que la conducta no se hubiese cometido. En el caso colombiano, no existe la figura del cómplice necesario, sino la del cómplice. Ahora bien, también habría que plantear la posibilidad del inductor o determinador, que es aquel que determina a otro dolosamente a realizar la conducta, que en el caso de las manadas, siempre existió una o dos personas que animaban a los demás a unirse a la violación grupal.

Sin embargo, la discusión no termina solo ahí, pues también existe la posición de garantía, que permitiría, la autoría por comisión por omisión, cuando una persona creando una situación antijurídica previa, como lo sería colocar a la víctima en estado de indefensión, y desnudarla para luego ser violada, adquiere la posición de garante, y teniendo ese deber legal, y estando en posibilidad de impedirlo no lo hace, respondería como si lo hubiese hecho. Y lo anterior, con base en el dominio sobre la evitabilidad del hecho de Schunemann[16], o con la teoría de la infracción al deber de Roxin[17], o con la teoría de la competencia por la institución de Jakobs[18], se generaría una autoría por comisión por omisión de los que colocan a la víctima en una situación de indefensión, y que ven a otro violarla y no hacen nada.

El problema que aquí se presenta es cómo debe entenderse la violación realizada por varias personas, a una sola víctima, alternándose los roles. Se puede entender que se trata de un solo acto que se realiza de forma fragmentada, o se debe separar cada violación, como un acto diferente.

Para que pueda entenderse como un solo acto, la única forma es plantear el hecho como un delito continuado[19], en el cual varias personas, fraccionan una conducta en varios actos, pero para ello, se requieren los siguientes requisitos:

  •   Un mismo autor, o pluralidad de autores.
  •   Una víctima o varias víctimas.
  •  Un fraccionamiento de la conducta en varios actos homogéneos, o mismo modus operandi, mismas circunstancias de modo, en un tiempo determinado.
  •  Un dolo global que agrupe a todos los actos como uno solo, que también incluye un plan de autor común y una división de trabajo, en caso de existir coautoría.
  •   Y que los bienes jurídicos no sean personalísimos (vida, integridad física, libertad sexual).
Aquí encontramos, que si bien es cierto, se puede encontrar que se presentan varios requisitos, como el acuerdo en común y el fraccionamiento de la conducta, con una unidad, de los hechos, y en circunstancias de modo, en un tiempo determinado, no se cumple con el requisito de ser bienes personalísimos.

Ahora bien, si alguien lanza una granada en contra de varias personas y mata a dos, y hiere a tres, se dice que hay un concurso ideal heterogéneo, en el cual se le imputa una sola conducta, que infringe varios tipos penales, es decir, se presentan dos homicidios y tres tentativas de homicidios. Si otras personas participan del acto serían coautores o cómplices de acuerdo con la importancia del aporte (si tienen o no dominio del hecho). Si tres personas se colocan de acuerdo para agredir físicamente a otra, se presentaría un delito de lesiones personales y todos serían coautores, si todos lo golpean. El problema con el delito de violación es que se parece al delito de lesiones, pues uno puede lesionar o violar varias veces a una persona, pero no se puede matar más de una vez a la misma persona. Pero a diferencia de las lesiones y del homicidio, la violación es un delito de propia mano, que no admite la coautoría. Por lo anterior, ¿cómo entender la violación de una persona, por parte de un grupo, como un solo plan de autor fraccionado en varias etapas, o como varios hechos realizados consecutivamente?

Como dijimos anteriormente la tesis de aceptar el delito continuado, es consecuente con aceptar que los delincuentes actuaron en coordinación, con un plan de autor, para realizar un acto fraccionado en varios, colocando a su vez un límite de punibilidad.

En la tesis de la autoría combinada con la complicidad necesaria, o la autoría combinada con la complicidad o con la determinación, o la autoría combinada con la autoría por comisión por omisión, es el desconocimiento del acuerdo en común para realizar un solo plan de autor que implica varios actos, y con ello, el riesgo de vulnerar el principio de non bis in ídem, (la prohibición de doble incriminación), y el principio de proporcionalidad de la pena.

Lo cierto es que como se dijo anteriormente, no es posible aplicar la teoría del delito continuado cuando se agreden bienes personalísimos, y en el caso de las manadas, la libertad sexual, no admitiría en principio la aplicación de un delito continuado.

Por otra parte, si una banda de delincuentes plantea hurtar un banco, y para ello secuestra a la hija del gerente para facilitar en hurto, pero además asesinan a dos guardias del banco, y violan a una cajera, pues todos los miembros de la banda, siempre que todo esté acordado dentro del plan de autor con división de trabajo, responderán por todos los hechos que realizaron conforme con su accionar, por tanto, responderán por el hurto, por el secuestro, por dos homicidios y por la violación, ahora bien, el grado de participación, es decir, que sean imputados como coautores o como cómplices dependerá de la importancia del aporte al hecho, y de su dominio del mismo. Entonces, si ello es viable, también será viable que se le impute a una banda de depravados, la violación que hizo, pero a su vez, su participación, en la violación que también realizó otro compañero y así, pues existe un acuerdo común permanente para realizar varias violaciones, que son delitos de propia mano.

Con lo anterior, no se vulnera el principio del non bis in ídem[20], puesto que este principio opere se requiere de:

  • Un mismo autor
  • Una misma víctima.
  • Mismo delito.
  • Y misma circunstancia de tiempo, modo y lugar.


Aquí no se aplica, la identidad del autor, y por ser el delito de violación de otro, es otro hecho que obedece a una circunstancia de tiempo diferente.

Igualmente, no es la misma situación el de un violador en serie, que viole en varias ocasiones a la víctima a la que tiene secuestrada y en incapacidad de resistir, a que sean varios los violadores, que acceden en diferentes momentos a la víctima, a la que han puesto en incapacidad de resistir. En el segundo caso, estamos hablando de varios hechos realizados por varias personas diferentes, en momentos distintos, y requiere de un trato diferente.

Ahora bien, esta tesis también nos llevaría a considerar también el tema de los abusadores crónicos, que se ensañan con una misma víctima, valiéndose de su posición como empleador, familiar, guía religioso, jefe, profesor, y accede tres veces por semana a su víctima de manera violenta, durante dos años, hasta que esta logra resistirse, liberarse de la violencia o denunciarlo. En estos casos, tendríamos que pensar en un concurso material homogéneo, y condenar al abusador, por cada acto de violación que hubiese cometido en contra de la víctima.

El único problema de esta tesis, es que aumentaría el tiempo de condena, y a su vez aumentaría la probabilidad de que el violador, asesine a la víctima para no ser descubierto, con la posibilidad a su vez, de que repita el modelo con otra víctima de reemplazo, y con la posibilidad también, de convertirse en un asesino en serie. No hay delincuente más peligroso que el que se enfrenta a una cadena perpetua o una pena de muerte, porque no tiene mucho que perder.

En Colombia, el artículo 211 del Código Penal, resuelve la controversia con una circunstancia de agravación de la siguiente forma:

ARTICULO 211. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando:
1. La conducta se cometiere con el concurso de otra u otras personas.

 

En este sentido, el Legislador Colombiano aparentemente plantea, que si existe una violación en la que concursen varias personas, la pena de la conducta se aumenta en una porción determinada. En todo caso a esta consagración contenida en la parte especial del Código Penal colombiano, que aparentemente resuelve la imputación jurídica, en caso de violación de una persona realizada por varias, tiene varias observaciones de tipo dogmáticas de la parte general:

  1. Cuando se trata de delitos sexuales, ellos se entienden que son delitos de propia mano, y no admiten la coautoría, por lo que si existe una violación de varias personas de forma intercalada o donde existe intercambio con la víctima, la imputación correcta, implicaría que quién accede a la víctima sería un autor, y el que colabora sería un cómplice, y al realizar el intercambio, el autor, se convierte en cómplice y el cómplice en autor. La segunda posibilidad en estas circunstancias, es que la autoría absorba la complicidad, es decir, que se aplique un principio de consunción, donde la conducta más grave absorbe la menos grave, y en esos casos, si una persona actúa como autor y como cómplice de una conducta, se le imputará la más grave, es decir, la de autor. Pero para ello, se requiere que se hable de un solo hecho y no de dos, es decir, que se entienda que una violación realizada por varias personas a una sola víctima, se entienda como una sola violación dividida en varios actos.
  2. Para poder convertir el acto violación en uno solo, se requiere hablar de un delito continuado, y el delito continuado no se aplica en bienes jurídicos personalísimos, es decir, la vida, la integridad personal y la libertad sexual, y por esta razón, en la dogmática, si varias personas violan a otra, no hay una sola violación, sino hay tantas violaciones como sujetos que hayan realizado la conducta. 
  3. Desde el punto de vista de la comisión por omisión, si tres personas colocan a otra en una situación de indefensión, ya sea por violencia o suministrando licor o drogas para accederla carnalmente, esa es una situación antijurídica previa que coloca a todos los participantes en una posición de garante, y que los haría responsables de cada violación que ellos cometieran por acción, pero los haría responsables por cada violación no evitada, como autores por comisión por omisión.
  4. La fórmula adoptada por el legislador colombiano, a pesar de tener estás críticas desde el punto de vista dogmático, si plantea una solución para evitar la prohibición de la doble incriminación, pues se podría decir que se está sancionando varias veces la misma conducta, y permitiría la racionalización de la condena, simplificando el debate de una tasación de la pena en una agravación, y no de una construcción dogmática compleja por vía de los concursos de conductas punibles, o de la comisión por omisión.

Ahora bien, la función simbólica del derecho penal en la prevención general del delito, si bien es importante, no es la única ni la mejor forma de prevenir los futuros crímenes, pues una sentencia condenatoria no borra la atrocidad cometida por los delincuentes, y por ello, es necesario un proceso de motivación ética y jurídica y de reeducación en la sociedad dirigida a los siguientes puntos:

  • No sobre-victimizar a la víctima, achacándole parte de la culpa del delito.
  • No enaltecer al delincuente, atenuar su culpabilidad, justificarlo, ni darle mucha publicidad, para que no se vuelva un mártir o en un ejemplo a seguir.
  • Reivindicar los derechos humanos y redefinirlos para su protección.
  • No alentar impulsos de venganza o enardecedores de la sociedad.
  • Debe existir un rechazo, y una exigencia a los órganos de justicia para una actuación rápida y eficaz.










[1] GUINDAL, Carlota. Manada, Manresa y Arandina: condenas dispares en violaciones grupales. La vanguardia. 16 de diciembre de 2019. Publicado en la siguiente página: https://www.lavanguardia.com/vida/20191216/472242485488/tribunal-supremo-manada-manresa-arandina.html
[2] Ibídem
[3] Ob. Cit.
[4] David Romero. El fenómeno de las 'manadas' en España: 125 agresiones sexuales en grupo en los últimos tres años. Actualidad. 19 de Julio de 2019, en la siguiente página web:  https://actualidad.rt.com/actualidad/321569-fenomeno-manadas-espana-agresiones-sexuales-grupo
[5] Isabel Valdez. Anatomía de dos ‘manadas’. Diario El país. 9 de Julio de 2019. España, en la siguiente página web: https://elpais.com/sociedad/2019/07/08/actualidad/1562607853_963405.html
[6] PEREZ OLIVA, Milagros. Del porno a las manadas. El país. Publicado el 8 de Junio de 2019 en la siguiente página web: https://elpais.com/elpais/2019/07/08/opinion/1562608449_234129.html
[7] DIARIO EL PAIS. La doble desdicha de la víctima de la Arandina. 19 de diciembre de 2017. https://elpais.com/deportes/2017/12/18/actualidad/1513634594_464661.html
[8] RINCON REYES. El Supremo eleva la condena a La Manada a 15 años: fue una violación múltiple, no un abuso sexual. El país. 22 de Junio de 2019. Publicado en https://elpais.com/sociedad/2019/06/21/actualidad/1561109434_286735.html
[9] FARALDO, Patricia. Entrevista en el diario el País de España, realizada por Pilar Alvarez. “Esto es proteger menos a las mujeres que beben y quedan inconscientes”, el 1 de Noviembre de 2019. Publicada en la siguiente página: https://elpais.com/sociedad/2019/10/31/actualidad/1572547623_563524.html
[10] ARTICULO 212. ACCESO CARNAL. Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto.
[11] GUINDAL, Carlota. Manada, Manresa y Arandina: condenas dispares en violaciones grupales. Ob. Cit.
[12] GUINDAL, Carlota. Manada, Manresa y Arandina: condenas dispares en violaciones grupales. Ob cit.
[13] Ob. Cit.
[14] Ob. Cit.
[15] VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General. Quinta edición. Ediciones jurídicas Andres Morales. Bogotá. 2013. Págs.. 583-585; ABELLO GUAL. Jorge Arturo, Derecho Penal empresarial. Leyer.2014. págs. 16-26
[16] SCHUNEMANN, Bernd. Aspectos puntuales de la dogmática jurídico penal. Grupo editorial Ibáñez. Santo Tomás. Bogotá. 2007. Págs. 202-203, 206.
[17] ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en el derecho penal. Séptima edición. Marcial Pons. Madrid- Barcelona. 2007.Pág. 385-393
[18] JAKOBS, Gunther. Imputación objetiva en el derecho penal. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1998. Págs. 73- 101.
[19] VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Ob. cid. Págs.. 638-643
[20] Ob. Cit. Pág. 93-35


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