CASO DE ADMINISTRACION DESLEAL DE LA
CONSTRUCTORA AVI.
La constructora AVI STRATEGIC
INVESTMENT S.A.S, desarrolló varios proyectos de conjuntos residenciales en
Barranquilla, y uno de esos proyectos se denominó GIOCO KIDS CLUB HOUSE, un
condominio conformado por varios edificios de apartamentos para vivienda
urbana, que se obligó a desarrollar junto a las sociedades GRUPO CONSTRUYE S.A.S.,
quién era dueño del lote, ALIANZA FIDUCIARIA S.A., en calidad de empresa
fiduciaria, el Banco BANCOLOMBIA en calidad de financiador del proyecto, y CONSTRUCTORA A&C S.A, en calidad de firma interventora del
proyecto.
En este orden de
ideas, cada quién tenía sus obligaciones contractuales: AVI STRATEIGC
INVESTMENT S.A.S., se obligaba a construir el proyecto de vivienda familiar
denominado GIOCO. ALIANZA FIDUCIARIA se obligaba a administrar los recursos que
los beneficiarios de área pagaban como precio de los bienes futuros, y
garantizar así que los dineros se invirtieran en la construcción del proyecto
GIOCO, algo que también se encontraba bajo la supervisión de una interventoría,
a cargo de la empresa Constructora A&C S.A.
Que el 21 de Junio de 2016 se
cumplieron las condiciones para iniciar la parte operativa, es decir, el
proyecto tuvo el número de compradores necesarios para iniciar la obra y la
obra obtuvo el punto de equilibrio exigido, y a partir de esa fecha, AVI STRATEGIC
INVESTMENT S.A.S., tenía 30 meses para culminar la obra, esto es hasta el 21 de
Diciembre de 2018.
Que luego de cumplida la
fecha de la supuesta terminación de las obras y habiendo transcurrido los años
2019 y 2020, las obras siguen en el mismo estado, solo existe una excavación
donde se supone que iban los cimientos del edificio.
Que de acuerdo con la
información dada por ALIANZA FIDUCIARIA, a los compradores esta entidad alcanzó
a recibir de los beneficiarios de área, es decir los compradores, una suma
aproximada a $9.868.088.587.oo., según reporte de giros realizado por ALIANZA
FIDUCIARIA a AVI STRATEGIC INVESTMENT S.A.S., además de los recursos que le
giró BANCOLOMBIA a la constructora que fueron más de $1’500.000.000, según se
ha conocido, y que fundamentan el embargo que ha hecho BANCOLOMBIA sobre el
predio del proyecto GIOCO. Que el avance de obras no corresponde a los
desembolsos realizados a favor de AVI STRATEGIC INVESTMENT S.A.S., que según
reporte, está en un 4%. Como se pudo constatar, el avance de obra que es del
4%, no se compadece con los recursos desembolsados a AVI STRATEGIC INVESTMENT
S.A.S., y se evidencia que desviaron la inversión de esos recursos, para temas
diferentes de la ejecución de la obra.
Los hechos antes descritos
corresponden a maniobras realizadas por el constructor que evidentemente no
invirtió los dineros entregados por los beneficiarios de área al proyecto GIOCO
KIDS CLUB HOUSE, desviándolo para otros fines.
Igualmente, el interventor
del proyecto, Constructora A&C S.A, no realizo su
función de control y vigilancia y permitió el desembolso de los recursos
del proyecto GIOCO, al constructor AVI STRATEGIC INVESTMENT S.A.S. quien está
más que claro ha utilizado dichos recursos para fines y gastos diferentes,
puesto que los recursos desembolsados $9.868.088.587.oo. no se compadecen con
el avance de obra del 4%.
Por su parte, ALIANZA
FIDUCIARIA en su calidad de administradora de dichos recursos ha permitido con
su actuación, que los dineros que se le entregaron a esa entidad, por parte de
los beneficiarios de área, fueran entregados al Constructor sin que se
evidencie, que éstos fueran destinados al proyecto GIOCO. Eran obligaciones
contractuales de ALIANZA FIDUCIARIA las siguientes:
DUODÉCIMA. INSTRUCCIONES: En desarrollo del
presente contrato ALIANZA seguirá las enunciadas en el texto de este contrato,
y las que se enumeran a continuación:
3. Recibir y administrar los recursos
entregados al FIDEICOMISO por parte de los BENEFICIARIOS DE AREA, en
cumplimiento, de lo establecido en los contratos de vinculación
correspondiente.
4. Llevar una contabilidad del FIDEICOMISO
separada de la Sociedad Fiduciaria, de conformidad con lo establecido en las
normas establecidas en la Circular Externa 100 de 1995 expedida por la Superintendencia
Financiera de Colombia, los Principios
de Contabilidad Generalmente Aceptados en Colombia según el decreto 2649 de
1993 y demás normas que la modifiquen o complementen; dicha información con los
soportes que se requieran para registrarlos de acuerdo al objeto del presente
contrato deberá entregados de manera obligatoria quien ostente la calidad de
FIDEICOMITENTE GERENTE. a ALIANZA de manera oportuna adecuada y complete: con
el fin de que se puedan contabilizar. ALIANZA NO tendrá responsabilidad si
estos no son entregados a la FIDUCIARIA cuando sean requeridos, de acuerdo con
las operaciones que se realicen en desarrollo del
FIDEICOMISO.
8. Recibir con desuno al FIDEICOMISO los
recursos provenientes del crédito constructor que el FIDEICOMITENTE GERENTE
obtenga para el desarrollo del PROVECTO,
y registrar dicho ingresó dentro de la contabilidad del Patrimonio Autónomo
9. Una vez cumplidas las condiciones de giro,
entregar al FIDEICOMITENTE GERENTE los recursos provenientes del crédito
constructor. Tales anticipos serán
legalizados con el reporte mensual de los costos de las mejoras
adelantadas por el FIDEICOMITENTE GERENTE sobre el bien fideicomitido.
10. Recibir los recursos entregados al
FIDEICOMISO por los BENEFICIARIOS DE AREA, quienes los entregarán de acuerdo a
los planes establecidos en el contrato de encargo fiduciario de inversión y las
correspondientes cartas de Instrucciones suscritos por ellos, así como en el
contrato de vinculación correspondiente. Para que la fiduciaria explique al BENEFICIARIO
DE AREA incumplido, el procedimiento definido en el encargo fiduciario que ha
firmado y en el contrato de vinculación, se requerirá la solicitud por escrito
de EL FIDEICOMITENTE GERENTE. No obstante lo anterior, ALIANZA se reserva el
derecho a aplicar al BENEFICIARIO DE AREA Incumplido el procedimiento en
mención, sin la autorización de EL FIDEICOMITENTE GERENTE, cuando lo estime
conveniente.
11. Realizar los giros de los recursos que
correspondan al beneficiario a que tienen derecho el FIDEICOMITENTE GERENTE;
FIDEICOMITENTE DESARROLLADOR, y FIDEICOMITENTE PROMOTOR al, momento de
cumplirse LAS Condiciones DE GIRO y a la liquidación del patrimonio autónomo, según se dispone más
adelante.
DÉCIMO TERCERA. OBLIGACIONES DE LA FIDUCIARIA:
Alianza tiene las siguientes obligaciones:
1. Realizar
las actividades a su cargo conforme a lo establecido en el presente contrato,
de acuerdo con las Instrucciones que Imparte quien ostente la calidad de
FIDEICOMITENTE GERENTE para tales efectos, y siempre dentro de los límites del
objeto del FIDEICOMISO.
2. Ejercer
las acciones o proponer las excepciones legales, Inherentes a su calidad de
propietario, respecto de los bienes que forman parte del FIEDEICOMISO, en
cuanto sea Informada por el FIDEICOMITENTE GERENTE de loe hechos o actos de
terceros que originen la exigencia de tal ejercicio, e instruida respecto de
las acciones que debe adelantar como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO. Teniendo
en cuenta que el FIDEICOMITENTE GERENTE es quien ejerce la custodia y tenencia
de los inmuebles fidelcomitidos, queda entendido que el ejercido de dichas
acciones o excepciones está supeditado a las Instrucciones que imparte el
FIDEICOMITENTE GERENTE. En consecuencia, el incumplimiento por parte del
FIDEICOMITENTE GERENTE de su obligación de impartir Instrucciones a ALIANZA al
respecto, hará responsable al FIDEICOMITENTE GERENTE de cualquier perjuicio,
demanda o reclamación que surja con Ocasión de dichos hechos o actos de
terceros.
3. Contratar,
conforme a las instrucciones que importa el FIDEICOMITENTE GERENTE, los
expertos que se requieran para defender o representar los Intereses del
FIDEICOMISO.
4. Rendir
cuentas comprobadas de su gestión cada seis (6) meses contados a partir de la
celebración del presente contrato, así como a la terminación del FIDEICOMISO.
Dicha rendición de cuentas deberá ser presentada y enviada al correo
electrónico suministrado por LOS FIDEICOMITENTES y BENEFICIARIOS, dentro de los
quince (15) días hábiles siguientes a la fecha del corte que se está Informando
conformidad con lo establecido en la Circular Externa 046 de 2008 de/ la
Superintendencia Financiera. Por su parte, LOS FIDEICOMITENTES y BENEFICIARIOS
tendrán diez (10) días hábiles desde la fecha de envío del mencionado correo
electrónico por parte de la FIDUCIARIA, para presentar objeciones a la
correspondiente rendición de cuentas.
5. Pedir
Instrucciones el FIDEICOMITENTE GERENTE cuando en la ejecución del contrato se
presentaren hechos sobrevinientes e imprevistos, que impidan el cumplimiento de
sus obligaciones contractuales. Cuando
la FIDUCIARIA haga uso de esta facultad quedarán en suspenso todas las
obligaciones relacionadas con el asunto consultado hasta la fecha en la cual se
produzca la respuesta por parte del FIDEICOMITENTE sin que pueda imputársele
por este hecho responsabilidad alguna.
6. Informar el
FIDEICOMITENTE GERENTE las circunstancias que surjan al momento de la ejecución
del contrato y que sean conocidas por ella, que puedan Incidir de manera
desfavorable en el desarrollo del objeto del presente contrato de fiducia
mercantil, con independencia de la
ejecución del PROYECTO
Las conductas antes
mencionadas pueden encajar en varios tipos penales:
ARTÍCULO
250-B. ADMINISTRACIÓN DESLEAL. <Artículo adicionado por el artículo 17 de la
Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El administrador de hecho
o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación,
directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con
abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los
bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de está causando
directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, incurrirá en
prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta mil (1.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En este delito incurren tanto
los representantes legales del constructor AVI STRATEGIC INVESTMENT S.A.S., del
interventor y de ALIANZA FIDUCIARIA, quienes en conjunto tenían la obligación
contractual con los compradores, de destinar dichos recursos al proyecto GIOCO,
y lo que ocurrió fue que los primeros desviaron los recursos para otros fines,
y los segundos se hicieron los ciegos, y no hicieron nada, cuando era evidente,
que los recursos no se estaban invirtiendo en la ejecución de las obras.
Es claro que tanto el
representante legal del constructor como el del interventor eran plenamente
conscientes de lo que estaban haciendo, puesto que ellos presentaron los
informes de avance de obra falsos y los gastos falsos, por lo que su conducta
es un ardid o engaño dirigido a dar apariencia de legalidad para soportar
desembolsos de dineros que iban a ser destinados para otros gastos.
En el caso de la compañía
ALIANZA FIDUCIARIA, se defiende diciendo que ella no tenía bajo su
responsabilidad el desarrollo de la obra, ni su construcción, y que ella giraba
los recursos, de acuerdo con los informes que le hacía el constructor y
avalados por el interventor.
Que el representante legal y
los funcionarios ALIANZA FIDUCIARIA no podrían alegar principio de confianza,
pues es más que evidente que el avance de obra no corresponde a los desembolsos
que se le entregaron al constructor.
Que el representante legal y
los funcionarios ALIANZA FIDUCIARIA tampoco puede alegar principio de confianza
pues había suficiente evidencia de que la constructora no tenía suficiente
avance de obra, que demostrara que iba a cumplir con el contrato de
construcción.
Que era deber de la
FIUDCIARIA confirmar los informes y los avances de obra realizados por el
constructor periódicamente, pues tenía posición de garante, respecto de todos
los beneficiarios de área, en el manejo de los recursos que le consignaron a
ella, y que debían invertirse en la construcción. No puede alegar que desembolsó
$9.868.088.587.oo, de manera ciega, y que no se dio cuenta que el avance de
obras no iba acorde con los dineros entregados al constructor. Recordemos que
la posición de garante se encuentra regulada en el código penal en el artículo
25:
ARTICULO
25. ACCION Y OMISION. La conducta punible puede ser realizada por acción o por
omisión.
Quien
tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una
descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo,
quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal
efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto
del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la
vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a
la ley.
Son
constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:
1.
Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una
fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.
2.
Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3.
Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias
personas.
4.
Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo
próximo para el bien jurídico correspondiente.
PARAGRAFO.
Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las
conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad
personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales.
Que el principio de delegación,
en este caso, donde la Fiduciaria delega en la firma interventora la vigilancia
del avance de obras, no lo exime completamente de una obligación de control
periódico de las actividades del interventor y del constructor, además como ya
se dijo, el representante legal y los funcionarios de ALIANZA FIDUCIARIA tenían
posición de garante, puesto que cargo la protección en concreto del bien
jurídico protegido conforme a la Constitución o a la ley, y en este caso, eran
los recursos de los beneficiarios de área.
Que las omisiones en que
incurrieron el representante legal y los funcionarios de ALIANZA FIDUCIARIA, no
se pueden catalogar como meramente negligentes, es como un actuar consciente de
no hacer nada, para que un tercero realice su conducta punible sin ningún tipo
de oposición, lo cual se constituye en un dolo. Al respecto la doctrina penal
ha generado el criterio de la ignorancia deliberada que se asimila al dolo, en
la cual el autor de la conducta, se coloca intencionalmente en una posición de
no querer saber, y ello es dado por las circunstancias particulares del caso,
en el cual, era imposible desconocer lo que estaba ocurriendo. En relación con
ello, establece la profesora Corcoy Bidasolo, lo siguiente:
“Si
lógicamente no era razonable que el sujeto, a partir de las pruebas que constan
en autos, desconociera el riesgo que estaba creando o no controlando estando
obligado a ello, no concurre o mejor dicho, no cabe apreciar por parte del
juez, el pretendido error. En los supuestos de ignorancia deliberada lo que
sucede es que el autor sabe que existe ese riesgo o que se va a producir y es
por ellos que se coloca en situación de no saber. Es decir, estaríamos ante
supuestos de actio libera in causa en
los que el sujeto desconoce el riesgo en el momento en que éste se produce
porque previamente se ha colocado “dolosamente” en situación de no advertirlo
(STS 338/07, 25-4, en determinadas circunstancias colaborar no queriendo saber
posibilita la atribución de responsabilidad)”
Que la representante legal de
ALIANZA FIDUCIARIA tenía una posición de garante frente al manejo de los
recursos, y tenía el deber de evitar que el Constructor destinara los recursos
para otros fines diferentes del proyecto GIOCO, además, por esa misma posición
de garante, no podía hacerse el ciego ante semejante defraude que estaba
realizando el representante legal y los funcionarios de la constructora AVI
STRATEGIC INVESTMENT S.A.S.
Igualmente, su obligación
contractual con los beneficiarios de habitación, lo convertían en garante frente
a ellos, de que sus recursos iban a ser invertidos para la construcción del
proyecto GIOCO, lo cual, meses después de llegada la fecha de la terminación de
las obras, era más que evidente, que no habían sido invertidos en el proyecto
antes mencionado.
Que la falta de control y
vigilancia por parte del representante legal y los funcionarios de ALIANZA
FIDUCIARIA, permitieron con mucha complacencia que los representantes legales
de AVI STRATEGIC INVESTMENT S.A.S, con abuso de las funciones propias de su cargo,
dispusieran fraudulentamente de los bienes que había recibido la sociedad para
desarrollar el proyecto GIOCO, desviándolo en otros asuntos, con perjuicio
evidente para la sociedad, para ALIANZA FIDUCIARIA, y para los beneficiarios de
área.
En resumen, en ejecución de
los contratos de Fiducia, y de beneficiario de área con todos los compradores,
la sociedad ALIANZA FIDUCIARIA recibió los dineros de los compradores del
proyecto GIOCO, que una vez cumplido las condiciones para el inicio de la obra,
fueron girados a la empresa constructora AVI STRATEGIC INVESTMENT S.A.S, quien
al recibir más de $9.868.088.587.oo, comenzaron a ser administrados por el
representante legal y sus funcionarios, que dispusieron fraudulentamente de los
recursos, desviándolos para otros fines, con abuso de sus funciones, dejando
ilíquido el proyecto, y sin poder responder al avanza de obra correspondiente.
Que ante la evidente desviación de los recursos, el representante legal de
ALIANZA FIDUCIARIA y sus funcionarios, no realizaron un control serio y
eficiente de los recursos de los cuales eran garantes, permitiendo la
defraudación de los recursos del proyecto GIOCO, y de todos los compradores. Que la sociedad
interventora, también ayudó dando vicios de legalidad a los informes de avance,
y permitir la disposición fraudulenta de los recursos para otros fines
diferentes a la construcción del proyecto GIOCO.
