LA OPERACIÓN FENIX: ANALISIS DEL BOMBARDEO AL CAMPAMENTO DE RAÚL REYES

Por: Jorge Arturo Abello Gual

El bombardeo realizado por el Ejército colombiano al campamento del ex jefe guerrillero Raúl Reyes en territorio ecuatoriano, es un hecho controvertido que tiene a ambos Estados inmersos en un litigio ante la Corte Internacional de Justicia, y que me ha motivado a realizar un estudio del mismo, a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (en adelante DIDH) y el Derecho Internacional Humanitario (DIH). Este estudio comenzará realizando un breve resumen de los hechos ocurridos en la operación Fénix; luego se hará también un breve resumen de las posiciones de Colombia y Ecuador frente a los hechos; y por último se realizará un análisis jurídico teniendo en cuenta algunos principios y reglas del DIDH y del DIH.

Los hechos ocurrieron el primero de Marzo de 2008, cuando luego de un seguimiento al ex guerrillero Raúl Reyes por parte de la inteligencia militar colombiana, se confirmó su presencia en un campamento móvil en la selva ecuatoriana. La información pasó del General de las Fuerzas Armadas, Fredy Padilla, al Ministro de Defensa Juan Manuel Santos, y de este último al Presidente Uribe, quién en últimas autorizó la operación militar. La operación consistía en realizar primero un bombardeo con aviones supertucanos de la fuerza aérea colombiana, y luego realizar de forma inmediata un asalto al campamento con fuerzas especiales del ejército y la policía transportadas en cuatro helicópteros Blackhawk. El operativo militar inició luego de la media noche del primero de Marzo, las bombas cayeron cuarenta y cinco minutos más tardes en el campamento de Raúl Reyes, y de inmediato se inició el asalto con los helicópteros. Los soldados encontraron algo de resistencia por parte del cinturón de seguridad de Raúl Reyes, resultando del intercambio de disparos un soldado colombiano muerto. Luego de asegurada la zona, se encontró el cuerpo del ex jefe guerrillero que fue transportado en uno de los helicópteros a territorio colombiano. En el campamento se encontraron los cuerpos de 20 guerrilleros muertos, 4 guerrilleras heridas, dos ciudadanas mejicanas y un ciudadano ecuatoriano muerto; igualmente también se encontraron computadores con información que mostraba ciertos vínculos entre los guerrilleros y altos funcionarios de los Gobiernos de Ecuador y Venezuela 1.

Luego del operativo, el Gobierno colombiano dispuso que 44 agentes de la policía judicial se quedaran en el campamento a esperar que las tropas ecuatorianas arribaran a la zona, y de esta forma, hacer la entrega de la misma a las autoridades ecuatorianas. Sin embargo, ante la evidente molestia del Presidente Correa por la ejecución de la operación militar, se corrió la información de que éste había ordenado la captura de los policías colombianos, por lo que éstos abandonaron la zona retornando a territorio colombiano 2.

Sobre los hechos anteriores, Ecuador reclamó a Colombia: a) Que las fuerzas armadas habían violado el espacio aéreo y terrestre ecuatoriano, realizando operaciones militares, algo que se podía interpretar como una agresión del Gobierno de Colombia al Gobierno de Ecuador; y b) La muerte de un ciudadano ecuatoriano en la operación. Por su parte el Gobierno colombiano alegó lo siguiente: a) Que la operación había sido necesaria para dar de baja a uno de los guerrilleros más importantes de las FARC, que había sido autor de varios actos terroristas en Colombia, y que en virtud de ello actúo en legítima defesa de sus ciudadanos; b) Que si daba aviso previo a las autoridades ecuatorianas se colocaba en riesgo el éxito de la operación; c) Que en anteriores oportunidades el Gobierno colombiano había solicitado cooperación de las autoridades ecuatorianas en razón de que las FARC tenían campamentos móviles en territorio ecuatoriano cerca de la frontera con Colombia, y que no habían recibido una respuesta satisfactoria de las autoridades ecuatorianas.

ANALISIS JURIDICO DEL CASO Sobre la intervención armada.

Luego de la segunda guerra mundial, se buscó con la creación de un organismo internacional eliminar el derecho de los Estados de declarar la guerra a otros Estados. Específicamente, el uso de la fuerza por parte de los Estados quedó reducido en la Carta de la ONU a dos circunstancias específicas que son: a) La aprobación de una intervención militar en un Estado, por parte del Consejo de Seguridad de la ONU cuando exista una situación que afecte la paz y la seguridad del mundo; y b) La legítima defensa que puede realizar un Estado agredido, frente a un Estado agresor 3.

Muy a pesar de las restricciones jurídicas a la guerra en la Carta de la ONU, se han presentado dos casos muy discutidos, el primero de ellos se trata de la intervención militar realizada por la OTAN en la antigua ex Yugoslavia aduciendo motivos de humanidad respecto de la población afectada por la guerra; y el segundo caso, se presentó en la guerra contra el terrorismo desplegada por Estados Unidos, Inglaterra y España después de los atentados del 11 de Septiembre 4 .

En el primer caso se sustentó con el argumento que la comunidad no puede ser pasiva ante una situación de graves violaciones a los derechos humanos que se presente al interior de un Estado, razón por la cual se podrá iniciar una intervención por razones humanitarias 5 . En el segundo caso, Estados Unidos inició su campaña militar aduciendo haber sido agredido por Afganistán e Iraq. En el caso de Afganistán argumentó que el Gobierno liderado por los Talibanes favorecía a la organización terrorista Alka eda, que fue la que realizó los atentados en contra las torres gemelas. En el caso de Iraq, el Gobierno Americano argumentó que este Estado tenía en su poder armas de destrucción masiva, que podían ser utilizados en contra de la integridad del territorio y de los habitantes de los Estados Unidos 6. Ambas posiciones han sido criticadas por vulnerar el orden jurídico internacional, toda vez que las citadas intervenciones militares no fueron autorizadas por el Consejo de Seguridad de la ONU, y en el caso específico de la invasión a Iraq, es bastante criticado por que al final de la guerra no se encontraron las armas de destrucción masiva que constituían la supuesta amenaza 7 .

En el caso de la operación Fénix, el presidente Uribe defendió la posición de Colombia de invadir territorio ecuatoriano para la ejecución de una operación militar que tenía como dar de baja al ex jefe Guerrillero Raúl Reyes, por el peligro que representaba el accionar del guerrillero en contra de la población colombiana, y de la falta de cooperación del Gobierno ecuatoriano en la lucha en contra de las FARC.

Esta posición colombiana demuestra gran fragilidad respecto de la Carta de las Naciones Unidas, porque la operación Fénix consistió en una operación armada ejecutada por el Ejército de Colombia en territorio ecuatoriano, sin autorización del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, y sin ninguna agresión previa de las autoridades ecuatorianas, a pesar de que algunos han calificado como agresión la supuesta colaboración existente entre algunos miembros del Gobierno ecuatoriano con las FARC que fue expuesta primero por la información rescatada de los computadores de Raúl Reyes, y luego por la Comisión de la Verdad creada en el Ecuador para investigar los hechos de la operación Fénix. Sin embargo, ello no podría catalogarse de una agresión directa del Gobierno ecuatoriano en contra de la integridad de Colombia, y por otra parte, no hay ninguna prueba que el Gobierno colombiano haya realizado la operación Fénix por encontrarse amenazado por el Gobierno ecuatoriano.

En últimas, los argumentos del Gobierno de Colombia apuntan a la necesidad militar, es decir, la mejor manera de eliminar al ex jefe guerrillero, era mantener la operación en secreto del Gobierno ecuatoriano, y que ella fuera ejecutada en su integridad por tropas de Colombia. Y este fundamento, desafortunadamente también se encuentra por fuera de la normatividad internacional.

Sobre el bombardeo al campamento de Raúl Reyes.

Para comenzar con el análisis de la legalidad del bombardeo al campamento de Raúl Reyes, hay que reseñar que existe una diferencia sustancial en los criterios del DIDH y del DIH, en relación con el uso de la fuerza. Mientras el DIDH plantea que en todo momento las autoridades estatales deben utilizar mecanismos alternativos al uso de la fuerza letal, entre ellos, dar previo aviso a la persona para que analice entre la posibilidad de entregarse o combatir, o el uso de implementos antimotines, en vez de disparos, buscando en todo caso, capturar y colocar a órdenes de las autoridades judiciales a la persona 8 . Por el contrario en el DIH, rigen otro tipo de limitaciones, relativas a los principios de distinción, precaución y proporcionalidad, todo lo anterior, teniendo en cuenta también los principios de necesidad militar y humanidad 9 .

Así entonces, el DIH les exige a los combatientes que dentro de sus operaciones militares realicen una distinción entre personas y bienes civiles, de los combatientes y de los objetivos militares, lo cual es desarrollo del principio de distinción. El principio de precaución 10 por su parte, consiste en que las fuerzas combatientes deben planificar y ejecutar las estrategias militares, de tal forma que se tomen todas las medidas preventivas posibles para evitar la muerte de civiles y la destrucción de bienes civiles 11. En cuanto a la necesidad militar se define como la exigencia a los combatientes que las acciones bélicas que deben adelantar deben tener como someter al enemigo u obtener una ventaja militar sobre el mismo, pero ello no permite acciones que tenga como fin el exterminio o infligirle mayor dolor de lo necesario. A pesar de todo lo anterior, el DIH no le impide a una parte combatiente atacar con fuerza letal a su contraparte, mientras que el DIDH, no le permite a la fuerza publica atacar directamente a un delincuente, pues su deber es someterlo y ponerlo a disposición de las autoridades judiciales.

De esta forma, como analizó Droege, es necesario que la fuerza pública tenga claro el contexto para que pueda reaccionar conforme al régimen jurídico aplicable al caso en concreto. Es decir, los miembros de la fuerza pública deben tener claro si se encuentran en medio de un conflicto armado, o si se encuentran restableciendo el orden público. Si se encuentran en el primer contexto, pueden atacar a su adversario, mientras que si se encuentran dentro del segundo, deberán necesariamente capturarlo 12 .

En este orden de ideas, ¿Qué función cumplía el ejército colombiano durante la operación Fénix la de combatir o la de restablecer el orden público? ¿Podía atacar el campamento guerrillero sin previo aviso, para hacer un asesinato selectivo? Si esto es posible ¿Debería el Gobierno colombiano reconocer primero que en nuestro país existe un conflicto armado?

El Gobierno Colombiano en la época de los hechos no había reconocido la existencia de un conflicto armando (La posición del Gobierno de Uribe era negar la existencia del conflicto armado y catalogarla como una amenaza terrorista), y en virtud de ello, se debe entender que el ejército actúa para restablecer el orden público interno. De ello se puede observar el inconveniente que a la luz del DIDH implica un bombardeo, pues como se dijo anteriormente, en éste régimen se deben utilizar primero, mecanismos alternativos al uso de la fuerza letal, toda vez que el fin es capturar y no atacar al enemigo.

Sobre el tema, vuelven a surgir los pronunciamientos de la Corte Europea de Derechos Humanos en los casos fallados en contra de Turquía 13 , donde de acuerdo con las circunstancias específicas, el Tribunal reconoce que el uso de la fuerza letal en determinada circunstancia es proporcionado o no. En este orden de ideas uno de los criterios del Tribunal, es determinar el sitio en que se produce la operación, pues no es lo mismo, un operativo en la selva colombiana, que en una ciudad donde la persona perteneciente a la guerrilla se encuentra en su ámbito familiar 14 . En el primer caso, el uso de la fuerza es más aceptable, que en el segundo, donde las autoridades deben dar voces al individuo para que se entregue antes de usar la fuerza; en éste caso el uso de la fuerza solo estaría permitido en legítima defensa. Otro criterio atiende a las circunstancias, donde de acuerdo a la situación específica se entiende como proporcional o no el uso de la fuerza, así por ejemplo, es diferente sofocar una balacera, que una captura a una persona 15.

En el caso de la operación fénix, podríamos sostener dos posiciones: a) Que la acción era proporcionada toda vez que internar a un grupo de soldados en la selva colombiana dominada por un grupo guerrillero, es una operación altamente riesgosa, que puede significar un alto costo de vidas humanas entre las unidades militares, por lo tanto, al realizar un bombardeo se busca minimizar los riesgos y someter al enemigo en operaciones de combates tendientes a restablecer el orden público, alterado por la presencia de grupos insurgentes en el área bombardeada; b) La fuerza pública debe en todo momento disuadir a los guerrilleros para que se sometan, capturarlos y entregarlos a las autoridades judiciales. Sobre el primer argumento, cabe advertir que el uso de la fuerza letal cuando esta justificado implica utilizar los medios más sofisticados para obtener una ventaja militar, en consecuencia, así como se utiliza el entrenamiento especial de determinadas fuerzas de asalto para doblegar a un grupo de insurgentes que se toman un banco, también sería proporcional realizar un bombardeo en la selva para doblegar la resistencia de la insurgencia, tomándola por sorpresa. En igual sentido, es necesario reconocer que no tendría ningún objetivo si se avisara a los insurgentes que van a ser bombardeados, pues lo único que se lograría es el daño a la fauna y flora del lugar, luego de perder todo elemento sorpresa que es clave en toda operación militar incluso cuando se busca recuperar el ordenamiento jurídico interno.

En este orden de ideas, el sustento de lo anterior en términos del DIDH sería la proporcionalidad del uso de la fuerza, y no la necesidad militar que opera en el DIH. Sobre el tema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya ha establecido que el Estado tiene derecho a garantizar su seguridad y la seguridad de todos sus ciudadanos a través de la fuerza, sin embargo, “su poder no es ilimitado, pues tiene el deber, en todo momento, de aplicar procedimientos conformes a Derecho y respetuosos de los derechos fundamentales, a todo indiviudo que se encuentre bajo su jurisdicción”16.

Esto confirma que el bombardeo, no puede ser una estrategia de exterminio masivo, porque se podría estar ante el uso desproporcionado de la fuerza, que implicaría en últimas responsabilidad del Estado.

En todo caso, dada la dificultad de la geografía colombiana y en este caso la selva tropical, es muy difícil exigirle a las fuerzas armadas que exponga la vida de sus soldados, máxime teniendo en cuenta la problemática que genera todo el tema del uso de las minas antipersonales en Colombia. Según el Dr. Alfredo Araújo, durante su cautiverio logró percatarse de una falla militar que venía cobrando muchas vidas de soldados. Contaba el ex canciller que cuando el Ejército iniciaba una operación militar en determinada zona selvática, lo primero que hacía era un bombardeo indiscriminado para despejar la zona de cualquier tropa guerrillera, y luego realizaba el desembarque de soldados desde helicópteros, los guerrilleros ya sabían eso, y luego de que pasaba el bombardeo, colocaban varios campos minados alrededor de la zona bombardeada, cercando a los soldados con las minas antipersonales y condenándolos a un fatal desenlace 17 .

En el caso de la operación Fénix, se debe entrar a analizar la proporcionalidad de un bombardeo. En cierta ocasión durante una negociación para la liberación de secuestrados, donde mediaba la Senadora Piedad Córdoba, un periodista le pregunto a un guerrillero, cuantas personas componen un cinturón de seguridad de un jefe de las FARC, y este respondió: “Alrededor de doscientos hombres”. No se tiene seguridad de cuantos hombres acompañaban a Raúl Reyes en la madrugada que fue dado de baja en su campamento, pero de todos ellos quedaron 20 muertos durante el bombardeo, y seguramente habían más. En éste orden de ideas, no era factible militarmente que el Ejército Colombiano dispusiera a más de 200 hombres, para cercar el campamento guerrillero, dando voces de alerta para que los subversivos dejaran las armas y se entregaran sin oponer resistencia, sobre todo cuando tenían que ingresar en territorio extranjero, corriendo el riesgo de ser atacados por el ejército ecuatoriano, al poder ser catalogados como invasores.

La estrategia en términos de proporcionalidad podría ser justificable, en razón a que se produjeron 20 bajas, entre el gran número de guerrilleros que podía encontrarse en la zona; en cuanto a los riesgos, se minimizaron los riesgos y las bajas al ejército, pues se produjo una sola baja, y se logró en gran medida neutralizar las afectaciones al orden público que venía causando Raúl Reyes en su actuar criminal. La aplicación del DIH al caso de la Operación Fénix es lo más razonable por las siguientes razones:

a) A pesar de que el Gobierno de la época (presidido por Uribe) no reconociera que existía un conflicto armado, dadas las circunstancias objetivas y la intensidad del conflicto entre el Estado colombiano y los grupos al margen de la Ley, es claro que al menos se debe aplicar en el contexto colombiano las reglas básicas del artículo 3 común de los protocolos de Ginebra, sin necesidad de un reconocimiento internacional por parte del Gobierno, como posteriormente lo ha hecho el Gobierno presidido por el Presidente Santos.

b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de las Palmeras que fue precisamente en contra de Colombia, anunció que para analizar la violación de un Derecho Humano contemplado en la Convención Interamericana de Derechos Humanos, es posible aplicar el DIH en situación de conflicto armado, cuando el Estado parte, haya incorporado dentro de su ordenamiento jurídico, las reglas del DIH, por tanto, incluso dentro del contexto del DIDH, es posible aplicar el DIH cuando las circunstancias lo requieran.

c) Dado que la operación Fénix se realizó en territorio extranjero, debe plantearse que es aplicable el DIH, si se entiende que la operación militar se puede configurar como un ataque al territorio de otro Estado, sin embargo, hay que tener en cuenta que Colombia y Ecuador no se encontraban en situación de conflicto armado, y que la operación Fénix, no fue un ataque planeado en contra del Ejército ni del Gobierno de Ecuador, pero sí dentro del contexto de un conflicto armado interno que trascendió de las fronteras colombianas.

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CITAS 

1 Sobre el tema: Rico Maite, Así fue la operación Fénix. En la siguiente dirección electrónica: http://www.elpais.com/articulo/internacional/fue/Operacion/Fenix/elpepiint/20080309elpepiint_2/Tes Periódico el Espectador; video Operación Fénix, en la siguiente dirección electrónica: http://static.elespectador.com/especiales/reyes/index.html Caballeros andantes, Operación Fénix, en la siguiente dirección electrónica: http://www.caballerosandantes.net/videoteca.php?action=verdet&vid=78 Desde mi trinchera: Operación Fénix, en la siguiente dirección electrónica: http://www.desdemitrinchera.com/2009/03/03/operacion-fenix/ 

2 Ver Ibíd. 

3 Sobre el tema en Danilo Zolo, la justicia de los vencedores de Nuremberg a Bagdad. Trota. 2006. págs..87-107 

4 Ver ibíd. 

5 Ver ob. Cit. 

6 Ver ob. Cit. 

7 Ver ob. cit. 

8 Ver Cordula Droege, ¿Afinidades electivas? Los derechos humanos y el derecho humanitario. Internacional review. Septiembre de 2008. 

9 Ver ibíd. 

10 Ver QUENGUINER, JF (2006). Precauciones previstas por el derecho relativo a la conducción de hostilidades. Las estructuras de los conflictos asimétricos. Revista International Review de la Cruz Roja Internacional No. 864 

11 Capítulo IV - Medidas de precaución Artículo 57 - Precauciones en el ataque 1. Las operaciones militares se realizarán con un cuidado constante de preservar a la población civil, a las personas civiles y a los bienes de carácter civil. 

2. Respecto a los ataques, se tomarán las siguientes precauciones: a) quienes preparen o decidan un ataque deberán: i) hacer todo lo que sea factible para verificar que los objetivos que se proyecta atacar no son personas civiles ni bienes de carácter civil, ni gozan de protección especial, sino que se trata de objetivos militares en el sentido del párrafo 2 del artículo 52 y que las disposiciones del presente Protocolo no prohíben atacarlos; ii) tomar todas las precauciones factibles en la elección de los medios y métodos de ataque para evitar o, al menos, reducir todo lo posible el número de muertos y de heridos que pudieran causar incidentalmente entre la población civil, así como los daños a los bienes de carácter civil; iii) abstenerse de decidir un ataque cuando sea de prever que causará incidentalmente muertos o heridos en la población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista; b) un ataque será suspendido o anulado si se advierte que el objetivo no es militar o que goza de protección especial, o que es de prever que el ataque causará incidentalmente muertos o heridos entre la población civil, daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista; c) se dará aviso con la debida antelación y por medios eficaces de cualquier ataque que pueda afectar a la población civil, salvo que las circunstancias lo impidan. 3. Cuando se pueda elegir entre varios objetivos militares para obtener una ventaja militar equivalente, se optará por el objetivo cuyo ataque, según sea de prever, presente menos peligro para las personas civiles y los bienes de carácter civil. 4. En las operaciones militares en el mar o en el aire, cada Parte en conflicto deberá adoptar, de conformidad con los derechos y deberes que le corresponden en virtud de las normas de derecho internacional aplicables en los conflictos armados, todas las precauciones razonables para evitar pérdidas de vidas en la población civil y daños a bienes de carácter civil. 5. Ninguna de las disposiciones de este artículo podrá interpretarse en el sentido de autorizar ataque alguno contra la población civil, las personas civiles o los bienes de carácter civil. 

12 Ver Cordula Droege ob. Cit. 

13 Ver ob.cit. Igualmente Corte Europea de Derechos Humanos Caso Gul vs Turquía, Caso Hamiyet Kaplan vs Turquía, Ogur vs Turquía. 

14 Ver ob. Cit. 

Ver ob. Cit. 

16 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Juan Humberto Sánchez vs Honduras. Sentencia de 7 de Junio de 2003 párrafo 111. En igual sentido, Caso Neira Alegría y Otros vs Perú Sentencia del 19 de de enero de 1995.

17 Alfredo Araújo. Conferencia vivencias de mi secuestro, en el Politécnico Grancolombiano. Dictada en Marzo de 2009.

BIBLIOGRAFÍA

Alfredo Araújo. Conferencia vivencias de mi secuestro, en el Politécnico Grancolombiano. Dictada en Marzo de 2009. 

Cordula Droege, ¿Afinidades electivas? Los derechos humanos y el derecho humanitario. Internacional review. Septiembre de 2008. 

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Juan Humberto Sánchez vs Honduras. Sentencia de 7 de Junio de 2003 párrafo 111. 

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Neira Alegría y Otros vs Perú Sentencia del 19 de de enero de 1995. 

QUENGUINER, JF (2006). Precauciones previstas por el derecho relativo a la conducción de hostilidades. Las estructuras de los conflictos asimétricos. Revista International Review de la Cruz Roja Internacional No. 864 Zolo Danilo, la justicia de los vencedores de Nuremberg a Bagdad. Trota. 2006.

FUENTES DE INTERNET

Rico Maite, Así fue la operación Fénix. En la siguiente dirección electrónica: http://www.elpais.com/articulo/internacional/fue/Operacion/Fenix/elpepiint/20080309elpepiint_2/Tes 

Periódico el Espectador; video Operación Fénix, en la siguiente dirección electrónica: http://static.elespectador.com/especiales/reyes/index.html Caballeros andantes, Operación Fénix, en la siguiente dirección electrónica: http://www.caballerosandantes.net/videoteca.php?action=verdet&vid=78 

Desde mi trinchera: Operación Fénix, en la siguiente dirección electrónica: http://www.desdemitrinchera.com/2009/03/03/operacion-fenix/

CASO JESSICA CEDIEL, Y LA RESPONSABILIDAD PENAL POR EL PRODUCTO.

Por: Jorge Arturo Abello Gual.
Contacto: georabello@hotmail.com

El caso de la reconocida modelo Jessica Cediel 1, que fue víctima de la aplicación de un tratamiento estético con el cual buscaba retocar sus glúteos. En este tratamiento, el médico de la paciente supuestamente inyectaría ácido hialurónico en los glúteos de la modelo, sin embargo, a pesar que la etiqueta que describía la composición del producto, establecía que el contenido era de ácido hialurónico, sin embargo se probó con los estudios científicos realizados al producto utilizado por el médico estético, que lo que contenía era biopolímeros, es decir silicona líquida, que provoca problemas serios en la salud de los pacientes.

En este caso, la responsabilidad penal del médico, depende a su vez de la responsabilidad penal por el producto, y en el cual se encuentran vinculados:

• El del productor del medicamento defectuoso.

• Una entidad del Estado que es el INVIMA que al parecer otorgó el permiso de importación al producto defectuoso en unas condiciones diferentes a la presentación del producto que se está distribuyendo en el país. Pues el permiso hace referencia a un producto que viene para suministrar en una cantidad específica a través de inyecciones, por lo cual, contiene directamente las inyecciones.

• Una empresa importadora, que es la que ingresa al país el producto y lo distribuye a las tiendas farmacéuticas.

• Las tiendas farmacéuticas que lo distribuyen al público, sin contraindicaciones.

• Los médicos que lo utilizan o consumen en tratamientos para sus pacientes.

En este caso, se presentan dos irregularidades esenciales, la primera, es que las características de la presentación del producto autorizado por el INVIMA para su importación no corresponden a las características del producto comercializado en Colombia, pues el permiso fue dado a un producto que viene en presentación con inyecciones, y solo para ser inyectado en ciertas partes del rostro en pequeñas dosis, inferiores a las presentaciones que se están comercializando en el país. Y la segunda, que el producto que se está comercializando, no tiene la composición que dice tener, porque en vez de ácido hialurónico, contiene biopolímeros.

Los delitos que se pueden configurar de acuerdo con los hechos son, las lesiones personales dolosas (arts. 111 a 116 C.P.) o culposas (art. 120 C.P.) atendiendo a los criterios que se explicarán a continuación. Igualmente las lesiones dependen también de los daños causados a las pacientes porque estos pueden consistir en incapacidad para laborar (art. 111), deformidad temporal o transitoria (art. 113 C.P.), depende del caso, o perturbación funcional de órgano o miembro (art. 114 C.P.) de acuerdo al resultado causado, sin descartar que las lesiones producidas a los pacientes puedan generar la muerte, caso en el cual se configuraría un homicidio culposo o doloso en caso de configurarse el dolo eventual. Otro delito que se configura, es el de corrupción de productos médicos (art. 372 C.P.), ya sea en la modalidad de alteración de producto médico que sería en el caso del productor, o en la modalidad de comercialización, distribución o suministro, en el caso de la empresa importadora, las droguerías y los médicos que conocieran las irregularidades del producto. Esta conducta sólo podría aplicarse en los casos en que se demuestre el dolo, de acuerdo con los criterios que a continuación expondremos. Y por último, el hecho de distribuir, suministrar o comercializar, un producto sin el permiso del INVIMA, por lo menos en la presentación y para los fines en que fue otorgado el permiso, es posible configurar el delito de Fabricación y comercialización de sustancias nocivas para la salud (art. 374 C.P.), delito que solo admite la modalidad dolosa, y que solo sería posible imputar atendiendo a los siguientes criterios.

De acuerdo con lo anterior, las personas que desconozcan las dos anomalías presentadas por el producto, y a su vez desconozcan los efectos adversos que producían en los pacientes, quedarían cobijados por el principio de confianza, y no responderían penalmente. En este primer caso, no se excluye de responsabilidad al productor, es decir, aquellas personas que conocen que la composición del producto no es la misma que aparece en la etiqueta del mismo, lo que configuraría su responsabilidad a título de dolo eventual.

Diferente situación se presentaría para las personas que conocen alguna de las dos anomalías presentadas en el producto, porque el conocimiento de estos aspectos comprometería su responsabilidad a título de dolo eventual, no importa el lugar que ocupe en la cadena es decir producción, distribución o consumo del producto –en el caso del médico que es el que lo consume-.

Otra posibilidad se presenta, cuando las personas tienen la oportunidad de conocer los resultados adversos que tiene el producto en los pacientes, y a pesar de no conocer alguna de las dos anomalías del mismo, continúan con su comercialización, distribución y consumo, configuraría una responsabilidad a título de dolo directo, porque en este caso, las personas conocen directamente de los pacientes y de los consumidores, que el procedimiento realizado causa efectos adversos en la salud, y saben que no existe otra causa que los haya provocado (u otro curso causal que produzca el resultado típico). Este sería el caso de los médicos que conociendo los efectos perjudiciales del producto, siguen ofreciendo y practicando el tratamiento; también se incluyen en este campo, las farmacias y el importador, quienes habiendo sido informados por los usuarios y por los médicos de los efectos nocivos del producto, continúan con su distribución.

En el caso del INVIMA, luego de reportados los primeros casos, ha debido iniciar las investigaciones correspondientes. En virtud del principio de precaución debió cancelar o revocar los permisos de importación y distribución del producto, y si esta omisión se extendió en el tiempo a pesar de conocer el peligro que el producto representa para la salud humana, por existir una posición de garante de los funcionarios de esta entidad, derivadas de sus funciones públicas de velar por la salud pública, los funcionarios encargados de estos trámites, pueden ser acreedores de una imputación penal inicialmente a título de culpa, y luego de transcurrido un tiempo, sin que hayan actuado, a pesar de haber sido reportados varios casos similares, serían responsables a título de dolo eventual o dolo directo de una conducta omisiva, que consistiría en no revocar los permisos de importación y distribución del producto.

Desde el punto de vista de la responsabilidad penal empresarial, ya sea la empresa que produce, o la empresa que importa o comercializa el producto en Colombia, la responsabilidad penal comienza con aquellas personas encargadas de controlar la composición del producto y de verificar las condiciones de presentación del mismo en cada empresa. Luego sus superiores inmediatos que tendrían las funciones de control y vigilancia sobre dicha función de sus subordinados. Luego se le podría imputar responsabilidad penal a cualquier miembro de la empresa que a pesar de conocer las anomalías del producto persisten en su producción, distribución o consumo, o que después de haber tenido la oportunidad de conocer las anomalías, no hubiese hecho nada para informar de ello, a los gerentes de la empresa o a las mismas autoridades públicas; o que a pesar de haber conocido las anomalías del producto, no hizo todo lo necesario para suspender su producción, distribución o consumo del mismo. Y por último, todos los miembros de la empresa que conociendo los efectos adversos que ha tenido el producto en los pacientes, no realice los actos necesarios para suspender o prohibir su producción, distribución, comercialización o consumo.

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NOTAS:

1. Los hechos de este caso han sido tomados de: Especiales Pirry “Riesgos y Peligros detrás de una cola perfecta; capítulos 1,2,3,4,5,6.” Encontrado en la siguiente página web: http://www.youtube.com/watch?v=sVqONPAP39o consultado el día 10 de Diciembre de 2011.

CONTRABANDO, TRÁFICO DE DROGAS Y LAVADO DE ACTIVOS EN COLOMBIA.

En Colombia, la relación entre el contrabando y tráfico de drogas se plantea como una relación de coordinación, y en la actualidad casi que necesaria.

Los esfuerzos de las políticas criminales contra el tráfico de drogas, ha llevado a los narcotraficantes al límite respecto del uso y disfrute de los dineros producidos en esa actividad ilícita.

En los bancos, es imposible ingresar grandes cantidades de dinero sin tener que justificar su origen. Las constructoras tampoco pueden recibir dineros, sin que el comprador justifique el origen de los bienes, y en general, empresas de transportes y demás, tienen que pedirles a sus clientes que expliquen el origen de los recursos que entregan. Tanto las empresas como los bancos, tienen el deber de reportar operaciones sospechosas de sus clientes, y ello, permite detectar ciertos movimientos de capitales provenientes de actividades ilícitas, entre ellas el tráfico ilegal de drogas.

En este orden de ideas, los narcotraficantes pueden recibir grandes cantidades de dólares, pero ya no es fácil moverlos en el sector financiero, ni en el sector comercial. Es claro, que aún existen empresas fachadas o testaferros donde los narcotraficantes realizan a su vez el lavado de activos. También es claro, que el mercado informal en una economía como la colombiana, maneja aproximadamente el 60% de la moneda circulante y ello, es un mercado muy grande para que los narcotraficantes puedan legalizar los dólares que reciben 1. Precisamente, es el contrabando un mercado informal muy grande que los narcotraficantes están utilizando para lavar los dólares que reciben de sus actividades ilícitas. Así lo explica Felipe Muñoz:

“Felipe Muñoz, quien estuvo por casi tres años al frente del DAS, explica que se debe hablar que el contrabando en Colombia está soportado en la macrocriminalidad internacional, en la que actúan grande redes que manejan rutas en el exterior desde donde traen al país los bienes prácticamente a precios de pérdida, pero con el absoluto objetivo de lavar el dinero proveniente del narcotráfico. Muñoz no duda en decir que la forma en que muta este delito del contrabando, es igual a como opera un negocio legal, “aquí también se está franquiciando; cobran una franquicia a una persona que trabaja en el tema de narcotráfico y le dicen que en vez de pagarle en efectivo se lleve la mercancía de licores o cigarrillos para que la venda a precios más baratos. ¿Pero quién está interesado en perder plata?, pues quien tiene los dólares del narcotráfico y necesita volverlos a pesos en Colombia para pagar su proceso. En resumen, simplemente importa unos productos, los contrabandea y aquí los vende más baratos, porque sólo le interesa conseguir pesos” 2. (Subrayado por fuera del texto original).

En este punto, encontramos que el contrabando es una actividad que en la actualidad sirve como un instrumento que les permite a los narcotraficantes lavar el dinero proveniente del tráfico ilegal de drogas, y es por esta razón, que surge una relación muy conveniente entre ambas actividades ilícitas, porque el contrabandista necesita dólares para comprar mercancía en el exterior para traerla de contrabando al país, y los narcotraficantes tienen dólares de sobra que requieren cambiar por pesos; así el contrabandista compra la mercancía en el exterior con los dólares de los narcotraficantes. Luego el contrabandista ingresa la mercancía y la vende en pesos colombianos, sin registrar los ingresos y egresos en ninguna contabilidad porque todo el dinero que recibe es en efectivo, no emite factura, y por ello, todo ese efectivo queda en el mercado informal; esos pesos que gana el contrabandista se los cambian a los narcotraficantes por más dólares y así se crea una circulación de capitales en el mercado informal que favorece el lavado de activos.

Así pues, el contrabando mueve un gran mercado informal de pesos, que les sirve mucho a los narcotraficantes para el lavado de activos. Pero dentro de esta relación de cooperación, también se genera otra distorsión muy complicada en el mercado, porque no en pocas ocasiones los narcotraficantes desesperados por cambiar sus dólares en pesos, están dispuestos a perder dinero, y es por ello que le venden los dólares a los contrabandistas en menos pesos, y para generarle mayor utilidad al contrabandista, garantiza la continuidad de las transacciones comerciales a futuro entre los dos.

Esta situación genera una distorsión en los precios de los productos, pues con tal de que las mercancías se vendan rápido o que se intercambien lo más pronto posible, para cambiar los pesos por dólares, un narcotraficante puede permitir que los precios de los productos que ingresan de contrabando tengan un precio incluso inferior del que fueron comprados, favoreciendo evidentemente al consumidor, pero generando un grave perjuicio para el mercado formal de productos y para los ingresos del Estado -un perjuicio muy similar del que produce el dumping en una economía, guardando las proporciones, porque éste por regla general lo realizan las grandes multinacionales, en producciones a gran escala-.

Pero sin duda, lo que más preocupa es que el contrabando al entablar esa relación tan conveniente con el tráfico ilegal de drogas, se convirtió en otro motor de la violencia en Colombia, al favorecer económicamente las organizaciones de delincuencia común, y las organizaciones armadas ampliamente dedicadas al tráfico ilegal de drogas como su principal forma de financiación. Así entonces, por mayores esfuerzos que se realicen a través de la política criminal en el campo del lavado de activos provenientes del narcotráfico, el contrabando que maneja una gran parte del sector monetario informal, surge como una de las formas más eficientes para que los narcotraficantes colombianos den apariencia de legalidad a sus recursos.

CONCLUSIONES.

Así las cosas, el contrabando a pesar de ser un delito menor y que por razones de política criminal se persigue menos que el delito de tráfico ilegal de drogas, en estos momentos en Colombia viene generando varios problemas sociales:

1) Disminución de los ingresos públicos por el no pago de los aranceles.

2) Afectación de los productos legales que sí pagan impuestos.

3) Afectación de los productores nacionales cuando los productos de contrabando ingresan como dumping.

4) Corrupción de las autoridades públicas.

5) Violencia: homicidios y extorsiones.

6) Lavado de activos provenientes del tráfico ilegal de drogas.

7) Termina siendo un instrumento que promueve otro tipo de actividades ilícitas, entre ellas el tráfico ilegal de drogas al proveer eficientemente de los insumos para el procesamiento de la coca.

Ahora bien, se hace necesario para evitar los efectos nocivos del contrabando que a través de la política criminal se procure por:

1) Controlar más las fronteras.

2) Regular la política arancelaria para que los productos que ingresen al territorio nacional, entren a un precio razonable y que dichos precios no sean el resultado de prácticas de competencia desleal. En gran forma, estimular el libre cambio libre de prácticas de competencia desleal disminuiría en gran forma el contrabando en ciertos productos. No es posible que un colombiano pague más del 30% por un producto importado por cuenta del arancel, y mucho menos cuando no se produce en Colombia.

3) Racionalizar los aranceles. Un arancel por encima del 30% fomenta el contrabando, porque ese porcentaje es el margen de ganancia de un contrabandista. Disminuir los aranceles fomenta el mercado legal, porque disminuye la ganancia del contrabandista.

4) Monitorear la balanza de cambios de las monedas extranjeras para evitar que ellas afecten considerablemente el valor de los productos de un estado a otro. El contrabando entre Colombia y Venezuela en gran parte se encuentra fomentado por que el cambio del Bolívar al peso favorece el valor de las mercancías de Venezuela frente a los artículos colombianos, fuera del problema de los subsidios que otorga el Gobierno Venezolano para la compra de ciertas mercancías, especialmente alimentos.

5) Luchar por la formalización del comercio, para que todos los comerciantes manejen una cuenta bancaria, neutralizando así el comercio informal que es un excelente escenario para el lavado de activos.

6) Atacar fuertemente a la red de distribuidores y traficantes de mercancías de contrabando en las ciudades, especialmente cuando son manejadas por organizaciones criminales que se nutren y aprovechan de ella. Todos conocen donde está el contrabando, pero las autoridades no hacen mucho contra ellos y permiten el surgimiento de verdaderas mafias y grupos de delincuencia organizada.

7) Concientizar a la sociedad sobre los efectos nocivos del contrabando.

8) Organizar una entidad policiva a modo de inteligencia que realice operaciones contra el contrabando, pero que se encuentre regida bajo una disciplina de inteligencia militar para que no sea permeada por la corrupción administrativa.

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CITAS

1 La realidad social de los países en desarrollo y de los países que están haciendo su transición del comunismo al capitalismo, se presenta por parte del profesor Soto, como una situación extralegal que trunca el desarrollo y el crecimiento de dichos países pues, todos esos derechos y recursos que fluyen por fuera de la Ley no pueden ser convertidos en capital, y por lo tanto, son subvalorados y subutilizados. Por lo anterior, se presenta la gran necesidad de crear un proceso de formalización de la propiedad, para generar más desarrollo. Sobre el tema consultar DE SOTO, Hernando. El misterio del capital. Planeta.2004. pág.179.

2 VANGUARDIA Contrabando, la verdadera lavandería del narcotráfico. Domingo 26 de Agosto de 2012 - 12:36 PM en: http://www.vanguardia.com/actualidad/colombia/171388-contrabando-la-verdadera-lavanderia-del-narcotrafico Consultado el 23 de Octubre de 2012.