Por: Jorge Arturo Abello Gual.
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“Se están robando el país” advertía el humorista Jaime Garzón en sus actuaciones, videos y programas hasta su asesinato el año 1999, esto era lo que textualmente decía:
“...El país es una gran finca en la cual habitamos todos y por constitución tenemos derecho a un nombre a una nacionalidad, y somos dueños de la soberanía, nosotros decidimos que hacer con este territorio, elegimos a un mayordomo, entonces abrimos licitación, a un "agregado", entonces sale uno y dice: "yo estoy seguro que si ustedes me eligen a mí, vamos a sacar adelante esta finca y vamos a poner acueducto en todos los municipios" (jaja) entonces listo, y uno elige, y resulta que lo nombramos para que la vaca de más carne, para que la gallina de más huevos , para que el petróleo sea rentable, y se roban la gallina, matan los huevos, matan la vaca.”[1]
Hoy en día a la corrupción se le dice folklóricamente “la mermelada”, un término evolucionado a la elocuente frase del ex presidente Julio César Turbay: “Hay que reducir la corrupción a sus justas proporciones” o más bien, a la confesión de Nicolás Maduro de Venezuela: “Los capitalistas que especulan y roban como nosotros”.
En Colombia la sociedad Civil se encuentra anestesiada respecto de los actos graves de corrupción pública con el humor, pues a todos escándalos de corrupción le ponen una etiquita, un nombre gracioso, un nombre curioso, que disimulan la seriedad del problema y lo vuelven todo un chiste. Por ejemplo hay un chiste cruel, en el cual a un asesor jurídico de una Gobernación de la costa le preguntan por qué no se aplicó un artículo de la Ley 80 de 1993, y el contestó: “es que ese artículo de la Ley aquí no pegó”.
En un congreso de contratación pregunté qué tenía que ver la contratación con la corrupción, y todos los asistentes se rieron, pero existe una respuesta muy simple para ello: El costo de las campañas políticas es el origen de la corrupción, es decir, lo que debe invertir un candidato para lograr elegirse en un cargo público de elección popular, no guarda ninguna proporción con su asignación salarial mensual, multiplicada por todos los años de su periodo. En palabras más sencillas, lo que se va a ganar un político en el cargo de elección popular al que aspira, no le alcanza para financiarse la campaña. Así las cosas, el dinero que invierte debe sacarlo de recursos propios o debe ser financiado por otras personas, y la forma de pagarlo, es a través de “las mordidas” en los contratos públicos o a través del clientelismo. En suma, las elecciones son una apuesta que hacen personas con poder económico al caballo ganador, y muchas veces estos grupos apuestan a todos los caballos, para no perder. De esta forma, las personas que llegan al poder tienen que pagar sus deudas a través de contratos, servicios, cargos públicos, beneficios en los servicios del Estado (como sentencias judiciales como en el caso de Pretelt el Magistrado de la Corte Constitucional) y exenciones tributarias (como en el escándalo de la Dian).
Las campañas políticas siempre terminan siendo financiadas con los recursos del Estado, porque los presidentes, los gobernadores y los alcaldes de turno, apoyan a sus sucesores para garantizar la continuidad de “la política social y administrativa” de su gobierno. Sin embargo, el apoyo al sucesor se hace más para garantizar que el gobierno siguiente, les resguarde las espaldas, y evitar que sus antagonistas comiencen a destapar las ollas podridas que dejaron tras su administración.
La reelección fue nefasta para Colombia en términos económicos, pues permitió que fuera más fácil que la campaña del Presidente actual, fuera financiada con las arcas del Estado, y fuera más fácil así vislumbrar para los grupos económicos, un caballo ganador al que se pudiera apostar con seguridad. La reelección en estas condiciones, también arraiga mucho más el monopolio del poder y la adhesión a las condiciones para acceder a “la mermelada”. Así las cosas, un breve análisis político y económico de esta situación, nos permite evaluar que un Presidente que perdiera en la primera vuelta de elecciones, con el riesgo de quedar en manos de su antagonista al que había traicionado y perseguido durante cuatro años, tuvo que vender el país para sostenerse en el poder a cualquier costo (acción a la cual se llamó folklóricamente la mermelada). Igualmente, solo para crear la figura de la reelección se tuvo que pagar muchos votos en el Congreso para que la aprobaran, como bien se supo de la llamada “Yidis política”, y luego, lo que se tuvo que “invertir” en el segundo proyecto fallido para prolongar la figura reelección de manera indefinida. Es seguro que la reelección es una de las causas del aumento de la deuda externa actual.
Teniendo presente todo el anterior preámbulo para entender por lo menos desde el punto de vista político, social y económico, el fenómeno de la corrupción en Colombia, ya se puede analizar una parte del origen del problema de la relación entre la corrupción y la contratación pública.
En este contexto, me referiré al contenido de dos artículos publicados por la revista Semana el 13 de Agosto de 2016, “Informe Especial: La telaraña de la contratación en Colombia” y “Los polémicos reyes de la contratación en el país”, donde se exponen apartes de un informe realizado por la Auditoría General de la República, sobre el tema de la contratación en Colombia, y del cual quiero tomar algunos apartes para analizarlos a continuación:
“… el presidente de la Cámara Colombiana de la Infraestructura, Juan Martín Caicedo Ferrer, desde hace más de un año viene denunciando que las alcaldías y gobernaciones, con creciente frecuencia, están contratando mediante pliegos amañados o direccionados para beneficiar a un único proponente. Un estudio realizado por ese gremio en 12 departamentos encontró que el 65 por ciento de los contratos se adjudicaron a un único aspirante, prácticamente ‘a la medida’.”[2]
En este aparte se pueden evidenciar los siguientes problemas:
1) Se presentan procesos de contratación dirigidas a adjudicar a un solo contratista, que no obedecen al concepto de selección objetiva.
2) Se tratan de alcaldías y gobernaciones representadas por personas elegidas por votación popular, y que requieren reintegrar los costos de sus campañas.
3 ) Por el monto de la contratación no podrían hacer contratación directa, pero en todo caso definen los requisitos de las licitaciones para que solo puedan adjudicarse los contratos a las personas previamente definidas, de ahí el 65 por ciento de los contratos se adjudiquen a un único aspirante.
Sobre estos hechos, el artículo 410 A del Código Penal, que fue creado por el estatuto anticorrupción, establece lo siguiente:
Artículo 27. Acuerdos restrictivos de la competencia. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 410 A, el cual quedará así: El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años.
Parágrafo. El que en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación pública obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una tercera parte, un 40% de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5) años.
Es decir, la conducta de amañar las licitaciones para alterar ilícitamente el procedimiento contractual se encuentra tipificada como delito en el Código Penal, en un tipo penal que se encuentra en los delitos contra administración pública, en el título de celebración indebida de contratos.
De esta forma, la Fiscalía General de la Nación tiene la herramienta para iniciar las investigaciones correspondientes, y lo más lógico es que aplique el principio de oportunidad a los funcionarios de más bajo nivel que colaboren, para ir dirigiendo la investigación en contra de los mandos medios, hasta llegar a los cabecillas de estas organizaciones que se nutren de la corrupción.
El siguiente tema que plantea el artículo es sobre la acumulación de la contratación pública en unos pocos sectores, evidenciándose así la violación al principio de selección objetiva:
“De ahí la importancia de la investigación que desde hace más de un año viene realizando la Auditoría General de la República. Sus primeras conclusiones dejan al descubierto no solo los mecanismos usados para evadir la Ley 80, sino cómo detrás se han tejido complejas mallas empresariales que se han ido apoderando de los recursos de los colombianos. Una especie de grupos Nule capaces de contratar desde una autopista, un hospital o un colegio hasta proveer el suministro de medicamentos, alimentos o capacitaciones.
Tras revisar los 20 billones de pesos que las alcaldías y gobernaciones contrataron entre 2014 y comienzos de 2016, los investigadores de la Auditoría encontraron que 8,1 billones quedaron en 78 redes o, como las llamó la entidad, mallas empresariales. Es decir, “la unión de varias empresas y/o personas naturales que se pueden ‘camuflar’ a través de uniones temporales y consorcios con el fin de ganar los procesos de selección de las diferentes contrataciones que se realizan en el país y lo que puede generar una monopolización de los negocios del Estado”. Cesar, Bolívar, Casanare, La Guajira, Huila y Cundinamarca son los departamentos donde más se contrata mediante estas ‘mallas’.
De todos los grupos identificados por la Auditoría, uno llama particularmente la atención pues recibió el 80 por ciento del dinero de los contratos, es decir, 6,3 billones de pesos. Bautizada por la entidad como la malla Castillo Baute-Vergara-Ordosgoitia-Rojas-Valderrama-Solarte-OLT, esta red tiene más de 1.000 socios y 800 consorcios, entre los cuales se relacionan desde bandas de música hasta empresas de logística y constructoras (ver recuadro ‘La red más grande’).”[3]
En estos apartes ya se vislumbra es otro problema, pues ya no se trata de licitaciones amañadas para que sea un solo proponente el que cumpla las condiciones, aquí se trata es que se ponen de acuerdo unos grupos empresariales para turnarse en los procesos de licitación, algo parecido a lo que ocurrió con los carteles de las empresas de seguridad, donde un grupo de empresas, crea otro grupo de empresas, para participar en una misma licitación pública, en síntesis son los mismos dueños con diferentes nombres y manipulan todo el proceso licitatorio, donde cumplen el requisito de que existan varios proponentes, pero en últimas es un solo grupo.
También con esta estrategia manipulan los precios de las ofertas, pues por ser el mismo grupo, de antemano saben las ofertas de los demás, y en últimas terminan turnándose la adjudicación de los contratos, estableciendo previamente cuál de las empresas presenta la mejor propuesta, y qué licitación debe ganarse cada empresa.
Nuevamente esta es una conducta que encaja en el tipo de acuerdos restrictivos de la competencia establecido en el artículo 410 A del Código Penal colombiano, porque se trata de un acuerdo donde se evade el proceso de selección objetiva establecida en la licitación o en los concursos. Hay que tener en cuenta que este tipo penal aunque se encuentra en los delitos contra la administración pública, no requiere que el que la realice sea servidor público para cometerlo, así que pueden ser particulares que se concierten “para alterar ilícitamente el procedimiento contractual”, y como dijimos anteriormente, el acuerdo de estas organizaciones criminales busca definir previamente quién gana la licitación, y además terminan manipulando los precios de las ofertas, lo que sin duda altera ilícitamente el procedimiento contractual.
En otro aparte del artículo, tratan el tema del objeto social y su correspondencia con el proceso de contratación:
“El objeto social no necesariamente tiene que coincidir con el sector de contratos. O al menos así lo hizo ver Insuagros Ltda., que se unió con otras empresas en el consorcio Constructores Regionales 2014, para dedicarse a construir colegios a pesar de que su objeto es el “comercio al por mayor y detal de insumos agrícolas”. Por ejemplo, a esta unión de empresas se le encargó la nueva sede del Centro Educativo de la vereda Bocas de Guamal en Lorica (Córdoba).
Llaman la atención los casos de OLT Logistics, que en principio era una banda de músicos que terminó construyendo vías en Córdoba, La Guajira y Cesar. Además, varias de las empresas con las que se han asociado no fueron creadas para construir infraestructura, sino para objetivos como comercializar productos y servicios para el sector agropecuario. De esta manera, una sola empresa termina con contratos en distintos sectores como transporte, infraestructura, medioambiente y educación.”[4]
Las sociedades mercantiles deben definir su objeto social, que determina su campo de acción, su razón social, las actividades a las que se dedica, y de acuerdo con el derecho, la capacidad de acción de una sociedad está limitada por su objeto social, así que nadie podría contratar a una sociedad, para que le preste un servicio que no se encuentre contemplado en su objeto social. Este objeto social puede cambiar por disposición de los socios y ello no es ilegal. Hoy en día los objetos sociales de las empresas son muy amplios y buscan abarcar muchas actividades. En el caso de la contratación pública, una sociedad no puede contratar una obra pública con el Estado si no tiene esta actividad dentro de su objeto social, y ello se verifica a través del RUP, que es el registro único de proponentes en el cual aparece las actividades específicas a las cuales se dedica el concursante. Igualmente, en los pliegos de condiciones de una licitación pública o selección abreviada, se les exige a las empresas que van a concursar, que demuestren experiencia en el campo e idoneidad para cumplir con el contrato.
Así las cosas, si el Estado contrata con una sociedad que no tiene dentro su objeto social la actividad para la cual se le va a contratar, existe falta de capacidad, y si además, no cumple con los requisitos de experiencia e idoneidad solicitados en la licitación, estaríamos frente a un delito de celebración indebida de contratos por incumplimiento de los requisitos legales:
Artículo 410. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años. Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 917 de 2001; Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-652 de 2003.
Se configura el tipo de celebración sin cumplimiento de requisitos legales, porque la capacidad es un requisito legal para celebrar cualquier contrato. Y el incumplimiento de las condiciones de la licitación pública, que es lo mínimo que debe cumplir el proponente para participar en el proceso, y para que se le adjudique el contrato, y si no lo cumple, pues no se reúne el requisito legal[5].
Otro aspecto que se trató en el artículo de la revista es sobre las inhabilidades y las maniobras que se utilizan para evitar las sanciones:
“Otro común denominador de esta red es que varios consorcios tienen numerosas multas por incumplimiento y demandas por irregularidades en los procesos de selección. Incluso el ente de control registró que David Ricardo Castillo Baute, uno de los constructores más importantes de la costa, fue inhabilitado por dos años para contratar por el Consejo Profesional Nacional de Ingeniería desde enero de 2015. Aun así dice la Auditoría que él aparece en seis consocios de obras de infraestructura en Córdoba, La Guajira y Cesar.”[6]
Le Ley 80 es clara sobre las inhabilidades:
Artículo 8º.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar:
1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes
b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.
c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.
(…)
i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquéllos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.
Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d), e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma.
j) Modificado por el art. 1, Ley 1474 de 2011. Literal adicionado por el art. 18, Ley 1150 de 2007, así: Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean socias tales personas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas
Así las cosas, las personas naturales que hayan sido inhabilitadas o sancionadas por delitos contra la administración pública, y las personas jurídicas diferentes a las sociedades anónimas que los primeros conformen, no podrán contratar con el Estado, y si lo hacen incurrirán en el tipo penal de celebración indebida de contratos violando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades[7] Pero el problema con ello, es que como bien lo establece el artículo:
“Las empresas involucradas utilizan múltiples maniobras para no perder los millonarios contratos. Los instrumentos más comunes son la intermediación de terceros, la modificación de la razón social de la empresa o el intercambio de representantes legales o juntas directivas. De este modo, sus licitaciones quedan blindadas frente a las contralorías territoriales contra eventuales denuncias de concentración contractual.”[8]
Es decir, las personas inhabilitadas utilizan a terceros para evitar el régimen de inhabilidades, constituyen nuevas sociedades y utilizan a sociedades anónimas. En últimas, esta situación es imposible de evitar, pero si elimina la experiencia acumulada por las empresas sancionadas.
La corrupción tiene tres factores criminológicos importantes:
1) Son realizados por personas con poder, experimentadas y bien formadas académicamente, que se mueven en las altas esferas de la política, lo cual les otorga cierto grado de inmunidad por el poder que ejercen sobre los órganos de control y vigilancia. Su modus operandi es el engaño, el arte de darle apariencia de legalidad a lo que no lo es. Siempre actúan a través de otras personas, y a pesar de que tomas las principales decisiones, nunca aparecen ejecutando directamente los hechos. Todo esto es lo que define a los delincuentes de cuello blanco.
2) Las maniobras de la corrupción son aprendidas, son una escuela que se transmite como un conocimiento del éxito. Detrás de un joven corrupto siempre habrá un gran maestro veterano. La necesidad de perdurar para mantener el estatus y no ser expuesto por sus antagonistas, requiere de experiencia y racionalidad, contrarias a la impulsividad y la irracionalidad.
3) El corrupto en sus actos, no tiene sentimientos de culpa, ni de empatía, y auto justifica su actuación como un acto que todos hacen y que deben hacer para llegar al existo. En síntesis su visión y su argumento es, “por qué me culpan a mí solamente, si eso todo el mundo hace lo mismo”, “yo soy una víctima de todo el sistema, pues es tan normal, que no debería ser ilegal”, incluso, terminan diciendo “usted no sabe cómo es que se mueve este país, pero yo sí.”
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Ver más:
[1] GARZÓN, Jaime. Conferencia en Cali. 1997. Citada en el Blog de Andrea Arbeláez. En la siguiente dirección web: http://catarbe70.over-blog.com/article-34125083.html
[2] REVISTA SEMANA. “Informe Especial: La telaraña de la contratación en Colombia”. Publicada el 13 de Agosto de 2016 en la siguiente página web: http://www.semana.com/nacion/articulo/informe-especial-la-telarana-de-la-contratacion-en-colombia/487687. Consultada el 18 de Agosto de 2016.
[3] Ibíd.
[4] REVISTA SEMANA. Los polémicos reyes de la contratación en el país. Publicado el 13 de Agosto de 2016. Publicado en la siguiente página web: http://www.semana.com/nacion/articulo/informe-especial-los-polemicos-reyes-de-la-contratacion-en-el-pais/487688. Consultado el 16 de Agosto de 2016.
[5]El parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 dispone: “Los proponentes podrán presentar diversas posibilidades de asociación con otra u otras personas naturales o jurídicas cuyo concurso consideren indispensables para la cabal ejecución del contrato de concesión en sus diferentes aspectos. Para el
efecto, indicarán con precisión si pretenden organizarse como consorcio, unión temporal, sociedad o bajo cualquier otra modalidad de asociación que consideren conveniente. En estos casos deberán adjuntar a la propuesta un documento en el que los interesados expresen claramente su intención de formar parte de la asociación propuesta. Así mismo deberán presentar los documentos que acrediten los requisitos exigidos por la entidad estatal en el pliego de condiciones.”
[6] REVISTA SEMANA. Los polémicos reyes de la contratación en el país. Op. Cit.
[7] Artículo 408. Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-652 de 2003.
[8] REVISTA SEMANA. “Informe Especial: La telaraña de la contratación en Colombia”. Ob cit.
