DIEZ PROPUESTAS PARA UNA JUSTICIA TRANSICIONAL EN COLOMBIA.

Por: Jorge Arturo Abello Gual.

Contacto: georabello@hotmail.com

En los acuerdos iniciales suscritos en la Habana, se había mencionado que se iban a otorgar amnistías e indultos a los miembros de las Farc, y que la ley reglamentaría en qué condiciones se iban a otorgar. Lo que se había explicado era que los miembros de las Farc que quisieran acogerse a los beneficios de la justicia transicional debían contar toda la verdad, y se les otorgaría una restricción de la libertad hasta 8 años por la comisión de crímenes graves en contra de la humanidad de acuerdo con la gravedad del mismo[1]. Igualmente se abría la posibilidad de que los miembros de la fuerza pública pudieran acogerse también a la justicia transicional.

Los planteamientos del acuerdo, buscan darle una salida al problema jurídico de alcanzar la paz, evitando la impunidad, pero se requiere hacer varias proposiciones:

1. La posibilidad de otorgar indultos y amnistías a los guerrilleros se puede sustentar de la combinación entre el artículo 150, numeral 17[2]  y del artículo 201 numeral 2[3] de la Constitución y del artículo 6 del Protocolo II de los Convenios de Ginebra[4]. En los artículos 150 y 201 de la Constitución se permiten otorgar indultos y amnistías a delincuentes políticos, es decir a las personas que busquen a través de las armas suprimir o suspender el régimen constitucional y legal vigente. El problema con ello, es el debate existente si las actividades ilegales  de las Farc (Secuestro, narcotráfico, extorción, ataques indiscriminados contra la población civil, entre otras), guardan una relación directa con lo que se entiende que son las actividades de un delincuente político. Ya la Corte Suprema de Justicia en Colombia, le había negado esa posibilidad a los paramilitares, a quienes a través de la Ley de Justicia y Paz, el Estado en su momento, los habían beneficiado señalándolos como delincuentes políticos por sedicción, es decir, por tratar de suspender el régimen constitucional y legal vigente. En aquella ocasión la Corte dijo que los paramilitares no eran delincuentes políticos por las actividades ilícitas que realizaban, y porque dada la gravedad de los delitos en contra de los derechos humanos, no podían incurrir en el delito de concierto para delinquir simple, sino en el delito de concierto para delinquir agravado. Ante semejante debate que suscita el tema de si los delitos realizados por las Farc., habían sido cometidos por motivos nobles o altruistas, y con el fin de derrocar el régimen constitucional y legal vigente, el paso a seguir es otro. Así las cosas, es mejor combinar la calidad de delincuente político, con el concepto de combatiente contenido en los convenios de Ginebra, permitiéndole así, entender que en el caso Colombiano, donde existe un conflicto armado interno, el delincuente político es también un combatiente dentro del conflicto armado. Así las cosas, los delitos conexos al delito político, también deben entenderse dentro de un contexto de conflicto armado, y las limitaciones igualmente, serían  las graves violaciones a los derechos humanos. La combinación propuesta entre la Constitución y los Convenios de Ginebra, permiten una figura especial basada en el Bloque de Constitucionalidad y en el Derecho Internacional Humanitario, con lo cual se buscaría armonizar las amnistías e indultos, con el deber de sancionar, y con las funciones de las jurisdicciones internacionales de la Corte Penal Internacional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
2. La refrendación de los acuerdos a través de un plebiscito sigue siendo una necesidad no solo jurídica, sino democrática. La refrendación implicaría una decisión del pueblo soberano, que afianzaría el derecho de todo el pueblo colombiano a vivir en paz según el artículo 22 de la Constitución Nacional, vincularía a los gobiernos futuros con los acuerdos y las políticas para alcanzarla, y le plantearía a la comunidad internacional, que por moralidad, no podría imponerle ningún tratado internacional a Colombia que le impidiera alcanzar la paz, y a su vez, afianzaría el derecho de Colombia a que ningún Estado u organización internacional se inmiscuyera en los asuntos internos de Colombia relacionados con la paz.
3. Desde el punto de vista jurídico, las leyes de amnistías no son recomendables para los procesos de paz, porque como se trata de Leyes que deben ser generales y abstractas, no individualizan a las personas a las que se les va a otorgar, sino que tratan de definir un grupo de personas a las que beneficiaría, y a pesar de que la ley disponga que se tratan de miembros rasos de un grupo guerrillero, de antemano, se genera el problema de que el Estado no tiene que investigar, no existe juicio, y mucho menos existe la posibilidad de que las víctimas participen, porque ni siquiera hay la posibilidad de iniciar un proceso, porque con la amnistía se extingue la acción penal. La amnistía es un mecanismo que permite economizar los recursos de la justicia para los casos más importantes, renunciando a investigar la totalidad de los hechos, y haciendo priorización en los más graves, pero tiene unos efectos muy fuertes en materia de impunidad y de derechos de las víctimas, del que tendría un indulto.
4. Los indultos son perdones individuales que otorga el Gobierno con la autorización de la Ley, y se otorgan luego de que la persona ha sido sancionado en un juicio. Por lo tanto, el indulto es menos lesivo para los derechos de las victimas porque permite que se investigue y se juzgue a los responsables, permitiendo el derecho a la verdad, a la reparación y en parte de la justicia, pues lo único que no permite es que se le imponga una sanción al responsable.
5. Los indultos y las amnistías no se podrían aplicar para los autores de delitos graves en contra de los derechos humanos. En consecuencia, hay que imponer sanciones o penas a los responsables de graves crímenes contra los derechos humanos. Pero en un proceso de paz, donde la guerrilla no ha sido vencida y donde los militares también tienen responsabilidad en crímenes graves, la cárcel no es una opción, pues no se lograría un consenso viable y adecuado. Se requiere imponer sanciones creativas, como la restricción de la libertad en las zonas de integración rural, custodiadas por el Ejército Nacional, y supervisadas por las Naciones Unidas. En estos eventos se requiere en todo caso un acompañamiento del Gobierno para la implementa ción de programas de educación y trabajo para los miembros de las Farc, a fin de que se busquen planes que faciliten la reinserción social de estas personas. En el caso de los dirigentes de las Farc, que fueran elegidos para participar en el Congreso, la limitación de la libertad debería ser una prisión domiciliaria con permiso para trabajar, de tal suerte que le sea permitido asistir a las sesiones en el Congreso. En el caso de los Militares y políticos vinculados con violaciones graves a los derechos humanos, deben también plantearse la prisión domiciliaria, y en ciertos casos graves tratamiento penitenciario para la reinserción en la vida civil.
6. En el caso de las amnistías o indultos para los militares o miembros de la fuerza pública, el derecho internacional ha desarrollado una posición negativa hacía ellas, pues considera muy riesgoso, que el Estado les permita a sus propios miembros impunidad. Las razones son históricas, puesto que los regímenes más atroces y por tanto grandes perpetradores de violaciones a los derechos humanos como los Nazi, las dictaduras del cono sur, y los Gobiernos tiranos de África y Arabia, se perpetuaron en el poder, garantizando la impunidad a sus fuerzas armadas y a sus organismos de inteligencia. En el caso colombiano, el Estado ha sido condenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos por la violaciones del derecho a la protección judicial y a las garantías judiciales, en casos de violaciones de derechos humanos, porque la justicia penal militar y las demás autoridades judiciales, nunca actuaron contra los miembros de la fuerza pública vinculados en grandes masacres como los casos  de “Las palmeras”, “El aro”, “La Granja”, “Pueblo bello”, “los 19 comerciantes”, entre otros. Los miembros de la fuerza pública deben ser investigados y procesados, pero en un contexto de justicia transicional, donde también son parte, deben ser tratados en las mismas condiciones de la guerrilla de las Farc, es decir con unas penas alternativas, siempre y cuando colaboren con la justicia, la verdad y la reparación de las víctimas. Un proceso de justicia transicional que no vincule a todas las partes del proceso, no garantiza la paz, y no podría concebirse que un miembro de la fuerza pública tenga un tratamiento más severo que un guerrillero.
7. Estas propuestas tanto de las amnistías e indultos y las de las penas alternativas, deberán para lograr un buen blindaje y seguridad jurídica, ser desarrolladas a través de una ley estatutaria, y someterse a la revisión previa por la Corte Constitucional. En todo caso, en el caso de las amnistías o indultos, se requeriría de una de un nuevo plebiscito que refrendara democráticamente la decisión de todos los colombianos de alcanzar la paz a través de la renuncia a la justicia.
8. En cuanto al narcotráfico, no es un crimen de lesa humanidad, ni un crimen de guerra. Tampoco es una infracción grave a los derechos humanos, ni al DIH. Sus efectos en los conflictos armados, son determinantes, pues es por lo menos en el caso colombiano, una de las formas de financiación de la guerra y por tanto, fomentan la realización de delitos contra los derechos humanos. Pero el narcotráfico es un delito conexo con el conflicto armado, y se encuentra relacionado con la financiación de las partes en conflicto. Se puede decir, que en el caso colombiano, es una fuente de financiación menos grave que el secuestro, la extorción y todo tipo de agresión, lesión o amenaza a los derechos humanos de la población civil. Los guerrilleros que solo custodiaban los campos de plantas utilizadas para la fabricación de sustancias alucinógenas, o los laboratorios donde se fabricaban, o acompañaban o colaboraban para su transporte, pueden considerarse igual delincuentes políticos, y su accionar en el narcotráfico puede verse como un delito conexo al conflicto armado.
9. Los secuestros, no pueden tomarse como casos de prisioneros de guerra. El secuestro es un crimen de lesa humanidad contenido en el artículo 7 literal e del Estatuto de Roma: “Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional.” Sobre todo cuando se trata de una política sistemática y generalizada perpetuada por las guerrillas de las Farc a lo largo del conflicto armado, y que se intensificó durante los últimos 20 años. Los únicos casos de prisioneros de guerra que se pueden admitir, fueron las capturas de los miembros de las fuerzas armadas y de policía, que realizaron las Farc en combates. Pero los secuestros a los civiles, no solo es un crimen de lesa humanidad, sino también es un crimen de guerra por constituir un ataque directo, desproporcionado e intencional en contra de la población civil, que incluso, se puede tomar como una toma de rehenes en algunos casos.
10. La justicia transicional debe estar preparada para aplicar la justicia no solo a los guerrilleros de las Farc, y a los miembros de la fuerza pública, sino a los miembros de la guerrilla del ELN, de los políticos y civiles vinculados con delitos relacionados con el conflicto armado, para lograr así un proceso de paz definitivo y total.

ARTICULOS RELACIONADOS:

REFLEXIONES SOBRE EL RESULTADO DEL PLEBISCITO EN COLOMBIA.

http://derechopenalempresarialencolombia.blogspot.com.co/2016/10/reflexiones-sobre-el-resultado-del.html

LA PAZ DE SANTOS NO ES LA PAZ DE COLOMBIA.

http://derechopenalempresarialencolombia.blogspot.com.co/2016/08/la-paz-de-santos-y-la-paz-de-colombia.html

¿QUÉ ES BLINDAR JURÍDICAMENTE LOS ACUERDOS DE PAZ DE LA HABANA?

http://derechopenalempresarialencolombia.blogspot.com.co/2016/07/que-es-blindar-juridicamentelos.html

LA JUSTICIA TRANSICIONAL EN COLOMBIA.

http://derechopenalempresarialencolombia.blogspot.com/2016/05/justicia-transicional-y-su.html

DIEZ ARGUMENTOS A FAVOR DE LA PAZ

http://derechopenalempresarialencolombia.blogspot.com/2016/05/diez-argumentos-favor-de-la-paz-en.html

LA ACTUAL SITUACIÓN DEL PROCESO DE PAZ.

http://derechopenalempresarialencolombia.blogspot.com/2016/02/proceso-de-paz-y-actual-situacion-del.html

LA POLARIZACIÓN DEL PAÍS POR EL PLEBISCITO DE LA PAZ, ES UN DEBATE ABSURDO.

http://derechopenalempresarialencolombia.blogspot.com/2016/09/la-polarizacion-del-pais-por-el.html

---

[1] “Las sanciones propias de la JEP, que se impondrán a quienes reconozcan verdad y responsabilidad ante la

Sala de Reconocimiento, respecto a determinadas infracciones muy graves, tendrán un mínimo de duración de cumplimiento de las funciones reparadoras y restauradoras de la sanción de cinco años y un máximo de ocho años. Comprenderán restricciones efectivas de libertades y derechos, tales como la libertad de residencia y movimiento, que sean necesarias para su ejecución, y además deberán garantizar la no repetición.

Restricción efectiva significa que haya mecanismos idóneos de monitoreo y supervisión para garantizar el cumplimiento de buena fe de las restricciones ordenadas por el Tribunal, de tal modo que esté en condición de supervisar oportunamente el cumplimiento, y certificar si se cumplió. La JEP determinará las condiciones de restricción efectiva de libertad que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la sanción, condiciones que en ningún caso se entenderán como cárcel o prisión ni adopción de medidas de aseguramiento equivalentes.

En el caso de reconocimiento de verdad y responsabilidad ante la Sala, las restricciones de los anteriores derechos y libertades serán menores que en el caso de reconocimiento de verdad y responsabilidad ante el Tribunal o que en el caso de no reconocimiento.

Las sanciones alternativas para infracciones muy graves que se impondrán a quienes reconozcan verdad y responsabilidad ante la Sección de enjuiciamiento, antes de Sentencia, tendrán una función esencialmente retributiva de pena privativa de la libertad de 5 a 8 años.

Para los anteriores supuestos, las normas de desarrollo determinarán de qué manera se graduarán las sanciones y en cuáles casos corresponden sanciones inferiores a los 5 años a quienes no hayan tenido una participación determinante en las conductas más graves y representativas, aun interviniendo en ellas. En este caso el mínimo de sanción será de dos años y el máximo de 5 años.

Las sanciones ordinarias que se impondrán cuando no exista reconocimiento de verdad y responsabilidad, cumplirán las funciones previstas en las normas penales, sin perjuicio de que se obtengan redenciones en la privación de libertad, siempre y cuando el condenado se comprometa a contribuir con su resocialización a través del trabajo, capacitación o estudio durante el tiempo que permanezca privado de libertad. En todo caso la privación efectiva de libertad no será inferior a 15 años ni superior a 20 en el caso de conductas muy graves.

Las denominadas sanciones alternativas y ordinarias, sí incluirán privaciones efectivas de la libertad como cárcel o prisión y/o cualquier medida de aseguramiento.

Respecto a la ejecución de las sanciones, en el caso de los agentes del Estado se aplicará el fuero carcelario sujeto al monitoreo propio de este sistema. La configuración definitiva de las sanciones propias del sistema aplicables a los agentes del Estado, será decidida antes de la firma del Acuerdo Final de Paz, respetando lo ya establecido en la JEP respecto a las sanciones propias, alternativas y ordinarias.” CONTENIDO DEL ACUERDO DE LA HABANA 2016.

[2] 7. Conceder, por mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de una y otra Cámara y por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o indultos generales por delitos políticos. En caso de que los favorecidos fueren eximidos de la responsabilidad civil respecto de particulares, el Estado quedará obligado a las indemnizaciones a que hubiere lugar.

[3] 2. Conceder indultos por delitos políticos, con arreglo a la ley, e informar al Congreso sobre el ejercicio de esta facultad. En ningún caso estos indultos podrán comprender la responsabilidad que tengan los favorecidos respecto de los particulares.

[4] Artículo 6. Diligencias Penales. (...)

"5. A la cesación de hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de la libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado"