miércoles, 13 de enero de 2021

LA AUTORIA MEDIATA POR DOMINIO DE LA ORGANIZACIÓN.

 

LA AUTORIA MEDIATA POR DOMINIO DE LA ORGANIZACIÓN.


Por: Jorge Arturo Abello Gual

 

Uno de los temas más polémicos dentro del capitulo de la autoría y la participación en el Derecho penal, es el que tiene que ver con la responsabilidad de los jefes de las organizaciones criminales. La discusión sobre este tema se centra en tratar de determinar, si personas como Hitler, Stalin, Pinochet, Pablo Escobar, Fujimori, Eichmann, entre otros, deben ser tratados como coautores o como determinadores, y de esa discusión, surgió una tercera propuesta que fue la de la autoría mediata por dominio de la organización[1], que es una combinación entre las figuras de la autoría mediata y del determinador.

La controversia surge en un primer escenario político-criminal, en el que se rebate la noción de la dogmática tradicional, basada en el principio penal del acto, que establece que el autor debe tener mayor pena que el participe, pues el autor representa una mayor amenaza para el bien jurídico, pues es el que tiene la responsabilidad de ejecutar el acto, y de su voluntad depende la realización del delito[2]. Contrario a este principio, se encuentra la verdadera importancia del determinador en los casos de organizaciones criminales, donde los jefes o cabecillas de estás, son claramente más importantes que los ejecutores de los crímenes[3], y su orden es cumplida por el resto de la organización, a tal punto, que de no haber orden, no se ejecutaría el hecho punible, y éste tampoco se suspendería, aplazara o desistiera, sin la orden del mismo jefe que diga lo contrario.

Cuando Eichmann fue procesado en Israel por haber organizado, coordinado y ejecutado, todo el programa de los campos de concentración Nazis, donde se buscaba exterminar a la población judía, una de las defensas que alegó ante el tribunal, era que él en persona, no había ejecutado todas las muertes. El contraargumento ante esta defensa, fue que una orden del Eichmann, por su cargo y su poder dentro de la cúpula Nazi, debía ser ejecutada por toda la organización.

Otro caso es el de Pinochet en Chile, y de Fujimori en Perú, donde ambos sujetos, ostentaban la calidad de presidentes de sus respectivos países, y dieron una orden dirigida a las fuerzas militares, para que procedieran al exterminio de sus opositores. En estos casos, sin la orden dada por los presidentes en su momento, no se hubiese ejecutado las conductas punibles, y solo una orden de ellos mismos, hubiese podido suspender, aplazar o desistir de la ejecución de los actos criminales.

En el caso colombiano, si Pablo Escobar daba una orden dirigida a asesinar a policías y a jueces, esta orden debía de ser cumplida por cualquier miembro de la organización criminal denominada el Cártel de Medellín.

Teniendo en cuenta la importancia que tienen los jefes de las organizaciones criminales, frente a los autores directos de la conducta, se puede establecer que el principio del acto, que sugiere que los autores representan un peligro mayor para el bien jurídico, se encuentra en tela de juicio. Así las cosas, si en estos casos de las organizaciones criminales, si el autor directo decide desistir de la comisión de la conducta o es atrapado, o muere en el intento, si la orden sigue en pie, el peligro para el bien jurídico sigue siendo inminente, pues el acto criminal será ejecutado por otro miembro de la organización, de ahí la importancia del jefe de la organización, y la perdida del protagonismo del ejecutor[4].

De esta forma, la doctrina y la jurisprudencia han planteado varias soluciones para tratar la responsabilidad de los jefes de las organizaciones criminales, como son la coautoría, la determinación, y la autoría mediata por domino de la organización.

 

SOBRE LA COAUTORÍA.

Parte de la doctrina y la jurisprudencia han planteado como solución a la imputación de la responsabilidad de los superiores o jefes de las organizaciones criminales, la coautoría, por considerar la existencia de los requisitos básicos de esta figura como lo son:

a.    Acuerdo en común.

b.    División del trabajo.

c.    Importancia del aporte esencial que le permita tener dominio funcional del hecho.

d.    Que el aporte se realice en la etapa de ejecución del hecho.

Es decir, que cuando un jefe da la orden para ejecutar una conducta punible, cumple con los requisitos, es decir, se configura un acuerdo en común dentro de la organización criminal; se coordina una división de trabajo; su aporte es esencial para realizar el hecho; y su dominio funcional del hecho, hace que, si bien no realiza los actos que configuran el núcleo del delito, sin su intervención, no se hubiese realizado la conducta punible[5].

Frente a esta postura, se critica que luego de dar la orden, el jefe de la organización no suele intervenir en la coordinación de la conducta punible, ni tampoco participa en la ejecución de la misma, ni tiene contacto con el autor directo de la conducta[6]. Al respecto se habla de la importancia del acuerdo común como elemento de la coautoría, pues ello, es uno de los soportes de la punición para las personas que actúan en coautoría, porque solo lo que se encuentra dentro del acuerdo, es por lo que responden los coautores, así que no podrían responder por actos que no se encuentren plenamente establecidos dentro del plan[7], ni dentro de la división de trabajo.

A pesar de ello, se plantea que el elemento del acuerdo común, puede ser flexible, en tanto que, puede existir un acuerdo tácito[8] que presumen la voluntad positiva de los miembros, y que ocurre, cuando se debe desviar del plan inicial y se debe utilizar un plan B, con lo cual, si bien no estaba inicialmente planeado, al conocer el cambio y al adaptar su conducta a la ejecución del plan B, se puede asumir un nuevo acuerdo en común tácito (Figura muy discutida aún, por basar la responsabilidad en un supuesto difícilmente demostrable). Igualmente, también se habla de la utilización del dolo eventual, donde los miembros de la organización toman una decisión con dolo directo, pero muchas otras consecuencias o daños colaterales previsibles en la ejecución de la conducta punible ordenada, quedan cubiertas por el dolo eventual[9]. Así por ejemplo, se ordena la muerte de varios miembros de una comunidad para generar terror, la orden implica el dolo directo de matar, pero el número de muertes queda abarcado por el dolo eventual. Si se ordena colocar una bomba en un centro comercial, existe un dolo directo de matar a personas para causar terror, pero el número de muertes queda cubierto por el dolo eventual. Se ordena robar un banco, el hecho de matar o no al guardia o a otras personas, depende de las circunstancias, pero queda cubierto por el dolo eventual. Se ordena la voladura de oleoducto, o de un edificio, las muertes probables que se puedan generar con ese hecho se encuentran cubiertos por el dolo eventual.

Ahora bien, sobre el elemento del aporte en la etapa ejecutiva del acto delictivo, se encuentran dos posturas. La primera que establece que solo es coautor aquel que interviene en la etapa ejecutiva del hecho[10], y de ahí que tenga el dominio funcional del hecho. Y la segunda que plantea, que es coautor no solo el que actúe en la fase ejecutiva del hecho, sino, el que realice un aporte esencial incluso en la etapa preparatoria, de tal forma, que sin su aporte no se pudiese realizar la conducta, debido por ejemplo al criterio de la escasez del objeto aportado[11], como una bomba atómica. En cuanto a la primera postura, se plantea que para que un jefe de una organización pueda ser coautor, además de dar la orden, debe actualizar su aportación en la etapa ejecutiva[12], es decir, debe coordinar y dar nuevas órdenes durante la ejecución de la conducta punible, de lo contrario sería un determinador. En cuanto a la segunda postura, se plantea que la importancia del aporte le permite al jefe tener un dominio funcional del bien, y no importa que no participe en la etapa ejecutiva del hecho delictivo, más aún si se entiende que, sin su orden no es posible que la organización realice la conducta. De esta forma, es posible que al prescindir del aporte o de la actualización del aporte en la etapa ejecutiva, los jefes de las organizaciones criminales serían siempre considerados como coautores, y no como determinadores, sin embargo, el admitir la exclusión de este principio, eliminaría uno de los elementos diferenciadores entre autores y partícipes[13]. Igualmente, debe tenerse en cuenta que la mera posibilidad de evitar el hecho[14], o de denunciarlo, no configura la coautoría, pues se exige mucho más para tener el dominio funcional del hecho.

 

 

 

SOBRE LA DETERMINACIÓN

Cuando una persona determina a otra a realizar una conducta punible, y que de no ser por su actuación o su aporte, el autor directo no hubiese ejecutado la conducta, a esa persona se le llama conceptualmente en el derecho penal determinador.

De esta forma, los jefes de las organizaciones criminales al dar una orden, determinan a otro a realizar una conducta punible. Igualmente, desde el punto de vista de la pena, el determinador, de acuerdo con varias legislaciones entre ellas la de Colombia, recibirá la misma pena del autor, sin importar lo establecido por el principio del acto, donde los partícipes deben tener menor pena que los autores. Incluso, en varias legislaciones, los determinadores son considerados como autores, por ejemplo, en el código penal anterior en Colombia, el Decreto 100 de 1980, el determinador era una clase de autor, y ello, se debe, al reconocimiento del protagonismo que tienen los determinadores de las organizaciones criminales.

Ahora bien, las objeciones a tratar a un jefe de una organización criminal como determinador, se basan en los siguientes aspectos:

Como primer punto se plantea que el jefe de la organización muchas veces no tiene contacto directo con el autor directo de la conducta, pues le pasa la orden a un subalterno, y este a su vez a otro, hasta llegar al autor directo, lo que implica en este caso, que el jefe en últimas no determina a otro a realizar una conducta punible[15]. Sobre esta objeción, los partidarios de esta postura plantean la posibilidad de la determinación en cadena, o del determinador, del determinador (figuras que también son muy discutidas)[16]. De acuerdo con ello, cada determinador, utiliza su poder dentro de la organización, su influencia, coacción o su elocuencia para determinar a otro a realizar la conducta ordenada por su superior, hasta llegar al autor directo de la conducta[17]. Otros por su parte, plantean que el determinador es el jefe de la organización, y los demás miembros que transmiten la orden son cómplices[18], al realizar su aporte a la conducta punible de otro, fase preparatoria.

Como segundo punto se critica, que la accesoriedad del determinador lo hace depender de la existencia de un autor, sin embargo, contra ese argumento, ya se ha admitido, que no se hace necesario identificar al autor directo de una conducta punible, sino basta, con que se haya producido el hecho tentado o consumado, y que se tenga evidencia de quién lo ordenó, para que éste sea imputado como determinador de la conducta[19]. Así las cosas, si un jefe paramilitar ordenó una operación en la que se consumó la masacre de 15 personas, este jefe paramilitar puede ser procesado como determinador de la misma, sin que sea necesario identificar a los coautores directos de la conducta.

 

 

SOBRE LA AUTORÍA MEDIATA POR DOMINIO SOBRE LA ORGANIZACIÓN.

 

La autoría mediata por dominio sobre la organización surgió inicialmente para casos de delitos empresariales, donde se condenaba a los dirigentes de una empresa, al dar unas ordenes a sus empleados, que implicaban la realización de hechos delictivos, donde se dudaba que los empleados conocieran, de que sus actos tenían consecuencias delictivas, o de que habían seguido las órdenes por temor a perder sus empleos[20]. Se planteaba entonces que el dominio que tenían los directivos de las empresas, sobre la organización empresarial con los medios, el dinero y su poder sobre sus empleados, les permitían realizar sus hechos delictivos a través de otros. Hoy precisamente se objeta que se pueda aplicar la teoría hoy concebida de la autoría mediata por dominio de la organización, a las estructuras empresariales, donde inicialmente surgió, pues uno de los requisitos es que la organización actúe siempre por fuera del ordenamiento jurídico[21], y las empresas, manejan una dualidad, pues realizan acciones dentro del marco legal, y otras por fuera de ellas.

La autoría mediata por dominio de la organización fue concebida para casos como el de Eichmann, que era el director de los campos de concentración; o como el caso de las órdenes dadas por el ejercito de la República Democrática de Alemania, a los soldados del muro de Berlín, para que dispararan en contra de cualquier ciudadano que quisiera cruzarlo.

Posteriormente, la figura de la autoría mediata por dominio de la organización ha venido siendo utilizada jurisprudencialmente en varios países para condenar a varios jefes de Gobierno, como en Perú con Fujimori, en Argentina contra los miembros de las juntas militares, y posteriormente ha venido siendo utilizado para condenar a jefes de grupos de guerrillas, como en Colombia el caso Machuca[22], y en Perú del caso del jefe de sendero luminoso Abimael Gúzman[23] donde ambas organizaciones criminales, realizaron ataques contra la población civil. En el caso Machuca, el ELN (organización guerrillera) hizo estallar un oleoducto para atacar la infraestructura petrolera del Estado, y en el caso peruano, se atacó realizó una matanza en una comunidad, en represalia por la muerte de un miembro de la organización en esa comunidad.

Los requisitos de la autoría mediata por dominio de la organización[24] son los siguientes:

Que exista una organización criminal que actúe por fuera de la Ley.

Que exista una organización jerarquizada.

Que exista un jefe o jefes con competencia para dar las órdenes, y que los demás tienen que cumplirlas, y que todos sean conscientes de ello.

Que los ejecutores de la conducta sean fungibles.

Que exista convencimiento en la organización de realizar la acción criminal[25].

 

Así las cosas, un jefe de una organización criminal podrá ser condenado como autor mediato por dominio de la organización, cuando domina una organización al margen de la Ley, donde todos sus integrantes saben que sus actuaciones se encuentran por fuera de lo legal, de tal forma, que las órdenes que reciban están por encima del cumplimiento de la Ley. Que tenga el poder dentro de la estructura jerárquica para dar órdenes, y que además sepa que tiene subalternos que las tienen que obedecer, de ahí que tenga el dominio sobre la organización. Que sus órdenes van a ser ejecutadas por los miembros de la organización, de tal forma, que si el encargado de ejecutarla, desiste, es atrapado o muere en el intento, habrá otro miembro que la ejecute. Por último, se alude a que los miembros de la organización están convencidos de la necesidad de realizar el acto criminal, de ahí que, si no lo realiza uno, lo realizarán los demás[26].

Así las cosas, la orden dada por un jefe de una organización criminal, lo convierte en un autor mediato por dominio de la organización, sin necesidad de establecer si actuó o no en la etapa ejecutiva o si actualizó su aporte en la etapa ejecutiva. Tampoco se debe preocupar por la accesoriedad de la conducta del jefe, con la del autor directo de la conducta. Tampoco se deberá establecer si existió acuerdo previo entre el autor mediato y el autor directo. Y respecto de los subalternos que transmiten la orden, tendrá que evaluarse si ellos también ostentan el dominio sobre la organización para ser considerados como autores mediatos por dominio de la organización, o hasta donde podrán ser considerados coautores o cómplices.

Las objeciones de esta teoría consisten en:

En primer lugar, se plantea que el autor mediato es aquel que utiliza a otro como instrumento, precisando que el instrumento debe ser un individuo que no tiene responsabilidad, por actuar amparado bajo una causal de ausencia de responsabilidad como un error de tipo invencible o una insuperable coacción ajena, o bajo un estado de inimputabilidad, por lo que el responsable, sería el autor mediato (hombre de atrás), que domina la voluntad del ejecutor de la conducta[27]. Sobre esta objeción ya se ha planteado que puede existir un autor mediato con un sujeto responsable, y que ya ha sido aceptado por la doctrina y la jurisprudencia, como ocurre en los casos en los que el instrumento actúa bajo un error de tipo vencible, donde respondería por la conducta culposa, o en los casos de error vencible en los presupuestos objetivos de alguna causal de ausencia de responsabilidad[28].

En segundo lugar, se habla de que no solo se requiere de utilizar a otro, sino que este debe ser un instrumento, una especie de gancho ciego, y esa expresión instrumento, excluye la posibilidad de que el ejecutor sea una persona plenamente consciente y responsable. Sobre este tema, se plantea que el autor mediato utiliza a la organización criminal, sus medios y sus integrantes como instrumentos, de tal manera, que hace que los autores directos pierdan su importancia, y actúen como meras piezas de una maquina dirigida a cometer delitos[29].

Por último, se menciona que si los determinadores en las diferentes legislaciones reciben la misma pena del autor (e incluso en algunas legislaciones los determinadores son clases de autores), ¿qué necesidad político-criminal habría, de crear la figura de la autoría mediata por dominio de la organización? La respuesta sería, la de evitar la accesoriedad, y la de evitar el requisito del acuerdo previo entre el jefe y el ejecutor de la conducta, que como se mencionó anteriormente son temas muy discutidos.

 

 

 

 

 

TOMA DE POSTURA SOBRE LA FIGURA.

 

Luego de haber analizado cada una de las propuestas sobre la forma como deben ser tratados los jefes de las organizaciones criminales en el campo de la autoría, considero lo siguiente:

Primero, si un jefe está presente o de forma remota se encuentra coordinado y dando órdenes a sus subalternos durante la ejecución de la conducta punible, debe ser considerado como un coautor, no es necesario que se utilice la autoría mediata por dominio de la organización, ni la figura de la determinación.

Segundo, si un jefe organiza, coordina, planifica, imparte instrucciones, y aporta la ayuda logística, alimentos, uniformes, equipos, dinero, armamentos, y vehículos para ejecutar un acto delictivo, debe pensarse que todo ello, hace parte de un acto idóneo e inequívocamente dirigido a la realización de una conducta punible, por lo tanto, debe ser considerado como coautor, y no es necesario, utilizar otra figura para ello.

Si un jefe organiza un plan, da una orden y le delega la coordinación, organización y ejecución a sus subordinados, pero está atento a la información, vigila y controla que se esté ejecutando la orden, y que es lo que ocurre en la mayor parte de los casos, donde el jefe siempre pregunta sobre el progreso de la operación delictiva. En estos casos, la conducta del jefe implica una actualización de su participación en la etapa de ejecución, por lo que también debería ser considerado como coautor.

Ahora bien, la discusión surge cuando el jefe da una orden, pero se desentiende completamente de la preparación y ejecución de la operación, y por voluntad propia pierde el dominio funcional sobre el hecho, el cual delega en un subalterno. En estos casos, el jefe deja de ser coautor, y se parece más a un determinador, pero que igual, tendrá la misma pena del autor directo o coautores.

Desde el punto de vista dogmático, la autoría mediata por dominio de la organización es una mixtura entre la determinación y la autoría mediata tradicional, es decir la que contempla al instrumento que actúa bajo una causal de ausencia de responsabilidad. Esta teoría permite atacar la realidad de las organizaciones criminales, colocando el énfasis en la importancia de los jefes de las mismas, y sobre todo, en la responsabilidad penal por dar una orden para ejecutar un acto delictivo, pero no plantea una diferencia desde el punto de vista punitivo, pues en la mayor parte de las legislaciones, el determinador tiene la misma pena del autor[30]. Igualmente, desde el punto de vista probatorio, igualmente hay que demostrar si el procesado dio o no dio la orden para realizar el acto punible investigado. Por lo tanto, no considero esencial crear una categoría nueva dentro de la autoría, como la autoría mediata por dominio de la organización, pero si se crea, para aclarar más y hacer más evidentes las características de las actuaciones de las organizaciones criminales, no tengo ninguna objeción.

Considero que la autoría mediata por dominio de la organización coloca de manifiesto una realidad criminal, que supera el postulado del principio del acto, pero que es absolutamente necesaria, y es que la importancia de los jefes de las organizaciones delictivas, es mayor a los autores directos, pues sin su orden no inicia la actividad delictiva, y sin su orden, tampoco se detiene. De esta forma, ya el dominio sobre el hecho, no lo tiene el autor directo de la conducta, pues si desiste, o es capturado o muere en el intento, igual, la conducta será realizada por otro miembro de la organización. Por decirlo de alguna manera, el autor directo tiene el dominio del hecho, sin embargo, si muere o es capturado, lo pierde, pero en razón de la orden dada por el autor mediato, otro miembro de la organización lo reasume.

Desde esta perspectiva, se plantea desde la política criminal, un cambio orientado tal vez en principios, como “para matar a una serpiente debes apuntar a la cabeza”, de acuerdo con ello, si atrapas al jefe de la banda, acabas con ella. Igualmente, hay un principio de priorización y de economía procesal, respecto de las organizaciones criminales, donde se buscan capturar y procesar a los jefes más importantes de las mismas. De esta forma atacas de forma eficiente, y de manera que la comunidad vea que se están procesando a los principales responsables de los hechos criminales, ahorrando tiempo y recursos, además de entender la imposibilidad de celebrar un juicio individual a todos los miembros de la organización al tiempo, que pueden ser más de 1000 personas.

Sobre el primer punto, se debe ser realista y hay que entender que las organizaciones criminales no son como las serpientes, sino como las lombrices, cuando alguien corta lo que piensa que es la cabeza, pronto se regenera y sigue con su vida, en el caso de las organizaciones criminales, cuando se capturan o se dan de baja a los líderes, surgen subalternos que los reemplazan, o las organizaciones criminales, se transforman, se adaptan, cambian de nombre y siguen delinquiendo. Sobre el segundo aspecto, es claro que se debe priorizar, y en efecto, hay que procesar y juzgar a los líderes de forma eficiente, para que las organizaciones criminales, se desarticulen o se transformen en otras menos peligrosas, y menos experimentadas, el problema es que la política criminal siga mal dirigida, y en vez de atenuar la delincuencia, se te genere un efecto de panal de abejas, donde quemas uno, y las abejas se te dispersan, se reagrupan y te forma uno, dos o tres panales, y no se hace nada, hasta que se vuelven tan grandes como el inicial, la criminalidad no disminuirá, si se siguen presentando las condiciones para su resurgimiento y afianzamiento, como son la pobreza, la corrupción, la falta de educación, y la impunidad entre otros.


Más información:





[1] ROXIN, Claus (2014). Derecho penal parte general. Tomo II. Editorial Thomson Reuters. Editorial Civitas. España. Págs. 111-125

[2] Velásquez, Fernando. (2013) Manual de Derecho Penal parte general, Quinta edición, Ediciones jurídicas Andrés Morales. Pág. 62

[3] ROXIN, Claus. Ob cit. Págs. 111-112.

[4] ROXIN, Claus. Ob. Cit. Pág. 112

[5] VELASQUEZ, Fernando págs.. 583-584

[6] ROXIN, Claus. Ob. Cit. Pág. 118; GIL, Alicia. (2008). Capitulo IV el caso español. En Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente un estudio comparado. Coordinador Ambos Kai. Editorial Temis. Páginas 107-108

[9] MALARINO, Ezequiel. Capitulo II. Caso Argentino. En Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente un estudio comparado. Coordinador Ambos Kai. Editorial Temis. Pág. 61

[10] “…, la figura central del suceso de la acción, en el sentido antes explicado, no puede serlo alguien que no haya tomado parte en la realización de este hecho, sino que sólo haya ayudado a crear las condiciones previas del delito. (…)

“Tampoco cabe decir que alguien que sólo ha cooperado preparando pueda realmente dominar el curso del suceso. Si el otro obra libre y autónomamente, en la ejecución él queda dependiendo de la iniciativa, las decisiones y la configuración del hecho del ejecutor directo. En la cooperación conforme a la división del trabajo en la fase ejecutiva ello es completamente distinto: aquí las aportaciones parciales se imbrican de manera que cada uno depende de su compañero y el abandono de uno hace fracasar el plan”. Roxin, Claus. Autoría y dominio del hecho en el derecho penal. Séptima edición, Marcial Pons, Barcelona, 2007, págs. 325-326.

“…, es evidente que la realización personal de todos los hechos ejecutivos (cumpliendo el resto de los requisitos típicos, de la naturaleza que sean), de todo el proceso que conduce al delito, es autoría”. Díaz y García Conlledo, Miguel. La autoría en el derecho penal. Leyer, Bogotá, 2009, pág. 440.

[11] CHIESA, Luis.(2014). Autores y cooperadores. Temas actuales de derecho penal y procesal penal. Ediciones Nueva Jurídica. Págs.21-56

“Pero si es necesario a no dudarlo que el aporte esencial se realice en la fase ejecutiva de la misma, pues de lo contrario se estarían penando aportaciones en las fases previas en contravía de un Derecho penal de acto y dándole cabida a indeseables concepciones subjetivas en esta materia-.” VELASQUEZ, Fernando. Ob. Cit. Pág.584-585

“De todos modos la intervención en la fase preparatoria no basta para deducir coautoría, puesto que a ella debe ir unida la tarea de la ejecución mediante la división del trabajo y su naturaleza objetiva, pues quien realiza actos preparatorios debe también desempeñar un papel activo en la ejecución para que se le considere coautor”. Salazar Marín, Mario. Autor y partícipe en el injusto penal. Segunda edición, Editorial Ibáñez, Bogotá, 2011, pág.181.

[12] GIL, Alicia. Ob cit. Pág.104

[13] ROXIN, Claus. Ob. Cit. Pág. 118; GIL, Alicia Ob cit. Pág.110

[14] Ob. Cit. Pág. 103

[15] Ob. Cit. Pág.112

[16] Ob. Cit. Pág. 113-114

[17] Ob. Cit. Pags. 114-115

[18] Ob. Cit. Pág.112

[19] MALARINO, Ezequiel. Ob. Cit. Pág.60-61

[20] ROTSCH, Thomas. (2011). De Eichmann hasta Fujimori. Sobre la recepción del dominio de la organización después de la sentencia de la Sala Penal especial de la Corte Suprema del Perú. En Autoría Mediata el caso Fujimori. Coordinadores Ambos Kai y Meini Iván. Ara editores. Axel Ediciones. Pág. 37

[21] ROXIN, Claus. Ob cit. Pág. 121.

[22] LOPEZ, Claudia. Capitulo VI Caso colombiano. En Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente un estudio comparado. Coordinador Ambos Kai. Editorial Temis. Páginas 157-166.

[23] MEINI, Iván. Capitulo V Caso peruano. En Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente un estudio comparado. Coordinador Ambos Kai. Editorial Temis. Páginas 132-133.

[24] MALARINO, Ezequiel. Ob. Cit. Pág.59

[25] ROTSCH, Thomas. Págs. 38-39

[26] Ob. Cit. Páginas 38-39

[27] GIL, Alicia. Ob cit. Pág.118

[28] Ob. Cit. 120

[29] Ob. Cit. Págs.. 120-122

[30] VELASQUEZ, Fernando. Ob. Cit. Pág. 581

miércoles, 6 de enero de 2021

EL DERECHO A LA INTIMIDAD DEL PACIENTE, EN LAS INTERVENCIONES MÉDICAS.

EL DERECHO A LA INTIMIDAD DEL PACIENTE, EN LAS INTERVENCIONES MÉDICAS.

Por: Jorge Arturo Abello Gual

 



En Santa Marta, un hombre fue objeto de una noticia, por ser intervenido en un Hospital, para extraerle una botella que su pareja en una relación sexual consentida, le había introducido en el ano, por solicitud del hombre. La noticia se registró en la prensa de la siguiente manera:

“Un hombre de nacionalidad extranjera, se dice que es norteamericano y de aproximadamente 50 años, llegó a altas horas de la noche en los últimos días del mes de diciembre a la sala de urgencias del Hospital Julio Méndez Barreneche con un fuerte dolor que le impedía sentarse, pero avergonzado por la situación que vivía prefirió abandonar el centro asistencial.

Sin embargo, el dolor persistió y el afectado, de quien se desconoce su identidad, decidió volver al centro médico y está vez confesó ante el personal de galenos de turno que tenía una botella de cerveza introducida en su recto, manifestando que su esposa se la introdujo para cumplirle su deseo sexual.

Por lo anterior, el ciudadano extranjero fue sometido a estudios radiológicos, con los que los médicos especialistas pudieron corroborar con la ubicación del elemento, el cual se encontraba entre recto y el sigmoide. El hombre fue pasado de inmediato al quirófano por el cirujano en turno.

Se conoció que la operación del extranjero duró unos 30 minutos, mientras relajaron el músculo en forma de anillo que abre y cierra el ano, extrayendo el cuerpo extraño con una pinza. Luego del procedimiento, los especialistas le dieron de alta al protagonista de esta historia y le recomendaron tomar medicamentos para el dolor.”[1]

Si bien la noticia fue redactad de una forma anecdótica, folclórica y amarillista, sin revelar la identidad del paciente, y censurando parcialmente una foto del momento en que le extraían la botella del cuerpo del paciente, lo que es bastante reprochable desde el punto de vista de los profesionales de la salud, es el haber revelado, los apartes de la historia clínica del paciente, como lo son la radiografía y el registro fotográfico y fílmico de la intervención que le hicieron al paciente para extraerle el objeto extraño de su cuerpo.

Cuando fue redactada la Ley 23 de 1981 que contiene el código de ética médica, nunca se pensó en que los celulares podían captar fotos y videos de forma instantánea, y que podrían grabar las intervenciones quirúrgicas y demás procedimientos que podrían realizarse a un paciente, sin embargo, se estableció de manera expresa en dicha ley, varios artículos dirigidos a regular ese deber de secreto profesional que tiene el médico respecto de sus pacientes.

Desde el artículo segundo donde se consagra el juramento hipocrático, es decir, el juramento ético que hacen todos los médicos al momento en que van a ejercer la profesión, se establece: “Guardar y respetar los secretos a mí confiados”. El médico está obligado a guardar el secreto profesional, y a no divulgar lo confiado por su paciente a terceros, a menos que el paciente así lo autorice. El artículo 37 de la Ley 23 de 1981 es enfático en recalcar qué es el secreto profesional:

ARTÍCULO 37. – Entiéndese por secreto profesional médico aquello que no es ético o lícito revelar sin justa causa. El médico está obligado a guardar el secreto profesional en todo aquello que por razón del ejercicio de su profesión haya visto, oído o comprendido, salvo en los casos contemplados por disposiciones legales.

En la misma ley se establecen cuales son las posibles causas por las cuales un médico puede levantar su secreto profesional, esto es, revelar la información dada por su paciente en consulta a un tercero, sin el consentimiento del primero:

ARTÍCULO 38. – Teniendo en cuenta los consejos que dicten prudencia, la revelación del secreto profesional se podrá hacer:

a. Al enfermo en aquello que estrictamente le concierne y convenga:

b. A los familiares del enfermo, si la revelación es útil al tratamiento.

c. A los responsables del paciente, cuando se trate de menores de edad o de personas mentalmente incapaces;

d. A las autoridades judiciales o de higiene y salud, en los casos previstos por la Ley.

e. A los interesados, cuando por defectos físicos irremediables o enfermedades graves  infectocontagiosas o hereditarias, se pongan en peligro la vida del cónyuge o de su descendencia.

Ahora bien, también se aclara que la información clínica del paciente puede ser compartida a los asistentes del médico o a otros médicos que deban intervenir también en el tratamiento[2].

Igualmente, cabe señalar que la historia clínica es un documento privado de carácter reservado, y que debe ser tratado con sumo cuidado, de acuerdo con un protocolo de protección de datos:

ARTÍCULO 34. – La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado, sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley.

D. 3380/81. Art. 23. – “El conocimiento que de la historia clínica tengan los auxiliares del médico o de la institución en la cual éste labore, no son violatorios del carácter privado y reservado de ésta”.

ARTÍCULO 35. – En las entidades del Sistema Nacional de Salud la historia clínica estará ceñida a los modelos implantados por el Ministerio de Salud.

De esta manera, cualquier registro sobre un hecho que se encuentre relacionado con un tratamiento realizado a un paciente, hace parte de la historia clínica del mismo, y por lo tanto, se encuentra sometido a reserva.

De esta forma, todos los actos médicos desde la anamnesis que es la etapa de consulta previa de los datos personales e información general del paciente, el examen físico, el diagnóstico preliminar, los exámenes de apoyo, el diagnóstico final, el procedimiento, la terapia, las prescripciones farmacológicas, el seguimiento de la evolución, hasta cuando le dan de alta, hacen parte de la historia clínica, que como se dijo anteriormente se encuentra sujeto a reserva.

Por eso, en el caso planteado, cuando existe una revelación de unos rayos X del paciente, una fotográfica o un video del procedimiento, sin autorización del mismo, se da una violación a la reserva de la historia clínica, y con ello, una violación al procedimiento de protección de los datos personales e información reservada, tanto por parte de los médicos tratantes como de la institución, al permitir la revelación de la información relacionada con la historia clínica de un paciente.

Igualmente, el médico tratante que se encuentra obligado a guardar el secreto profesional, es decir, a no divulgar la información que ha captado a través de sus sentidos y grabados en este caso, por medios audivisuales, en desarrollo de su profesión médica, lo estaría violando, al momento de divulgar o difundir partes de la historia clínica, como son videos, radiografías o fotografías del procedimiento o de los exámenes practicados al paciente.

Avanzando un poco más en el tema de la reserva de la información contenida en la historia clínica, y del derecho fundamental del paciente de la intimidad, se debe mencionar que el paciente tiene derecho a ser informado del procedimiento que se le va a practicar, y de que se le explique en términos entendibles, el diagnóstico, las alternativas de tratamiento que puede tener su padecimiento, las consecuencias de no practicarse el procedimiento sugerido, las consecuencias de practicarse el procedimiento, el programa de recuperación que debe seguir, y las consecuencias positivas y negativas del mismo, antes de serle practicado el procedimiento. Todo lo anterior se encuentra en el marco del consentimiento informado, y que es obligatorio obtener del paciente, antes de cualquier intervención médica. Ello hace parte de un derecho fundamental o un derecho humano que tiene todo paciente frente a los profesionales de la salud, que es que nadie puede intervenir en mi cuerpo sin mi consentimiento.

Adicional a ello, también son derechos del paciente autorizar el ingreso de estudiantes o de terceras personas distintas al cuerpo médico tratante y a sus auxiliares en una intervención quirúrgica. De no existir dicha autorización, no le es permitido a un médico ingresar estudiantes para presenciar el procedimiento, ni tampoco le permitiría a terceros, distintos del personal médico tratante y auxiliares, ingresar al sitio donde se está realizando la intervención. Ello hace parte también del derecho humano o derecho fundamental a la intimidad, pues nadie puede ser molestado en su casa o en su intimidad sin su consentimiento, y en el caso de una intervención quirúrgica, en el que la persona se encuentra en un absoluto estado de indefensión, desnuda e inconsciente, y por lo cual, parece apenas lógico que tiene todo el derecho de limitar qué personas diferentes a las absolutamente necesarias, pueden ingresar en la sala de cirugía donde va a ser intervenido.

En igual sentido, para efectos académicos y publicitarios, los médicos han optado por grabar sus intervenciones quirúrgicas, para luego mostrarlas a sus estudiantes, a otros médicos, o al publico en general. Estas grabaciones también deben ser autorizadas por el paciente, pues se trata de su derecho a la intimidad, pues se pone en evidencia su desnudez, sus partes del cuerpo, y la incomodidad del procedimiento, estando en un absoluto estado de indefensión e inconsciencia. Por tanto, estas grabaciones así sean para efectos académicos, pero mucho más si es para efectos publicitarios deberán ser autorizada por el paciente, de lo contrario se estaría violando sus derechos fundamentales. Hay que hacer claridad, de que el procedimiento y el conocimiento le pertenecen al médico, pero las imágenes del cuerpo en el procedimiento le pertenecen al paciente, así no se divulgue ni su rostro o su identidad, nadie puede grabar la intimidad de otro sin su autorización.

Ahora bien, desde el punto de vista disciplinario, es reprochable que tanto los miembros de un cuerpo médico como el personal auxiliar, graben o permitan que graben un procedimiento sin autorización del paciente, muy a pesar de que no se revele ni el rostro, ni su identidad, el solo hecho de grabar a una persona en una situación que afecta su derecho a la intimidad sin su consentimiento, ya genera un tratamiento ilegal de la información de la historia clínica. Por otra parte, es más grave aún, divulgar sin el consentimiento del paciente los videos, fotos y rayos x de la intervención, sin estar éstos ni siquiera autorizados, es decir, estamos frente a una doble falta a la ética profesional, que sin duda agrava la ilicitud de la conducta.

Ahora bien, desde el punto de vista civil, es claro que se configura un incumplimiento contractual, pues como se explicó anteriormente, al tomar registros de los procedimientos sin autorización, y al divulgarlos sin el consentimiento del paciente, afectan el derecho a la intimidad, violan el deber de secreto profesional y de reserva de la historia clínica, generando con ello, un claro incumplimiento contractual que permite que el paciente reclame la indemnización de perjuicios.

Y por último, desde el punto de vista del derecho penal, el paciente puede denunciar penalmente por la comisión de los siguientes delitos:

ARTICULO 194. DIVULGACION Y EMPLEO DE DOCUMENTOS RESERVADOS. El que en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro divulgue o emplee el contenido de un documento que deba permanecer en reserva, incurrirá en multa, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

ARTÍCULO 269F. VIOLACIÓN DE DATOS PERSONALES. <Artículo adicionado por el artículo 1 de la Ley 1273 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> El que, sin estar facultado para ello, con provecho propio o de un tercero, obtenga, compile, sustraiga, ofrezca, venda, intercambie, envíe, compre, intercepte, divulgue, modifique o emplee códigos personales, datos personales contenidos en ficheros, archivos, bases de datos o medios semejantes, incurrirá en pena de prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96) meses y en multa de 100 a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

De acuerdo con la Ley penal, es delito divulgar el contenido de documentos que deben ser mantenidos en reserva como ocurre con la historia clínica de un paciente, así que divulgar un examen de rayos X, una ecografía o un examen de orina, que forman parte de la historia clínica, configuran el delito de divulgación y empleo de documentos reservados.

Igualmente, el hecho de fotografiar o filmar sin autorización del paciente una intervención quirúrgica, implica obtener sin estar facultado para ello, datos personales sometidos a reserva, y fuera de ello, cuando se divulgan esos videos y fotografías por medios masivos, redes sociales o medios de comunicación sin el consentimiento del paciente, también implica la el envío o divulgación de datos personales sin estar facultado para ello, por lo cual se configura el delito de violación de datos personales, que en todo caso es mucho más grave que el delito de divulgación y empleo de documentos reservados.

Por todo lo anteriormente señalado, no sobra advertir, que la violación del secreto profesional, y de la reserva de la historia clínica por parte de los médicos, tiene serias consecuencias legales desde el punto de vista ético, civil y penal para los profesionales de la salud, y desde el punto de vista de las instituciones de salud, también quedarían comprometidas desde el punto de vista civil teniendo que responder patrimonialmente por la indemnización de perjuicios, y desde el punto de vista administrativa, por la indebida protección de la información confidencial de sus pacientes.



[1] HOY DIARIO DEL MAGDALENA. Mujer le metió una ´botella´ en el ano durante fantasía sexual, del 4 de enero de 2021 en la siguiente página web: https://www.hoydiariodelmagdalena.com.co/archivos/461046 consultada el 6 de enero de 2021.

[2] ARTÍCULO 39. – El médico velará porque sus auxiliares guarden el secreto profesional. Conc. D. 3380/81. Art. 24. – “El médico velará porque sus auxiliares guarden el secreto profesional, pero no será responsable por la revelación que ellos hagan”.

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