PRUEBAS EN LOS DELITOS
SEXUALES
Por Jorge Arturo Abello Gual
También puedes ver un video de YouTube sobre el tema: https://youtu.be/6HUL6PEBId8
Uno de los campos más
complejos sobre el tema de la prueba, son los delitos sexuales. En dichos
delitos se combinan muchos factores que dificultan el esclarecimiento de los
hechos, entre ellos, la ausencia de testigos, la confrontación de las versiones
entre la víctima y el indiciado, y la ausencia o pérdida de las pruebas
técnicas por el paso del tiempo.
En principio, no podríamos
hablar de una estandarización de los delitos sexuales, y por ello, habría que
establecer una casuística que permita un mejor análisis, para establecer los
tipos de pruebas que se pueden utilizar.
En efecto, como se dijo, el
primer problema que presentan los delitos sexuales es la prueba, y ello coloca
en dificultad tanto a los investigadores, las partes y los jueces, pues la
necesidad de la prueba mínima, y la dificultad para obtenerla, genera por una
parte, la posibilidad de condenar a un inocente o de exonerar a un culpable, y por
otra, es el estudio de la imposición de una medida de aseguramiento con
privación de la libertad, por la gravedad del delito.
1.
CLASIFICACIÓN DE LAS AGRESIONES SEXUALES.
Podemos iniciar con la
violación más frecuente, y es la que se da al interior de los núcleos
familiares. Según las estadísticas la mayoría de las violaciones y los abusos
sexuales a menores de edad se dan al interior de las familias, en el mismo
hogar de la víctima, y por parte de un familiar o amigo cercano de la familia.
En estos temas, los victimarios aprovechan ciertas circunstancias de
exposición, como la ausencia de los padres, o la confianza que éstos depositan
en los agresores para abusar de las víctimas en los momentos en que se
encuentran a solas, y a lo que hay que sumar otro tipo de situaciones de
exposición, como lo son la convivencia entre víctima y victimario, donde
comparten dormitorios, baños o sitios privados donde las personas se cambian de
ropa y donde hay riesgos de exponer la desnudez de sus cuerpos.
Una parte de los abusos y
agresiones sexuales se debe a causa de enfermedades mentales como la pedofilia
(sentir placer al ver niños desnudos) o los pederastas (sentir placer con la
penetración sexual en niños), el sadismo (sentir placer con agredir y someter a
alguien), voyerismo (sentir placer con ver personas desnudas) (Mendoza, 2007). También
ocurre que debido a que ciertas personas tienen antecedentes de abusos, desarrollan
ciertas patologías, donde muchas de esas víctimas de abuso sexual, luego se
convierten en victimarios de otros. En este grupo de personas con enfermedades
mentales, podríamos ingresar a los psicópatas, en los que se les desarrolla su
psicopatía, y comienzan a matar y agredir sexualmente, eligiendo un perfil
especial de víctimas y un modus operandi, siguiendo un patrón o más bien un
ritual macabro (Casto Ted Bondy, según Linares, 2010). En estos casos, se
desarrolla un depredador que va a la casa, y que aprovecha cualquier
oportunidad para asaltar a la víctima, aprovechándose de la situación, como
cuando la asecha, trata de establecer algún tipo de contacto, fingiendo ayuda,
o invitándola a comer o a salir para luego atacarla sexualmente, en donde
pueden concurrir un secuestro previo y posteriormente un homicidio.
Otra parte de los casos de
abusos sexuales, se presentan por situaciones de oportunidad, o de riesgos de
exposición de la víctima al victimario, como ocurre, cuando dejan sola a una
niña al cuidado de un adulto hombre por horas en una casa, cuando se dejan a
dos infantes solos sin supervisión de un adulto, cuando se dejan labores de
baño y limpieza a cargo de adultos diferentes a los padres, cuando hay
convivencia sin intimidad, como dormir en grupos, o bañarse exponiéndose a
otras personas.
Otro grupo de casos, los
podemos encontrar las violaciones en ambientes de fiestas, donde la mayor parte
de víctimas son jóvenes menores de 25 años que asumen ciertos riesgos como el
consumo de licor, el consumo de drogas, y asistir a fiestas con desconocidos
que terminan aprovechándose de las circunstancias para abusar de las víctimas.
Otra gran parte de los abusos
se configuran en ciertos ámbitos en los que la víctima se encuentra en estado
de subordinación del victimario, como ocurre en ámbitos laborales, en los que
el victimario se aprovecha de su posición y poder para acosar, acechar y
doblegar a la víctima, primero a través regalos e invitaciones, y sigue
acosando y acosando, hasta lograr su fin que es acceder a la víctima. Otro de
los casos típicos de abusos sexuales en relaciones de subordinación se presenta
en el ámbito educativo entre profesor y estudiantes (colegios y Universidades),
y en el ámbito religioso entre los ministros religiosos y sus feligreses.
Por último, podemos citar las
violaciones que se producen en desarrollo de un conflicto armado, en el que el
victimario aprovecha una relación total de poder y fuerza sobre la víctima, y
donde se visualiza la violación como una forma de agresión y humillación al
enemigo, así como también se concibe como trofeo de guerra para el ganador de
la batalla.
En efecto, pueden presentarse
otras formas de violación, pero en términos generales se pueden establecer,
éstas como formas más recurrentes.
2.
ALGUNAS CAUSAS DE LOS ABUSOS SEXUALES.
Podemos establecer como
principales causas de las agresiones sexuales las siguientes:
a.
Causas derivadas de situaciones de vulnerabilidad
de la víctima, como lo sería en los casos de los menores, los ancianos y
personas con alguna incapacidad física o mental, que se encuentren bajo el
especial cuidado sus familiares, amigos, cuidadores o terceras personas, por su
estado de indefensión. Aquí nos encontramos también a las personas con
enfermedades mentales, o a personas que se encuentran bajo el efecto de alguna
droga, personas consumidoras de alcohol o drogas, que se colocan en situación
de vulnerabilidad frente a potenciales agresores sexuales. En este grupo
encontramos, que los victimarios se aprovechan el estado de vulnerabilidad de
las víctimas para agredirlas sexualmente.
b.
Trastornos mentales: Existen trastornos
mentales que causan las agresiones sexuales, y en efecto, en muchos casos,
acompañan otras causas, como el oportunismo y situaciones de conflicto armado,
pero no podemos plantear que sean ni la única ni la más común de todas las
causas. Situaciones como el sadomasoquismo, el exhibicionismo, la pedofilia, el
sadismo, el voyerismo, la ninfomanía, son trastornos mentales que pueden
presentarse en el victimario y en la víctima, y que pueden ser la causa
determinante o coadyuvante de una agresión sexual.
c.
Causas derivadas de situaciones de exposición
o de riesgos: En estas situaciones tiene mucho que ver el aprovechamiento del
victimario de ciertas situaciones de exposición por parte de las víctimas, como
lo que ocurriría en los ambientes de fiestas y viajes, donde las víctimas se
exponen a estar con personas desconocidas, el consumo de drogas y licor, y las
salidas tarde del trabajo, o del hogar en sitios solitarios y poco seguros.
d.
Relaciones de jerarquía: Se presentan principalmente
en ambientes laborales, escolares y religiosos, donde existe relación de
subordinación de las víctimas a los victimarios, quienes se aprovechan de su
poder e influencias para generar situaciones en las que se pueden aprovechar de
la situación de vulnerabilidad económica, personal o familiar de las víctimas
para abusar de ellas. Se presentan principalmente en relaciones laborales
(jefe- empleado), escolares (Profesor-estudiante), religiosos
(ministro-feligreses).
Como dije anteriormente,
pueden existir otras causas, pero se han escogido éstas por ser las más
recurrentes.
3.
TIPOS DE DELINCUENTES
En los delincuentes sexuales
también podríamos hacer una clasificación que permita analizar las causas de
los delitos sexuales:
En primer lugar, encontramos
los agresores explosivos, los que agreden por un ataque de ira proveniente de
la rabia o la humillación. Son personas que estallan y que desarrollan un
comportamiento agresivo promovido por la rabia. Se trata de los sádicos que
reaccionan agresivamente a cualquier reto o desafío o contradicción a su
persona; los misóginos que guardan un gran rencor a las mujeres y estallan
cuando son enfrentados por una de esas; los machistas que reaccionan
agresivamente a cualquier cambio que amenace su cultura patriarcal (Garrido,
2018); los narcisistas que reaccionan agresivamente cuando alguien los
contradice, o ataca su ego (Garrido, 2018). En todos estos casos, la principal
causa es la ira, y que por rabia, terminan agrediendo sexualmente a las
víctimas, a efectos de doblegarla, someterla o humillarla.
En segundo lugar, se
encuentra el acechador, que es el que busca la oportunidad para atacar a la
víctima. Se convierte en un cazador, en el cual escoge una presa y la acecha,
hasta que encuentra la oportunidad de atacar. Aquí se encuentra el jefe con la
empleada, que la invita a comer, hace que se quede después de las horas
laborales, la invita a un viaje de trabajo y lo que busca son las oportunidades
para acechar a la víctima. También el don juan, que comienza una conquista, la
llena de regalos y de presentes, y si no accede por las buenas, termina
accediendo a la víctima por las malas. También se encuentra el pedófilo que
asecha al menor de edad en los parques o en el vecindario atrayéndolo con
regalos y dulces, hasta lograr la oportunidad de estar solo con el menor y
abusar de él.
En tercer lugar se encuentra
el maltratador familiar, o el novio maltratador, que es aquel que maltrata,
luego pide perdón, manipula, y vuelve a agredir, creando un ciclo de agresión
que confunde a la víctima, pues luego de la agresión, pide perdón, se comporta
bien, y luego se presenta una situación que detona la agresión, vuelve a
agredir (Agustina, 2010 p. 82-83; Del Castillo, 2002 p. 34-35). Estos son
esposos, novios, incluso jefes, que envuelven a la víctima en ese círculo de
agresión del que no pueden salir, y que en efecto, la víctima no sabe bien si
lo que ocurre es normal o es una agresión, termina por no denunciarlo y cuando
trata de dejarlo, suelen ser víctimas de más agresión e incluso de homicidios.
Cuarto lugar el obsesivo
compulsivo, que es una persona insegura, con miedo al abandono y que se
convierten en unos celópatas, que viven verificando los actos de sus parejas,
con interrogatorios y seguimientos, y que terminan por atacar en el momento en
que sienten que van a ser abandonados.
En quinto lugar, los que
sufren de algún trastorno mental como los psicópatas que sienten placer al
causarle dolor a su víctima y encuentran en sus acciones la forma en cómo
atacar al resto del mundo que no los acepta. Los voyeristas que sienten placer
en ver desnudas a otras personas o teniendo relaciones sexuales, y que en dado
caso, propician o someten a las víctimas a situaciones de desnudez solo para
satisfacer sus deseos (Mendoza, 2007). Los pedófilos o pederastras que sienten
atracción a los niños, los primeros con verlos desnudos, y los segundos con
tener relaciones sexuales (Mendoza, 2007).
En fin, estos son algunos de
los tipos de delincuentes que podemos encontrar, que pueden existir otras
clasificaciones u otros tipos, pero éstos son los más recurrentes.
4.
PROBLEMAS DESDE EL PUNTO DE VISTA
PROBATORIOS.
El gran problema de los
delitos sexuales es la parte probatoria, porque en este tipo de delitos, la
regla general es que no existan testigos presenciales, las únicas versiones
directas de los hechos son la del victimario y la de la víctima. De esta forma,
se encuentran desde la partida en muchos de los casos, dos versiones
contrarias, donde uno afirma que los hechos ocurrieron, y el otro, tiende a
negarlos.
Otro de los problemas
probatorios en los delitos sexuales es que los rastros probatorios pueden
desaparecer por el paso del tiempo o por contaminación, pues se dice, que luego
de una agresión sexual, es muy importante recoger la evidencia dentro de las 76
horas siguientes (Pianeta, 2022). La recolección de fluidos humanos, bellos, y
rastros de piel, son fundamentales para confirmar los hechos narrados por la
víctima, o para la identificación del agresor. Sin embargo, del tiempo y de las
condiciones en que sean recolectadas las evidencias, depende el existo de la
investigación criminal, y como se dijo anteriormente, muchas veces las víctimas
no son conscientes de ello, y terminan acudiendo a las autoridades encargadas
de la recolección de estas evidencias -como medicina legal- demasiado tarde,
cuando la evidencia ha sido contaminada o ya no puede ser objeto de algún
análisis científico.
En Medicina legal, los casos
de delitos sexuales se clasifican en asaltos sexuales y abusos sexuales. Los
primeros son los que el sujeto activo ataca o sorprende a la víctima y utiliza
la violencia para someterla, y en los segundos, los victimarios se aprovechan
de su posición o de la vulnerabilidad de la víctima para acceder a ella, y no
utilizan la violencia (Pianeta, 2022).
Dentro de esas evidencias, se
encuentran las lesiones y las marcas de las agresiones. Pero esas lesiones o
marcas, no se encuentran en casos de abusos sexuales, en los que el victimario
no busca producir un daño, sino que busca volver a repetir el abuso
recurrentemente, sin dejar marcas (Pianeta, 2022). Cosa diferente ocurre en los
casos llamados asaltos sexuales, en los que sí se trata de una agresión por
parte del victimario, y que busca someter a la fuerza a su víctima a toda
costa, y que sabe que no tendrá otra oportunidad (Pianeta, 2022). Igualmente,
las agresiones dependen de la forma en que se realicen y los medios utilizados
para realizarla, pues una agresión realizada por una amenaza de dañar a otro
familiar, se realiza a través de una violencia, pero no deja marca alguna sobre
la víctima. Igualmente, las marcas dependen de la morfología y las
características físicas y médicas de la víctima (Pianeta, 2022), que facilitan
o dificultan los hallazgos necesarios para evidenciar los signos de agresiones
sexuales.
5.
LA FALSA VICTIMOLOGÍA.
La falsa victimología es un
concepto acomodado para aquellas situaciones que perjudican la posición de las
víctimas, y en vez de alentarlas a denunciar los hechos, terminan por
silenciarlas o a dificultarles más su situación.
Desde el punto de vista del
contexto en el cual se realizan las investigaciones penales sobre los delitos
sexuales, se encuentran muchas complicaciones para las víctimas, como, por
ejemplo, los contextos machistas, que generan barreras al acceso a la justicia.
¿A quién se le cree más, a un hombre o a una mujer?, expresiones como, por
ejemplo, eso le paso por ingenua, o ella no era ninguna santa, o una mujer no
debía hacer eso, o no debía estar en cierto sitio a determinada hora, hace
parte de un arsenal de ataques que hacen ver como culpable a la víctima, cuando
el culpable de un ataque o un abuso sexual, siempre es el victimario.
En segundo término, la forma
como se aborda a la víctima por parte de la policía, también termina siendo
inconveniente y haciendo el acto de la denuncia una tortura psicológica para
ella. Narrar varias veces el episodio traumático y a diferentes personas, no es
para nada favorable para la víctima, quién en cada narración revive el momento,
y con ello, todo el dolor, la desesperación y su tragedia. “Señora… Cuénteme
otra vez qué fue lo que ocurrió…” es una frase que tortura a las víctimas,
quienes ven cómo otras personas se resisten a creer lo que están narrando, y a
veces la juzgan de mentirosa, y otras, disfrutan morbosamente escuchar la
historia de la violación, lo cual, es verdaderamente traumático para las
víctimas.
En los casos de abusos
sexuales al interior de la familia, la misma familia por diversas razones trata
de no denunciar, y de ocultar la situación, silenciando a la víctima y
ocultando al agresor de la justicia penal. En muchas ocasiones los abusadores
son el sustento económico del hogar y de las víctimas, y la familia tolera la
situación con resignación. En otras ocasiones, la victima duda en denunciar,
pues en primer término la confusión que le genera el abuso (¿por qué me está
pasando esto?), y la presión del victimario (este es nuestro secreto y nadie se
tiene que enterar), hace que la víctima no entienda qué es lo que le está
ocurriendo, y si debe hablar o no con otra persona de ello. En ocasiones el
abuso familiar es una práctica cultural, normalizada en la familia, y
practicada de generación en generación, y la misma cultura o costumbre
familiar, la oculta. En otras ocasiones, la víctima habla, pero no le creen, al
considerarlo imposible, y entran en una etapa de negación de lo ocurrido,
pensando que la víctima se encuentra en una crisis de rebeldía, o solo busca
llamar la atención. El miedo también a un escándalo familiar, y el miedo a un
juicio público y una condena para un miembro de la familia, también son
factores que hacen que las familias prefieran no denunciar los abusos, y tratar
de darles una solución al interior de la familia, y estos, también son factores
que ayudan a la impunidad de los victimarios, y a que la cultura de la
violación familiar se consolide.
En ambientes laborales,
escolares y religiosos, la situación también se decanta muchas veces en favor
de los victimarios, quienes, por poder, dinero o prestigio, logran silenciar a
las víctimas. La credibilidad, buen nombre y prestigio de los victimarios,
aminora los testimonios de las víctimas, que terminan siendo atacadas,
señaladas y denigradas por el resto de personas, que las ven como arribistas,
mentirosas y prostitutas. El miedo a un escándalo público, y a perder el empleo
o su dignidad como mujer al aceptar públicamente que fueron abusadas sexual,
también son factores que favorecen a la impunidad de los victimarios en estos
casos.
En los contextos de fiestas y
de reuniones de adolescentes, también se presentan factores que favorecen a los
victimarios, como es el sentimiento de culpa de la víctima, por colocarse en unas
situaciones de vulnerabilidad como lo son, haber salido con personas
desconocidas, haber salido a altas horas de la noche, consumir alcohol y drogas
hasta quedar inconsciente, o el aceptar haber tenido relaciones con desconocidos,
lo que conlleva a ser señaladas como irresponsables e inmorales por sus amigos
y familiares. En estas situaciones, la víctima no sabe si hablar o no, por
miedo a que su vida privada e íntima quede expuesta a todo el mundo. El temor
también al escándalo público, en estos casos, también juega en contra de las
víctimas, que tratan de ocultar ciertas cosas vergonzosas, y terminan diciendo
mentiras, que se descubren en la investigación y que generan contradicciones, y
que merman su credibilidad en un juicio o la seriedad de la investigación.
6.
CASOS PROBLEMÁTICOS, SOBRE DELITOS
SEXUALES.
Como veníamos diciendo, los
casos de violación o de abusos sexuales el problema no es de la víctima, sino
del victimario, no es culpa de la víctima que el victimario decida vulnerar su
derecho a la libertad sexual, y debido a ello, debe ser sancionado.
Sin embargo, a pesar de lo
anterior, no podemos negar que existe un debido proceso, y que el procesado
tiene unos derechos, y uno de ellos, es la presunción de inocencia. De esta
forma, no se puede afirmar la culpabilidad de una persona por la simple
denuncia, porque incluso en los delitos sexuales se presentan casos difíciles
como los siguientes:
1)
Error en la identificación del agresor. La
víctima señala a una persona como su agresor, pero este no fue, o las
autoridades señalan erróneamente a un sospechoso de ser el agresor y homicida
de una víctima. En estos casos, la víctima por factores como la oscuridad, el
estado la embriaguez o por efecto de las drogas, tiene su consciencia
disminuida y no puede identificar plenamente a su victimario, o en los casos en
los que el victimario utiliza máscaras o realiza cualquier treta para no ser
identificado, y fuera de eso, el acusado o procesado, coincidió en el lugar y
hora que no debía. En estas dos situaciones, la mala identificación del
victimario, coloca a la justicia al límite de condenar a un inocente o de
exonerar a un culpable, y ante dicho reto, el principio del in dubio pro reo,
juega un papel definitivo en favor del procesado.
2)
Padre o padrastro denunciado por su esposa, de
abuso sexual de un hijo concebido entre ambos o criado por ambos: En estos
casos, se presentan situaciones complicadas como una venganza o retaliación de
la madre en contra del esposo, por haberla engañado o abandonado, y terminan
instruyendo a los hijos para que denuncien abusos sexuales que no ocurrieron.
Igualmente, situaciones como el manejo de los baños y los tocamientos para la
limpieza, que son mal interpretados y asumidos como casos de abusos sexuales.
También, se presenta eventos narrados por los menores que son asumidos como
casos de abusos sexuales, pero que son producto de la imaginación de los
menores, y que luego son descontextualizados.
3)
Casos de noches locas: Son casos en los que
los implicados en una relación sexual, consumieron alcohol y drogas, y al
momento de recuperar la consciencia, la mujer denuncia el hecho de haber sido
abusada sexualmente. En estos casos, la regla general es que ante la ausencia
de consciencia para consentir una relación sexual, se genera una violación,
pero pueden darse casos de error en el consentimiento o de inimputabilidad o un
error de tipo, con relación a la edad de la víctima.
4)
Casos de trabajadoras, que pretenden vengarse
de sus jefes, con los cuales han tenido una relación sentimental previa, y que,
denuncian una violación, sin existir tal.
5)
Casos de trabajadores sexuales que denuncian a
sus clientes de violación: Las trabajadoras sexuales también tienen derecho a
la libertad sexual, y se pueden negar a determinadas prácticas sexuales, muy a
pesar de haber sido contratadas, sin embargo, también en este tipo de contextos
se puede presentar un escándalo en el que la trabajadora sexual denuncia a su
cliente por violación, por haberla sometido a una práctica sexual no
autorizada, y lo que realmente ocurre es que la trabajadora sexual estaba exigiendo
la paga de su cliente, y este se estaba negando a cancelarle, o la trabajadora
sexual estaba exigiendo una paga mayor de la inicialmente acordada, y una forma
de presionar dicho pago es, amenazar con denunciarlo de una violación. Frente a
estos escándalos, los clientes, evitan ser expuestos públicamente, ya sea
porque tengan familia y estén casados, o ya sea por ejercer determinado cargo
público o un alto cargo empresarial.
6)
Casos de personajes públicos expuestos a
denuncias por abuso sexual: Son casos de actores, cantantes, artistas,
políticos, diplomáticos, ejecutivos, e industriales, que son denunciados por
empleadas o empleados por abusos sexuales luego de varios años. Son casos
bastante complicados pues no existen pruebas físicas y médicas, y las versiones
de los implicados son contrarias.
7)
Casos de bandas dedicadas a la extorsión: Se
han presentado también casos de bandas delincuenciales que operan con
trabajadoras sexuales, que se insinúan a determinados hombres poderosos, o
hijos de hombres poderosos, para luego de tener relaciones sexuales, para luego
denunciarlos por delitos sexuales y extorsionarlos por dinero.
En todos estos casos, se
evidencia la ausencia de responsabilidad y la intención de la victima de mentir
y de perjudicar al procesado, y aunque son unos pocos casos, no se puede
desconocer la inocencia de la persona que va a ser procesada.
Precisamente estos casos
difíciles son los que guían las defensas en los juicios de delitos sexuales,
donde los defensores buscan probar que sus clientes se encuentran en alguno de
esos casos difíciles, o cuando no, tratan de generar la duda, para que sean
absueltos.
7.
ESTRATEGIAS DEFENSIVAS EN LOS DELITOS
SEXUALES.
Como vimos anteriormente es a
partir de los casos difíciles, que los defensores estructuran su teoría del
caso, y la defensa de sus clientes, y de esta forma, de acuerdo con el caso,
las versiones que se puedan manejar y las pruebas que descubra la Fiscalía con
el escrito de acusación, es que se escoge alguna teoría del caso. Entonces
podemos encontrar los siguientes ejemplos:
A.
Yo no fui, aquí se presenta el tema de la
falta de identificación del victimario, por error de la víctima o por un error
en la investigación, por tanto, hay que atacar los medios por los cuales se ha
llegado a la identificación del acusado.
B.
Ella mal interpretó la situación, eso no fue
así. Yo pensé que sí pero me confundí. Esa es la defensa que se hace cuando
existió algún error en el consentimiento.
C.
Ella miente, eso no fue lo que pasó. Esta
defensa se estructura cuando realmente fue una relación consensuada, pero la
víctima tiene la intención de afectar al procesado.
D.
Yo no estaba en mis cinco sentidos. Son en los
casos en los que se involucra alcohol o drogas, y lo que se busca es el
reconocimiento de la inimputabilidad.
En todo caso, ante estas
posibles defensas siempre existirán las versiones de la contraparte, y se
generará todo un trabajo probatorio para confirmar o desvirtuar cada una de
ellas.
7.1. POR
PARTE DE LA DEFENSA
Estas serían unas de las
estrategias que utilizaría la defensa en los casos de delitos sexuales:
Estrategias de desacreditación
de la víctima, para que pierda credibilidad su versión. Se busca dejar a la
víctima como una mentirosa, una arribista, una trabajadora sexual, o una mujer
de la vida alegre e irresponsable.
Se busca demostrar un móvil
por parte de la víctima, para denunciar falsamente al procesado: ella me quiere
desgraciar la vida; eso fue para castigarme por lo que yo le hice; o no puede
soportar que yo ahora esté feliz.
También se apela a acusar a
la víctima de padecer algún trastorno mental que la lleva a percibir las
situaciones de forma errática: “ella esta loca”
También existe la estrategia,
esto ha sido una confusión, a ella nadie la forzó a nada, todo fue un mal
entendido. En esta situación también se presentan casos, como “ella fue la que me
sedujo”, “ella me dio a entender que, si” o “ella fue la que
propició la situación”, se busca tratar de demostrar que hubo consentimiento o
que hubo un error en el consentimiento.
Por último, se ven defensas
como “yo estaba borracho”, “yo no estaba totalmente consciente” y con ello se
busca alegar un estado de inimputabilidad o un error en el consentimiento.
7.2. LA
POSTURA DE LA VICTIMA
Estas son las estrategias que
utiliza la Fiscalía en los casos de delitos sexuales:
Cuando existe evidencia
científica, fotográfica, y videos, el enfoque del ente acusador, se basa en la
declaración de la víctima, la declaración del investigador que recogió las
pruebas, y en los peritos de medicina legal, para la reconstrucción de los
hechos.
Cuando no existen evidencias
científicas, videos o fotos, la fiscalía suele recurrir a las siguientes
estrategias:
Se busca probar la
personalidad del procesado: Es un enfermo, es un embaucador, es un manipulador,
es un mentiroso, es un acosador, es un agresor. Y con ello se busca perfilar
psicológicamente al procesado, para demostrar su culpabilidad de acuerdo con el
caso, tratando de establecer por su perfil psicológico su forma de actuar, y su
tendencia a cometer el delito.
Igualmente, se busca
describir como era el tipo de relación, entre el victimario y la víctima, si
eran pareja, si eran amantes, si era su jefe, si era su compañero de trabajo,
etc., y a partir de la relación victimario- victima, sacar el contexto del
delito, y las situaciones que lo propiciaron.
También se busca exponer un modus
operandi, cuando las actuaciones son recurrentes, sacando un patrón de
actuación que va acorde con el perfil psicológico del investigado y de su tendencia
a realizar siempre el mismo acto, con la misma víctima o a varias víctimas. En
igual sentido, se analizan los antecedentes que pueda tener el procesado con
otras víctimas, para establecer un patrón de comportamiento, y una relación del
victimario, con todas sus víctimas.
Por último, se busca probar
por parte del ente acusador el lado humano de la víctima, narrando la tragedia,
el dolor y las consecuencias que le produjo aquél evento traumático.
8.
LAS PRUEBAS EN LOS DELITOS SEXUALES.
Como vemos, la complejidad
que tienen los casos difíciles y las estrategias que se pueden plantear en los
juicios de delitos sexuales, hacen que las pruebas tengan un papel determinante
para la decisión judicial.
A continuación, vamos a
analizar la pertinencia de las pruebas en los delitos sexuales.
8.1. PRUEBAS
DOCUMENTALES.
En los casos de los delitos
sexuales, las pruebas documentales parecen ser en principio bastante escasas o
irrelevantes, sin embargo, con el avance de las tecnologías, y masificación de
las comunicaciones interpersonales a través de las redes sociales, las pruebas
documentales comienzan a tomar mayor relevancia, puesto que muchas veces, las
víctimas y los victimarios se comunican previa y posteriormente a los hechos
ocurridos, y esas comunicaciones pueden
contener información importante para establecer las circunstancias de tiempo,
modo y lugar, que antecedieron a una violación, o que ocurrieron luego de la
misma.
Así las cosas, si hablamos de
un acosador, podemos encontrar mensajes en el celular de la víctima, del
victimario, con contenido sexual o con expresiones inapropiadas. Pensemos en un
caso de violación de un jefe a una empleada, donde podemos encontrar mensajes
insinuantes, invitaciones inapropiadas, chistes de mal gusto, videos o fotos,
antes y después de la violación. Incluso, se puede incluso encontrar amenazas
de despido, de desprestigio o incluso amenazas de muerte, en las que el
victimario busca someter a la víctima o exigir su silencio.
En tales casos, es importante
la recolección de esa evidencia de los celulares de la víctima y del victimario,
y por esta razón, se hace importante, la incautación de los dispositivos para
la recaudación de esa evidencia, para su posterior descubrimiento y exposición
en un juicio, aunque también, se hace posible la recolección de dicha evidencia
a través de cualquier medio de almacenamiento digital (memoria USB, disco duro,
mensaje de datos o mensaje de correo guardado en un servidor) que permita su
reproducción posterior (Art. 12 Ley 527 de 1999) ( Diaz y Robles, 2020), o la
impresión de dicho material de forma física, siempre y cuando se logre
establecer quién creó el mensaje y quién lo recibió.
La valoración de estos
documentos debe hacerse con base en las reglas generales de valoración de los
documentos, que son la autenticidad, la integridad y la credibilidad.
Por lo anterior, se hace
importante la verificación de la titularidad de los números de celulares de
donde se envían y reciben los datos, para la autenticación de los documentos, en
particular, para determinar quiénes son el emisor y el receptor de los mensajes,
y en palabras más técnicas, quién ha sido el creador del mensaje o documento
electrónico y quién lo recibió (Diaz y Robles, 2020).
En el caso de los mensajes
por medios digitales, se debe confirmar la firma electrónica, que se hace determinando
quién es el titular del celular o cuenta de correo, o de la red social, desde
la cual se emitió el mensaje. De esta manera, si la defensa de un procesado
alega que dicho mensaje no lo emitió su defendido, porque le hackearon la
cuenta, o porque el celular o la cuenta la utilizó un tercero, quién alega
dicho derecho, tendrá la carga de demostrarlo, pues al demostrar que el
procesado es el titular de la cuenta de la cual se envió el mensaje, ya existe un
grave indicio en su contra, y si se pretende alegar una falsedad, deberá
demostrarla, situación que en un caso de documento electrónico, deberá ser a
través de un peritaje de un ingeniero en sistema, que demuestre que en efecto,
el mensaje es falso, que el mensaje fue alterado, o fue un tercero que emitió
el mensaje vulnerando la seguridad de la cuenta de correo por ejemplo.
Por otra parte, la defensa
también podrá alegar que el mensaje ha sido modificado, producto de un hackeo o
fue editado por un tercero. En tal caso, también se debe aplicar la misma
regla, y es, que el que alegue un derecho tiene la carga de la prueba, por
tanto, la defensa tendrá que demostrar a través de un perito experto, el
contenido del mensaje original, y demostrar cómo se realizó la modificación,
para alegar la falsedad.
Por último, la defensa podrá
alegar la falta de veracidad de los mensajes, para lo tendrá que establecer,
que el contenido del mensaje ha sido tergiversado, y tendrá que demostrar a
través de otras pruebas, un contexto y un significado diferente, y para ello,
requerirá por ejemplo, de un contrainterrogatorio a la víctima, de un
interrogatorio al victimario, y de las demás pruebas de mensajes de textos que
se tengan, para desentrañar el verdadero significado de las palabras contenidas
en los mensajes. Así por ejemplo, deberá convencer al juez que un mensaje que apunta
a un posible acoso sexual, es una broma de mal gusto sin relevancia penal.
Hay que recordar que las
grabaciones, fotos y mensajes de voz, también son pruebas documentales, y en
consecuencia son documentos digitales, de mucha importancia, pues son tanto
declarativas, como representativas (Art. 243 CGP).
Así las cosas, si se realiza
una grabación de una conversación entre el victimario y la víctima, donde se
declara la ocurrencia de los hechos, es una prueba relevante para el proceso. En
el tema de las grabaciones de conversaciones se ha establecido por la doctrina
y la jurisprudencia, que si no existe autorización de las partes que
intervienen en la conversación para grabar, inicialmente dicha grabación es
ilegal -por vulnerar el derecho a la intimidad-, a menos que sirva de soporte
para la víctima para demostrar la ocurrencia de un delito. Así las cosas, una
empleada puede grabar una conversación con su jefe en la cual sea evidente un
acto de acoso sexual o un constreñimiento para callarla después de haber
ocurrido una violación.
En todo caso, dicha grabación
por ser un documento digital deberá ser autenticado en audiencia, lo que
significa, que se confirme la identidad de los intervinientes en la grabación,
y esto puede ocurrir, con la aceptación expresa de los intervinientes, el
reconocimiento de voz, o las circunstancias de tiempo modo y lugar que
confirmen la identidad de los intervinientes. En tales casos, la defensa deberá
solicitar los peritajes técnicos para garantizar el reconocimiento de voz, y
los testimonios o documentos que se requieran para objetar la autenticidad de
la grabación.
La grabación también podrá
ser objetada por haber sido modificada o editada. En tales casos, deberá acudir
al peritaje técnico que permita certificar que la grabación fue objeto de
alguna modificación o edición, y que por tanto, la grabación aportada al juicio
no es la original.
El mismo planteamiento deberá
utilizarse para fotografías, mensajes de voz, y videos, en los cuales deberá
acreditarse la autenticidad e integridad del documento, solo que la
autenticidad se verifica con la forma de las personas que aparecen en las
fotografías y videos, y en caso de mensajes de voz, estas se verifican con una
prueba de reconocimiento de voz.
También hay que aclarar, que
la identificación de las personas en caso de videos y fotos, depende de la
morfología de las personas que en ellas aparece, es decir, sus rasgos
morfológicos, su cara, su bello facial, lunares, su pelo, su estatura y su
forma en términos generales. Las grabaciones con baja resolución y borrosas,
tendrán que ser analizadas bajo los criterios de la sana crítica, con las demás
pruebas obrantes en el expediente, para corroborar si la persona grabada es en
efecto la víctima o el victimario.
Igualmente, también se ha
dicho que la autenticación de fotos, mensajes de voz y de grabaciones, se
pueden hacer de acuerdo con el contexto o con circunstancias concomitantes que
permitan establecer la autenticación de los mismos, es decir, que se pueda
identificar a los intervinientes por lo ocurrido después de la grabación, como
por ejemplo, que se haya cumplido la reunión o la entrega de una droga, que se
hace mención en la grabación. Así las cosas, si un video tomado de una cámara
de seguridad que no sea muy claro en la resolución, hace difícil la
identificación facial de uno de los participantes en los hechos, pero la
identificación de la persona en el video se puede dar teniendo en cuenta el
sitio del trabajo, la confirmación de la víctima y los otros testigos de cómo
ocurrieron las cosas, y de la participación de esa persona en el hecho, entre
otras.
Al igual que los mensajes de
textos, las grabaciones, fotos y videos, también pueden ser objetadas por su
veracidad, atendiendo al contexto, al significado y a la interpretación de los
mismos, contrastándolos con las demás pruebas y testimonios.
Como se dijo al principio,
con el avance de las tecnologías, hoy las víctimas cuentan con un celular, con
el cual, pueden grabar un hecho, grabar una conversación, tomar una foto, y
guardar cualquier mensaje, mensaje de voz o foto que el victimario le envíe.
Así las cosas, se pueden presentar videos de seguridad colocados por los padres
en una casa, donde se evidencia cómo un tío abusaba sexualmente de su sobrina.
Podemos encontrar grabaciones de conversaciones, en las que una menor de edad
graba al primo cuando la acosa sexualmente. También podemos encontrar la
grabación secreta que realiza la madre y la hija, de una discusión con el
padre, en la que le reclaman por un abuso sexual.
En cuanto a la prueba
documental, se hace necesario señalar la importancia de la forma como se debe
recaudar la prueba, para garantizar su legalidad en el proceso, y de que esta
pueda ser presentada y reproducida en el juicio a través de medios que permitan
su reproducción, que es uno de los requisitos de todo documento electrónico.
Igualmente, se debe garantizar su cadena de custodia, tendiente a garantizar su
integridad y autenticidad. Ahora bien, se debe tener presente, la forma de
presentación de los mismos en el descubrimiento probatorio, garantizando el debido
traslado a la contraparte, y de su presentación en el juicio oral.
En relación con el tema de la
legalidad de la obtención de la prueba, hay que analizar procedimientos como la
incautación de celulares o computadores, en casos de flagrancia, la incautación
en procesos de registro y allanamiento ordenados por la Fiscalía, y caso de
interceptación de comunicaciones e interceptación de datos, también ordenados
por la Fiscalía. En todos estos procedimientos, y en especial en las
investigaciones penales que corresponden a redes de proxenetas en instituciones
públicas, o caso de trata de personas, y pornografía infantil, donde se
enfrentan a verdaderas organizaciones criminales, donde la Fiscalía si hace uso
de estos procedimientos especiales como el registro y allanamiento, la
interceptación de comunicaciones, el seguimiento de personas, o los agentes
encubiertos. Pero independientemente de estos casos, la regla general, es que
la Fiscalía no los ordena en los casos complicados de delitos sexuales
individuales, y muchas veces se atiene a la prueba testimonial, la prueba
pericial de medicina legal, o la prueba psicológica forense, pero sí se
recomienda que sería necesario la incautación de los celulares y de los
computadores de la víctima y del victimario para recaudar la prueba documental
para el juicio, y para ello, se debe seguir el procedimiento para el recaudo de
la prueba, y la legalización de la misma ante el juez de control de garantías.
En la actualidad la tendencia
de la mayor parte de las personas es de relacionarse a través de las redes
sociales, muchas personas cuentan con suficiente documentación para probar sus
conversaciones, sus relaciones y los hechos, así que podemos encontrar que un
testigo llamado a juicio, realiza una afirmación, y luego muestra como prueba
un chat en plena audiencia, dicho documento, se entenderá como una prueba de su
dicho y quedará como un anexo de su declaración, y en todo caso, su efecto
probatorio es muy fuerte, pues es evidencia de que lo que ha afirmado es cierto
y tiene un soporte del mismo. ¿Y qué se podría decir, si la persona aporta un
video o una grabación? Pues en efecto, el código general del proceso establece
la regla, que ninguna de las partes podrá aportar documentos durante su
declaración, pero los testigos sí, y ello se debe, a que si la parte tenía en
su poder dicho documento, debió ser aportado en las oportunidades procesales
para hacerlo, y la única excepción sería una prueba sobreviniente. En el caso
de los testigos se menciona, que ellos sí pueden aportar documentos que
acrediten lo dicho en su declaración y serán tenidos como soporte de las
mismas. El problema del derecho penal, es que ello podría sorprender gravemente
a la defensa, pero incluso en el derecho penal, también sería admitida como una
prueba sobreviniente, si la fiscalía alega que no conocía que dicho documento
estaba en poder del testigo, y luego se discutiría su admisión, de acuerdo con
su relevancia, teniendo el juez que decidir sobre su admisión. En todo caso, el
efecto devastador que tiene un video, fotografía o mensaje de texto o de voz,
revelado en la audiencia de juicio oral, que comprometa al procesado, no se
atenúa ni siquiera con su exclusión probatoria.
8.2. LOS
TESTIMONIOS.
En relación con las pruebas
testimoniales, nos encontramos con el testimonio de la víctima, del procesado,
testigos de oídas, pruebas de referencia, y el testimonio de los menores.
Como dijimos en un principio,
en los casos de delitos sexuales, la ausencia de testigos presenciales
diferentes a la víctima y al victimario, es la regla general. Son muy pocos los
casos de testigos presenciales en los casos de delitos sexuales, y cuando se
presentan, son casos de varias víctimas, o varios victimarios, que en todo caso,
terminan siendo muy complejos, pues se tiene que evaluar la memoria, la
coherencia y la credibilidad de los testigos.
Cuando se trata de las
víctimas, en efecto, ésta tiene un interés en el proceso y en su narración, y
es que se condene al agresor por los hechos que está denunciando. Ese interés
marcado, no puede generar su desacreditación o falta de veracidad. Por regla
general a la víctima es a la que más se le cree, y tanto los jueces, los
fiscales, el ministerio público, la prensa y el público en general, adoptan
hacía ella una posición protectora. La Corte Suprema de Justicia, ha dicho que
el testimonio de la víctima debe ser considerado bajo las reglas de la sana
crítica (Corte Suprema de Justicia Sala Penal. Expedientes 46577 de 2016, 41948
de 2017 y 44441 de 2017). En términos generales el testimonio de la víctima
goza de mucha credibilidad y si tiene otras pruebas confirmatorias o que
corroboren su dicho, sería casi que imposible refutarla. Encontramos como
pruebas de confirmación o corroboración:
Las documentales, videos,
fotos, mensajes, correos, mensajes de voz, que de contener declaraciones o
imágenes comprometedoras apoyarían la acusación y la condena.
Las periciales, como exámenes
médico-forenses, psico-forenses, identificación de ADN, entre otros, que
corroboren lo dicho por la víctima también generaría una prueba muy fuerte,
junto al testimonio de la víctima.
Los testimoniales, en los que
testigos de oídas, o testigos directos de hechos antes y después de hecho
punible, corroboren lo dicho por la víctima, aunque puede decirse, que la
prueba testimonial, es una de las más complicadas, pues por los intereses
contrapuestos en un proceso penal sobre delitos sexuales, y lo pasional que
irradia el mismo asunto, es de las pruebas que más errores y problemas pueden
tener, desde el punto de vista de la credibilidad, coherencia y memoria
(Mazzoni, 2010). Precisamente desde el punto de vista de la técnica del
interrogatorio y el contrainterrogatorio, los testigos pueden incurrir en
diferentes imprecisiones e inconsistencias.
En este sentido, la memoria
puede presentar errores, por el paso del tiempo, por desconexión por estados de
inconsciencia, o por eventos traumáticos (Mazzoni, 2010). También se pueden
presentar sustitución de eventos reales, por otros que no ocurrieron pero que
el testigo asumió que ocurrieron (Mazzoni, 2010). Y por último, existen errores
en la interpretación de los hechos, donde la persona observa unos hechos y los
interpreta de forma diferente a lo que realmente se presentaron (Mazzoni, 2010).
Así por ejemplo, una persona víctima de una violación, en pleno acto, puede
perder la consciencia total o parcialmente, puede desmallarse, y puede asumir
la ocurrencia de hechos o incluso soñarlos, y por eso puede haber sustitución
entre eventos imaginarios (un sueño) y la realidad. También frente a un hecho
traumático como lo es la violación, una víctima amenazada con un arma, se enfoca
en ésta o en otro objeto, y no percibe otros detalles del hecho. Personas que
cierran los ojos y solo escuchan, y tratan de interpretar los sonidos y las
voces, pero ello, puede conducir a errores, y objeciones, como por ejemplo,
usted dice que escucho la voz del acusado, pero ¿usted lo vio? ¿Usted tenía los
ojos abiertos o cerrados?
En el caso de los testimonios
de menores, se encuentran complicaciones como que los menores son
sugestionables, y pueden hablar de cualquier tema fluidamente, confundiendo la
realidad con la imaginación. Los niños en un interrogatorio, les preguntan
sobre el portero del edificio, ellos se referirán a ese portero del edificio,
cuando en realidad el edificio nunca contaba con un portero. Los niños también
pueden inventarse historias con mayor facilidad, y pueden mentir, e incluso
pueden engañar a los adultos. También se puede presentar conocimientos
implantados, donde un adulto instruye al menor con conocimientos y hechos no
ocurridos. También se presenta el síndrome de la alienación parental, donde uno
de los padres busca arruinar la relación con su padre y apartarlo de su vida,
llegando incluso al punto de que el niño o niña relate historias de abuso
sexual no ocurridas. El síndrome de la alienación parental, consiste en una
campaña de desacreditación y de fomento al odio de un progenitor hacia el otro,
y una de las situaciones que se puede presentar, es sugestionar al menor y
convencerlo que ha sido abusado por su padre.
Sobre el testimonio de los
menores, también se tiene que el relato de un menor, sobre vivencias y
conocimientos sexuales explícitos no acordes con su edad y desarrollo, son
graves indicios de que el menor ha sido abusado o expuesto a vivencias de
contenido sexual.
Igualmente, se habla de que
por la edad los menores pueden incurrir en imprecisiones o incoherencias en sus
relatos, sin que ello le reste la credibilidad a los hechos centrales que está
narrando (Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, expediente 37044 de 2011). De
esta forma, las técnicas de interrogatorio tendientes a resaltar las
incoherencias y la memoria, con los menores es bastante complicado, pues a
pesar de que en el contrainterrogatorio o incluso en el interrogatorio se
evidencien contradicciones, éstas se le dispensan al menor.
En el mismo sentido, también
puede dispensarse al menor de asistir a la audiencia para evitar la doble
victimización. Ante la negativa de que la víctima comparezca a la audiencia
para contrainterrogarla, se restringe en gran forma el derecho de defensa, pues
a falta de contrainterrogatorio, la defensa tendrá que valerse de otras pruebas
para refutar el dicho de la víctima, luego de que se reproduzca o se lea en
audiencia la declaración de la víctima.
Y por último, las técnicas de
interrogatorio y contrainterrogatorio son muy difíciles de aplicar cuando se
debe seguir las reglas especiales para el interrogatorio de menores, como son
el uso de la cámara Gesell, la intervención de un psicólogo y de un trabajador
social, y la imposibilidad de hacer directamente las preguntas, todas estas
situaciones requieren de un alto grado de preparación y de experiencia, para
poder sacar alguna ventaja del interrogatorio o contrainterrogatorio practicado
a la víctima. Predecir el comportamiento de un menor en una prueba psicológica
y saber qué preguntas o qué pruebas se tienen que practicar es trascendental.
Saber cuales son los indicios que establece la psicología para detectar un
abuso sexual en menores es fundamentales, tales como aislamiento social,
presencia recurrente de símbolos fálicos, necesidad de protegerse de algo,
conocimiento sexual no acorde con la edad entre otros, que se utilizan en el
campo de la psicología para hacer un diagnóstico de un posible abuso sexual. A
partir de ese conocimiento, saber qué preguntas o pruebas se deben hacer a los
menores, es crucial. Por regla general, los psicólogos se concentran en buscar
evidencias del abuso, y en ocasiones omiten practicar las pruebas que lo
nieguen, esto genera una gran dificultad para el defensor, pero así mismo, le
da una posibilidad para atacar el peritaje.
En cuanto a los testigos de
oídas, es de aclarar que no pueden ser las únicas pruebas que soporten una
condena. Por tanto, si la víctima no sobrevivió al ataque sexual, además de los
testigos de oídas se requieren de otras pruebas de confirmación. Los testigos
de oídas son testigos indirectos, que tienen conocimientos de los hechos del
caso, de testigos directos, de la propia víctima o del victimario (Taruffo,
2008). Las pruebas indirectas, pueden ser pruebas cascadas, cuyo peso
probatorio, dependerá de la confirmación de los hechos derivados de la
declaración, llegando a confirmar uno a uno, hasta llegar al último escalón,
confirmando el hecho principal (Taruffo, 2008). Se podría decir, que en estos
casos, los testigos de oídas funcionan como pruebas de corroboración, o pueden
servir para construir una cadena de indicios, para sugerir un hecho indicado.
El problema de los testigos de oídas es que narran lo que la víctima o el victimario,
u otra persona dijo sobre los hechos, y pueden ser engañados, instruidos o
sugestionados por el testigo directo. A los testigos de oídas se debe atacar
también la memoria, la coherencia y la credibilidad, y ante la evidencia de una
inconsistencia o incoherencia, también debe atacarse con otras pruebas de
refutación, las cuales pueden ser las mismas con las que se atacan los testigos
directos de donde sacaron la información, o incluso, los mismos testigos
directos, cuando entre éstos y los testigos de oídas, se contradicen entre sí.
Uno de los testigos
importantes en los delitos sexuales es el investigador, este puede estar
adscrito a la fiscalía o puede ser un investigador particular contratado por la
defensa. Los investigadores entrevistan a todas las personas relacionadas con
la víctima y el victimario, y son los encargados de recolectar los materiales
probatorios y la evidencias, así que tienen en gran forma la teoría del caso de
la defensa o de la fiscalía en todos sus actos de investigación. Son testigos
de oídas en cuanto afirman lo dicho por otra persona, y son testigos directos
en cuanto al recaudo de la evidencia. También interpretan los hechos conforme a
la evidencia recaudada, y por tener acceso a toda la investigación, no tienen
los sesgos que puede tener un testigo o incluso la víctima o el victimario,
porque conocen los resultados de los peritajes, de las declaraciones de todos
los testigos y tienen acceso a toda la evidencia que han recolectado. El
investigador siempre será uno de los testigos más adversos para la práctica de
un contrainterrogatorio, porque conoce al fondo el caso, fue el que realizó la
investigación y su trabajo es el que se pone en tela de juicio en un
contrainterrogatorio. A los investigadores se los puede atacar por la forma en
que recolectaron la evidencia, si violaron el procedimiento o vulneraron algún
derecho fundamental, o rompieron la cadena de custodia. También se les ataca si
no se realizó la investigación completa u omitieron investigar un hecho
relevante. Y por último, se les puede atacar si las conclusiones a las que
llegan están debidamente soportadas o son meras suposiciones o especulaciones.
Por último, las pruebas de
referencia que son, por ejemplo, declaraciones de personas que se hacen antes
del juicio, y que quedan registradas en una grabación o en un escrito, estas
pruebas no son pruebas anticipadas, porque no cuentan con la intervención de la
contraparte. En estos casos, las pruebas de referencia se generan cuando un
testigo o la víctima muere, desaparece o no se conoce su paradero, y por ello,
no puede presentarse a declarar al juicio. Dentro de estos casos, debe
adicionarse los casos donde el juez para evitar la revictimización de la
víctima lo excusa de asistir a la audiencia (Corte Suprema de Justicia,
expediente 51569, sentencia del 18 de Abril 2018). Ante la imposibilidad de que
el testigo comparezca para ser interrogado o contrainterrogado, el juez tomará
dicha declaración y la apreciará contrastándola con las otras pruebas y con los
criterios de la sana crítica. Para ejercer el derecho de contradicción de esa
prueba, la parte en contra de la cual se aduce una prueba de referencia, podrá
después de ser leída o reproducida la prueba en juicio, controvertirla,
utilizando las pruebas que ya se hayan presentado o las pruebas de refutación
que tenga en su poder, y podrá presentar sus argumentos en contra de la
veracidad y coherencia del contenido de la prueba.
8.3. EL
PERITAJE
Los peritos son personas con
conocimientos técnicos, científicos y artísticos especiales, que explican la
posible ocurrencia de los hechos relevantes del proceso, de acuerdo con la
disciplina que ellos manejan. Los peritos son importantes, en la labor de
reconstrucción de los hechos, y la confirmación científica de las hipótesis de
lo ocurrido según las partes.
El perito no es un testigo
presencial de los hechos, aunque en ocasiones puede existir un testigo
calificado porque al mismo tiempo tiene conocimientos científicos relevantes
para la explicación de los hechos que al mismo tiempo presenció. El perito toma
las evidencias, las analiza y rinde un dictamen conforme a su disciplina.
En los casos de delitos
sexuales, encontramos diferentes peritos que nos pueden ayudar a reconstruir
los hechos o a identificar a la víctima o el victimario.
En primer término, nos
encontramos con los médicos forenses, que evalúan el cuerpo de la víctima, y
del procesado. En ese análisis, los médicos revisan las lesiones en el cuerpo
de la víctima para tomar evidencias de la violencia y de acceso carnal.
Igualmente, se buscan muestras de fluidos, piel, cabellos y cualquier rastro de
ADN, que permita identificar al agresor.
Los médicos como en cualquier
consulta realizan una entrevista previa, para luego seguir con un examen
físico, y posteriormente se realizan toma de muestras, para luego analizarlas.
Los médicos establecen también una corroboración entre lo que preguntan, lo que
encuentran en el cuerpo y lo que arrojan los resultados de los exámenes
clínicos confirmatorios. Así las cosas, el interrogatorio que hace el médico al
paciente, el examen físico y los exámenes clínicos, deben de ser coherentes, y
en el caso de una violación, deben apuntar a signos y muestras de violación,
sin embargo, no en todos los casos se pueden realizar hallazgos físicos, ya sea
porque no hubo violencia física sino psíquica, o porque se trata de abusos
sexuales que no dejan huella o actos sexuales diversos al acceso carnal, o en
casos en que la víctima está o la colocan en estado de indefensión (Pianeta,
2022), de ahí, que sea importante, que la ausencia de hallazgos físicos,
responda a alguno de los factores antes dicho u a otro igualmente válido.
La entrevista inicial es muy
importante, pues en ella el médico recoge el relato y a partir de él busca
evidencias que lo confirmen. Este relato debe ser recogido por el médico con
respeto, así como el examen físico, tomando el debido consentimiento informado
de la víctima, para examinar el cuerpo. El médico se enfrentará con problemas,
como el estado de alteración de la víctima (Shock, conmoción, miedo, pánico),
síndrome postraumático, vergüenza, o rabia, que pueden hacer que la versión de
los hechos sea variada por la víctima, por lagunas cognitivas, por vergüenza o
por la intención de mentir u ocultar algún hecho.
En este análisis, es
fundamental el tiempo (76 horas siguientes a la ocurrencia del hecho), la
cadena de custodia de la prueba, y por decir de alguna manera, la protección de
la prueba de no ser contaminada (Pianeta, 2022). Así las cosas, si la víctima
se baña, se limpia, o mezcla la ropa con otras sustancias, o con agua y
detergente, la prueba se pierde (Pianeta, 2022).
La medicina no es una ciencia
exacta, y toda persona tiene un cuerpo con particularidades diferentes, por
tanto, hay muchos hechos que dependen de muchos factores. Así las cosas, puede
haber penetración, pero no se puede afirmar cuando existe un himen elástico. En
un caso de violación el victimario tenía una particularidad, el ADN de su
sangre no coincidía con el ADN de su semen, y fue absuelto en varios casos por
desconocer esa particularidad.
En los exámenes clínicos
también se pueden realizar hallazgos sobre sustancias alucinógenas como la
escopolamina, el alcohol o drogas, que evidencian el estado de la víctima en el
momento de los hechos, o si fue drogada para colocarla en estado de
indefensión. Igualmente, en este examen se determina si la víctima luego de
haber ingerido drogas o alcohol se encontraba en capacidad para dar su
consentimiento, y si el victimario, tenía o no capacidad para comprender lo que
estaba haciendo, dos elementos fundamentales para la configuración de los
delitos sexuales.
Otro de los peritajes
importantes se da en el campo de la dactiloscopia, cuando se encuentran huellas
en la escena del crimen, en superficies lisas, o en vasos, armas o copas. Las
huellas sirven para identificar a las personas, a veces a la víctima cuando
muere o al victimario. La presencia de una huella del victimario en la escena
del crimen es un indicio de que estuvo en el lugar de los hechos, pero no confirma,
que lo haya realizado, sin otras pruebas. La presencia de una huella dactilar
es un gran indicio si se encuentra en un lugar donde se supone que no debe
haber estado el victimario, o que el haya negado haber estado. En el caso de
O.J. Simpson, por ejemplo, el haber comprobado la existencia de una huella de
su zapato en la escena del crimen, permitió la condena civil. Otro caso
importante que tuvo gran controversia fue el de Ted Bondy (Linares, 2010), al
que trataron de identificarlo por sus huellas dentales, dejadas en un mordisco
realizado en el seno de una de sus víctimas, en tal caso, fue la primera vez
que se trató de identificar a un asesino de esta forma.
Cuando no existe evidencia
física del abuso, y cuando no hay ADN que analizar, ni huellas que identificar,
se apela a encontrar la evidencia psíquica, esto es, consecuencias psicológicas
de una violación. La psicología tampoco es una ciencia exacta, se encarga de
estudiar el comportamiento humano y los procesos mentales en determinadas
circunstancias y tiempos, así que se analiza el comportamiento de la víctima y
del victimario, y se utilizan diferentes enfoques, pruebas y métodos, para
elaborar un dictamen que no afirma, sino que sugiere, que existe evidencia de
signos de abuso sexual, o de que alguien tiene rasgos de agresor sexual. Las
pruebas psicológicas son muy utilizadas en los casos de abuso sexual a menores,
en donde se valora el comportamiento del menor frente a estímulos sexuales,
objetos, dibujos, juguetes, y se estudia el conocimiento del menor sobre
conductas sexuales, su relato, su lógica y su coherencia de acuerdo con su
edad.
Por regla general son
indicios de un abuso sexual, el conocimiento expreso de actos sexuales por
parte del menor normalmente no coherentes con su edad, que se expresan en sus
dibujos o en sus juegos; el aislamiento, la depresión, las conductas de
autoinfligirse daño, la falta de control de esfínteres, y expresiones de miedo
o pánico cuando se refieren a su agresor, son otros de los elementos que evidencian
un posible abuso. En este campo, el peritaje trata de un método aplicable al
menor, de unos resultados y de una interpretación, que debe estar sometida al
análisis según los criterios de la sana crítica (Patrón, 2020). En estos casos,
se hace necesario controvertir la prueba a través de un buen
contrainterrogatorio guiado también por un psicólogo, o realizado por un
psicólogo, o un contraperitaje (estudio de un perito sobre el peritaje
realizado, y no tenga que tratar nuevamente al menor), o un nuevo peritaje, que
analice nuevamente al menor.
Una de las discusiones que se
presentan en el caso de los delitos sexuales, es sobre la inimputabilidad del
victimario. En este campo, las evidencias sobre la ocurrencia del hecho ya son
incontrovertibles, y por ello, el defensor se enfoca en la capacidad de
comprensión del procesado, alegando la existencia de algún tipo de trastorno
mental. En este campo, se somete al procesado al análisis de psicólogos y
psiquiatras para que determinen si sufre de algún trastorno mental, que puede
ser de carácter permanente o transitorio, y en los últimos casos, puede tener o
no base patológica. Los psicólogos deben establecer si el trastorno genera
incapacidad para comprender la ilicitud de los actos o si genera incapacidad para
autodeterminarse, pero en últimas será el juez quién con base en los peritajes
establezca si reconoce o no la inimputabilidad del sujeto, pues como se ha
dicho, la inimputabilidad es un concepto jurídico, pero depende en todo caso,
de la existencia de un dictamen de trastorno mental.
Estos son los dictámenes más
controvertidos, pues los análisis se basan en la interpretación de los
comportamientos y de patrones psicológicos, que por regla general se controvierten
con otro peritaje o con un contra peritaje, que genere dudas sobre las conclusiones.
Los debates se concentran en la historia de vida de la víctima y del
victimario, y los eventos que precedieron los hechos, y las consecuencias del
mismo.
Los peritajes tienen tres
partes fundamentales desde el punto de vista jurídico, el primero es la
acreditación del perito, donde se comprueba su idoneidad a través de los
títulos y su experiencia; la segunda es el método utilizado para lograr los
resultados; y por último las conclusiones a las que llega el perito, las cuales
son el análisis objetivo-subjetivo que realiza el perito, con base en su
ciencia, técnica o arte.
En el caso penal, el fiscal
deberá acreditar al perito con sus estudios y experiencia primero, luego,
deberá dejar que explique el procedimiento utilizado, y por último, indagar
sobre las conclusiones a las que llegó. El defensor por el contrario deberá a
través del contrainterrogatorio, exponer las deficiencias del perito, su método
y sus conclusiones, lo cual, deberá hacer a través del contrainterrogatorio,
con un contraperitaje (otro perito analiza el peritaje rendido) o a través de
otro peritaje.
8.4. LOS
INDICIOS.
Los indicios son un tipo de
prueba, que parte en gran forma de los criterios de la sana crítica, que son la
lógica, la experiencia y la ciencia. Los indicios son racionamientos lógicos
que buscan comprobar entre varias hipótesis de lo ocurrido, cual es la más
razonable. El indicio surge de un hecho probado, del cual se deduce un hecho
desconocido, es algo similar, a decir, donde hay humo, seguro hay fuego. Así
las cosas, un indicio se construye de una premisa que permite hacer una
inferencia razonable, para llegar a una conclusión.
Si
Juan estuvo con la víctima antes de que muriera, y si nadie más estuvo con la
víctima después de Juan, se infiere que Juan la mató.
Si se
robaron un caballo del granero, y en el granero había perros, pero ningún perro
ladró, se supone que los perros conocían al ladrón.
En los casos de delitos
sexuales cuando no existe testigos directos de los hechos, y la víctima no
estaba consciente o no pudo identificar a su agresor, este puede ser
identificado por otras pruebas, que arrojen un indicio sobre su presencia y
participación en los hechos.
Si Juan es acusado de violar
a Patricia, pero este dijo no haber estado en el lugar de los hechos ese día,
pero se encuentra semen con su ADN en el lugar de los hechos, esto es un
indicio grave en contra de Juan.
La prueba de ADN da negativa
y favorece al procesado, pero se comprueba que el procesado hizo una
transferencia de dinero a favor del perito días antes de presentar el peritaje,
es un indicio grave en contra del procesado y del resultado del peritaje.
Si el testigo dijo
inicialmente que vio a Juan agredir sexualmente a Marta, pero después se
retracta, y se encuentra en un chat que Juan amenazó al testigo con la muerte
días antes de presentarse al juicio, se puede inferir que el testigo no dijo la
verdad.
Los indicios se construyen a
través de las leyes de la lógica, la experiencia o la ciencia. Un juez no puede
asumir que a la víctima la mataron con un disparo de larga distancia, cuando el
médico legista dictamina que la herida que produjo la muerte generó un mapa,
que es consecuencia de un disparo a corta distancia. De esta forma, para atacar
las conclusiones o racionamientos que hace un juez para concluir que existe un
indicio, se deben indicar las posibles hipótesis que se pueden inferir a través
del hecho indicado, que son contrarias a la hipótesis afirmada por el juez, y
para ello, se requiere demostrar en qué error de raciocinio incurrió el juez al
interpretar una prueba, y señalar que ley de la lógica, la experiencia o la
ciencia que violó el juez, al realizar su análisis.
En este punto, hay que decir,
que no solo el juez maneja los indicios, sino que éstos pueden ser propuestos
por las partes, como el defensor y la fiscalía, pero también pueden ser
construidos por testigos, y en especial por el investigador, ya sea que haga
parte de la policía judicial o ya sea un investigador privado contratado por la
defensa. Así que todo el juicio se trata de afirmar o descartar indicios, y que
el juez en su decisión tendrá que emitir su sentencia, creando los suyos
propios, de acuerdo con las pruebas y a su personal convencimiento, contra lo
cual, procederán los recursos de apelación y casación.
CONCLUSIONES
El testimonio de la víctima y
del menor tienen unas ventajas probatorias, en virtud de la protección especial
a los menores y la prohibición de la revictimización.
Que la ausencia de testigos
presenciales, permite la utilización de pruebas de referencias, testigos de
oídas y pruebas indirectas.
Que la prueba documental como
los mensajes de texto, los videos y las grabaciones comienzan a tener un valor
muy importante en este tipo de deli-tos.
Que los peritajes tienen
también un valor importante para la valoración de los hechos y la corroboración
de los testimonios, sin embargo, no dejan de ser controversiales pues en muchas
ocasiones son interpretaciones y las evidencias analizadas pueden estar
contaminadas. En este tipo de pruebas, el factor tiempo es fundamental.
En gran forma, se requiere de
un buen análisis probatorio, en el que se analice la prueba individual para
contrastarla con el resto de material probatorio, para tratar de reconstruir
los hechos dentro de los límites del debido proceso.
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