Por: Jorge Arturo Abello Gual.
Uno de los temas que no se han tratado todavía, por lo menos
de manera expresa en el derecho penal, es la responsabilidad de los miembros de
los consorcios y las uniones temporales, que son figuras creadas por la Ley 80
de 1993 sin personería jurídica, pero con capacidad para contratar.
Precisamente, el artículo 7 de la mencionada Ley, trae la definición de cada
una de estas figuras de la siguiente manera:
“1. Consorcio: cuando dos o más
personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación,
celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y
cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En
consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en
desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que
lo conforman.”
De conformidad con la norma, un consorcio es una especie de
contrato que vincula a varias personas naturales o jurídicas en la ejecución de
un contrato estatal. En el derecho privado, se entendería como un contrato de
cooperación entre varias personas para ejecutar una empresa común (Join
venture), sin que con ello se cree una persona jurídica diferente, y según las
reglas del derecho comercial, inicialmente solo sería oponible entre las
partes, y no frente a terceros, pues estos acuerdos pueden quedar en secreto. A
diferencia del derecho privado, en el
derecho público los acuerdos comerciales entre varias personas deben ser
públicos desde la presentación de una propuesta en cualquier tipo de modalidad
de selección objetiva (licitación o selección abreviada, especialmente), donde
varias empresas expresan su voluntad de cooperar para ejecutar un contrato estatal
en el caso en que éste le sea adjudicado. La consecuencia necesaria de esta
figura según la Ley es que la responsabilidad por hechos u omisiones que causen
perjuicios a terceros, generarán una responsabilidad solidaria, es decir, todos
responderán por la totalidad de la obligación, sin perjuicio del derecho de
repetir en contra los demás miembros del consorcio, luego de responder.
La figura de la unión temporal, es muy similar al consorcio
como se puede ver a continuación:
“2. Unión Temporal: cuando dos o más
personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación,
celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el
cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones
por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del
contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada
uno de los miembros de la unión temporal.”
A diferencia del consorcio, la unión temporal no genera
solidaridad en las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones, al
parecer el Legislador quiso favorecer a los integrantes de una unión temporal,
permitiéndole que las multas puedan ser dirigidas al integrante que incumple,
pero no podríamos hablar de una declaración de caducidad fraccionada o de
excluir la solidaridad de la responsabilidad, en los eventos donde la Ley en
otras ramas del derecho ha establecido ya la figura de la solidaridad, como por
ejemplo en la responsabilidad extracontractual por un accidente de tránsito.
En el parágrafo primero del mismo artículo 7 estudiado, se establece la obligación del grupo de personas integrantes de un consorcio o de una unión temporal, de informar al ente contratante cual va a ser la figura jurídica elegida, y deberán señalar los términos y extensión de la participación en la propuesta y en la ejecución, términos que podrán modificar en el transcurso de la ejecución del contrato sin el consentimiento previo del ente contratante[1].
Nótese que hasta el momento y como es obvio, la Ley solo se
preocupa por establecer las consecuencias y responsabilidades desde el punto de
vista administrativo y civil, pero nada menciona sobre la responsabilidad penal
que a todas luces repele una responsabilidad solidaria, por el principio de culpabilidad
que prohíbe la responsabilidad objetiva, la responsabilidad colectiva y la
responsabilidad solidaria en relación con la pena. Como es bien sabido, en la
responsabilidad disciplinaria y en la responsabilidad penal, se exige que la
responsabilidad sea individual, por lo que en estas ramas del derecho solo se responde
por la comisión de conducta tipificada en la ley, de acuerdo con el grado de
antijuridicidad y de acuerdo con el grado de culpabilidad del autor de la
misma. Por tal motivo, ninguna persona podría responder por el hecho de un
tercero.
Ahora bien, de acuerdo con estos presupuestos, surge un interrogante
y es qué ocurre, si en la ejecución de un contrato adjudicado a un consorcio o
una unión temporal se comete un delito de peculado. El problema surge en
primera instancia, porque los consorcios y las uniones temporales se encuentran
conformados por personas jurídicas principalmente, que de acuerdo con un
contrato de cooperación, interactúan con el objeto de ejecutar un contrato con
el Estado. Estás personas jurídicas que participan en los consorcios o las uniones temporales, siguen manteniendo
su estructura organizacional y su funcionamiento estatutario, solo que deberán
prestar sus servicios de conformidad con el acuerdo de cooperación para
ejecutar el contrato estatal. Por último, estas personas jurídicas se encuentran
a su vez conformadas por personas naturales que actúan en su representación y
llevan a cabo todo tipo de actividades.
En esa macro estructura diseñada, si por ejemplo, una persona decide apropiarse de algún recurso
público en la ejecución de un contrato estatal, las dificultades para
desentrañar al responsable desde el punto de vista penal son considerables,
porque en Colombia no es posible procesar penalmente a las personas jurídicas,
y tampoco se puede procesar a todos los representantes legales, los miembros de
los consejos directivos o los empleados de las empresas, porque como se
mencionó anteriormente, en el derecho penal se encuentra prohibida la
responsabilidad objetiva, la responsabilidad colectiva y la responsabilidad
solidaria respecto de la pena.
Esta dificultad es una de las principales razones por las que
se presente la impunidad en los casos de corrupción en la contratación estatal,
porque para un caso de responsabilidad penal, no se debe pensar en que los
contratistas son personas naturales, como ocurrió en el caso de los Nule con el
carrusel de la contratación de la ciudad de Bogotá. Era realmente anti-técnico
considerar a los Nule como contratistas, porque ellos eran los socios y
representantes de algunas sociedades que se presentaron a una licitación
pública como una unión temporal.
De acuerdo con los esquemas que se plantean en los consorcios
y en las uniones temporales, la responsabilidad penal debe decantarse por todas
las personas naturales que integran a las personas jurídicas que los conforman,
sin ignorar el hecho de que el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, establece que
es obligación de los consorcios y las uniones temporales, “designar la persona
que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y
señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su
responsabilidad.” Así las cosas, existirá una persona designada a través de una
poder general que representará a todas las empresas que conformen el consorcio
o la unión temporal, y al que inicialmente se le tendrá que aplicar la figura
del actuar por otro, establecida en el artículo 29 del Código Penal:
“También es autor quien actúa como
miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona
jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya
representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los
elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible
respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo
representado.”
Así las cosas, será el designado por los consorcios o las
uniones temporales, la persona natural que sea la primera en ser llamada a
responder por algún delito cometido, al transferirse la calidad de contratista
del consorcio o de la unión temporal -ente colectivo sin personería jurídica-,
conformado por otras personas jurídicas, pudiendo responder por delitos como la
celebración indebida de contratos por falta de requisitos esenciales o por el
delito de peculado cuando se le transfiera la calidad de servidor público.
Igualmente, por esta vía se podría imputar el delito de administración desleal[2],
cuando los recursos apropiados, no sean de origen público, sino que procedan de
alguna de las sociedades que conformen el consorcio, por ostentar la calidad de administrador de derecho
derivada de un mandato.
Siguiendo con la exposición, cuando quién se apropia de los
recursos públicos termina siendo algún funcionario de alguna sociedad que
conforme el consorcio o la unión temporal, este funcionario deberá ser
representante de hecho o de derecho para que se le puedan transferir las
calidades de servidor público o de contratista para poder ser procesado por
peculado, porque de concluirse que no tiene la calidad de representante de
hecho o de derecho, tendría que procesarse por un delito contra el patrimonio
económico, porque no habría forma de transferirle la calidad de servidor
público de conformidad con el Código penal colombiano. Ahora bien, si del hecho
punible participan una persona que ostenta la función de representante de
derecho de la empresa, al cual se le transfiere la calidad de servidor público
o de contratista, y otras personas que no tienen dicha calidad, al primero se
le imputará el delito de peculado en calidad de autor –actuar por otro-, y a
los demás se les imputaría igualmente el delito de peculado, pero en calidad de
intervinientes
Ver también: http://www.contratacionenlinea.co/index.php?section=641&module=navigationmodule.
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Más información:
[1]
Parágrafo 1º.- Los proponentes
indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en
este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la
propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el
consentimiento previo de la entidad estatal contratante.
[2]
Artículo 17. Administración desleal. La
Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 250B, el cual quedará así: El administrador
de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en
formación, directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un
tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga
fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo
de esta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus
socios, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10)
hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
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