ARTÍCULO 23. Culpa. La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo.
Cuando Welzel aceptó con renuencia que
la concepción de la conducta final, no podía ser aplicada en el delito
imprudente[2],
replanteó el esquema de la conducta imprudente basada en una imputación
objetiva[3], y en
una imputación subjetiva[4]. La
imputación objetiva está determinada por un criterio normativo consistente en
la infracción al deber objetivo de cuidado, según el cual, para que exista
conducta imprudente era necesario que el autor haya infringido una regla de
cuidado establecida por la sociedad para esa situación específica. Esa regla de
cuidado podía estar en una norma legal, reglamentaria, contractual, en la lex
artis o en las reglas de la experiencia, y se encuentra dirigida a evitar el
resultado contenido en la norma penal[5]. De
esta forma, con la infracción al deber objetivo de cuidado se lograba
establecer el desvalor del hecho en la conducta imprudente, mientras que en la
conducta dolosa, la finalidad de vulnerar bienes jurídicos seguía siendo el
centro del desvalor de acto[6].
Por otra parte, la imputación subjetiva
estaba determinada por la previsibilidad, esto es la posibilidad del autor de
poder conocer la realización del resultado. Esta previsibilidad era objetiva,
es decir, que era analizada desde la visión de un hombre medio en la misma
circunstancia, para determinar si era previsible o no que el resultado se
pudiera dar. De esta manera, surgen la culpa consciente y la culpa inconsciente
(art. 23 C.P.), donde en la primera el sujeto se representa el riesgo de causar
un daño, pero confía en poder evitarlo, mientras que en la segunda el autor no
se representa el riesgo, pero debió preverlo, por ser éste objetivamente
previsible, y por eso se le imputa a título de culpa sin representación o
inconsciente[7].
En relación con la teoría del aumento
del riesgo[8], se
establece que la conducta se imputa a título de imprudencia, no por la omisión
al deber objetivo de cuidado, que no deja de ser un criterio a valorar pero no
el único, pues al sujeto se le imputa una conducta imprudente, porque aumenta
el riesgo de realización de un resultado típico[9] por
encima de lo permitido socialmente[10].
Esta teoría considera que el sujeto
debe tener la posibilidad de conocer que su conducta incrementa el riesgo
típico jurídicamente permitido, para que se le pueda imputar el resultado; de
tal forma, que se trata de un conocimiento “potencial y actualizable” del
incremento del riesgo que está creando. Por ello se dice que el punto de
partida de la teoría del aumento del riesgo es la culpa inconsciente[11], a
pesar de que también se reconoce la culpa consciente. Los conceptos expuestos
anteriormente pueden ser explicados a través del siguiente ejemplo: Un médico
atiende a un paciente con un fuerte dolor abdominal, y advierte que la
sintomatología puede enmarcarse dentro del cuadro clínico correspondiente a la
apendicitis. Muy a pesar de ello, no realiza los análisis pertinentes para la
verificación del diagnóstico. En estas condiciones considera que aún el
paciente puede esperar un tiempo antes de ser intervenido, por lo que retarda
la intervención y el paciente sufre una peritonitis. Al analizar el caso a la
luz de la teoría del riesgo, se puede afirmar que el médico aumentó el riesgo
típico al retardar la intervención quirúrgica, sin ser necesario que conociera
con exactitud el estado del paciente[12],
pues para la teoría estudiada, basta que tenga un conocimiento potencial y
actualizable, que su conducta podía
producir un resultado lesivo al haber incrementado el riesgo socialmente
tolerable.
De ambas teorías, el código penal
colombiano acoge la primera, esto es, la de la infracción al deber objetivo de
cuidado, pero la jurisprudencia[13] y la
doctrina acogen también los efectos prácticos de la segunda, es decir, se parte
de la teoría del incremento del riesgo para establecer si existe infracción al
deber objetivo del cuidado.
En esta noción se puede echar de menos
el elemento de la evitabilidad, que excluye de la imputación a título de
imprudencia de aquellos eventos que serían inevitables para el autor, como le
ocurría a un médico que actuando conforme a la lex artis, el grado avanzado de
la patología del paciente, le impide evitar la muerte del mismo. Sin embargo,
la ausencia de la evitabilidad podría estar solucionada en parte por el caso
fortuito y la fuerza mayor como causal de ausencia de responsabilidad
(establecida en el art. 32.1 C.P.) que excluye la imputación penal de hechos
irresistibles e imprevisibles.
Por otro lado, se hace necesario
analizar una posición de Roxin en la que no aprueba la impunidad de aquellas
conductas en las cuales exista un incremento del riesgo, es decir, en aquel
caso, en el cual el médico actuando en contra de la lex artis logra probar que
el resultado aún con una conducta acorde con la misma, la persona de todas
formas hubiera fallecido en un alto porcentaje, esto es, que en virtud del
error, se disminuye la expectativa de vida del paciente que de todas maneras
hubiese fallecido. Sobre este aspecto, Roxin no aprueba el criterio de los
cursos causales hipotéticos por considerar que se parte de un supuesto irreal,
al tratar de sustituir una conducta contraria a derecho, por otra acorde a
derecho que no ha ocurrido, por lo cual, considera que se debe hacer prevalecer
el castigo sobre su impunidad, con fundamento en el incremento del riesgo[14]. La
posición de Roxin se matiza un poco si consideramos que ha aceptado que el
incremento del riesgo debe ser relevante[15], es
decir, que estadísticamente se pueda argumentar una alta posibilidad ex ante,
de que el resultado se hubiera producido, pero como afirma el profesor Cadavid,
la estadística no es confiable, pues hay ocasiones en que la ciencia
desconoce el nivel de peligro concreto de determinados comportamientos, por lo
que quedaría el asunto al arbitrio del juez[16].
Sobre el mismo punto se pronuncia el profesor Silva Sánchez, quién considera
que en el momento de valorarse negativamente la conducta, se incurren en varios
errores: “en primer lugar, que el que enjuicia no se coloca en el lugar del
agente; en segundo lugar, que se aumentan las exigencias de diligencia en el
comportamiento, al conocerse ya obviamente, las consecuencias del hecho; y, en
fin, que en ocasiones se afirma la infracción o no del deber expresado en la
norma, en función de la gravedad de las consecuencias resultantes. En
definitiva se tergiversa el sentido de la noción de infracción al deber de
cuidado.”[17]
Sin embargo, más que ser esta una
crítica a la imputación objetiva, es un llamado de atención sobre un problema
que afecta todo el sistema penal, y esto, es establecer por política criminal
algo que tanto la ciencia, como la valoración normativa permite un alto grado
de subjetivismo en contravía del principio del indubio pro reo, precisamente
por razones de política criminal. Esta situación es expuesta por el profesor
Schunemann cuando explica en qué consiste la creación de un riesgo
jurídicamente no permitido de la siguiente manera:
“Este consiste en que la
acción que se causa del resultado debe ser objetivamente contraria al deber de
cuidado al valorar objetivamente la infracción del deber de cuidado de un modo
ex ante en el momento de la acción, considerando los conocimientos y capacidades
especiales del autor. A esta comprobación de la infracción del deber objetivo
de cuidado se agrega como otro paso el análisis de la imputación objetiva, que
es realizado considerando todas las circunstancias que fueron reconocibles ex
post. La imputación objetiva será afirmada cuando la norma de cuidado
infringida, considerando también todos los hechos que han sido conocidos
posteriormente, debe ser calificada aún como una medida razonable
política-criminalmente para impedir ese resultado. Aquí no importa si ello
fue conocido o reconocible por el autor, de modo tal que la imputación objetiva
será analizada ex post, exclusivamente desde la perspectiva del juez que valora
el caso.”[18] (subrayado fuera del texto)
Y más adelante agrega sobre el mismo
punto:
“Si la imputación ex post
depende de que la norma de conducta infringida por el autor siga siendo
apropiada desde el punto de vista político-criminal para impedir el resultado
producido, entonces aquí se trata de una valoración jurídica, en la cual debe ser
realizada también especialmente una ponderación entre el interés en la libertad
de actuar y el interés en la protección de bienes jurídicos.”[19]
Sin embargo, sobre este tema no debe
desconocerse dos situaciones específicas cuando se aplique la política-criminal
para resolver los casos complejos: la primera, es la garantía del indubio pro
reo, que no puede ser desconocida por razones de política-criminal, pues cuando
se resuelve el caso condenando sobre una situación que está definiendo por
primera vez la jurisprudencia como ilegal, nos encontraríamos en presencia de
un auténtico error de prohibición invencible frente al condenado; y en segundo
lugar desde el punto de vista criminológico, el ejercicio de la medicina, es un
campo que todos los días va avanzando de acuerdo al ingenio de los
profesionales que la ejercen, por tanto, aplicar una pena en razón de que
político-criminalmente es conveniente, se constituiría en un verdadero
castramiento de la inventiva médica.
En el ámbito de la responsabilidad
penal médica por imprudencia, un profesional de la medicina responderá si ha
realizado una conducta no adecuada a la ciencia médica del momento que produce
un resultado lesivo, o no haya realizado una conducta que debía y podía
realizar para evitar con certeza el hecho lesivo (posición y deber de garante[20]).
Las anteriores dos situaciones deben ser valoradas bajo los mismos elementos de
la imprudencia, esto es, la infracción del deber objetivo de cuidado
(imputación objetiva), la previsibilidad (imputación subjetiva) y la voluntad
de realizar la actividad extra típica.
En el análisis sobre la responsabilidad
penal del médico por imprudencia, se presentan dos particularidades de este
tipo de responsabilidad profesional. La primera está relacionada con la
valoración de la lex artis como criterio para la determinación del riesgo o su
incremento, y, el segundo, con los conocimientos especiales del médico que
tienen incidencia tanto en la determinación del riesgo, como en la
previsibilidad ex ante del daño.
En relación con la lex artis, este
concepto se plantea como un criterio que permite valorar, la actuación del
médico procesado en comparación con la actuación que hubiere seguido otro
médico en esa misma situación concreta; para efectos de determinar si la
conducta puede considerarse como infractora del deber objetivo de cuidado
exigible, en el ámbito de dominio específico. Sin embargo, la lex artis
dependerá de otras variables, como son las circunstancias concretas del caso,
estado del paciente, y del estado de la ciencia y de los recursos disponibles
para atender el hecho en ese momento. De esta forma, a pesar de que la
obligación del médico con el paciente es de medios[21] y no
de resultados[22] (exceptuando las cirugías
estéticas), la lex artis proporciona unos parámetros generales para valorar la
actuación del profesional de la medicina, solo que no puede determinar con
exactitud la responsabilidad médica, pues se parte de la base de que la medicina
no es una ciencia exacta. De ahí que respetando la libertad de tratamiento que
tiene el médico y las eventualidades que se puedan presentar en un caso en
concreto, la imprudencia médica esta demarcada por un error grave en su
actuación, por tanto, debe ir más allá de una diferencia técnica o científica,
es decir, debe existir dolo, abandono, desidia o dejación de sus más
elementales obligaciones, o de una falta de pericia que pueda ser catalogada
como extraordinaria según el caso[23].
En relación con los conocimientos
especiales del médico, es razonable considerar que se tengan en cuenta al
valorar el deber objetivo de cuidado infringido, pues ello determina el nivel
del riesgo que puede ser previsible y por tanto evitable por parte del médico
actuante. También permite valorar: a) si el médico podía
implementar una acción que con mejor certeza evitara la producción del
resultado; b) si la evaluación de la situación de riesgo típico fue
correcta; y c) si las incidencias
eventuales o necesarias de la ejecución y el manejo de instrumentos o
procedimientos que crean riesgos adicionales para el paciente fueron los
apropiados para el caso concreto[24].
En la actualidad, la doctrina mayoritaria considera que los conocimientos
especiales del autor, es un tema que debe abordarse desde el estudio de la
conducta, es decir desde la imputación objetiva (en las teorías funcionales o
en la parte objetiva y subjetiva del tipo en el finalismo), y no en la
culpabilidad[25], por lo cual, si un médico
tiene mayor grado de preparación, se aumentan los parámetros de exigencia
de su actuar. De esta forma, los niveles
de exigencia aumentan si se trata de un cirujano especialista, a quien no se le
pueden exigir los mismos parámetros de un médico promedio, si su grado de
especialidad le permitía implementar en un caso concreto, un tratamiento o una
intervención más apropiada para evitar el resultado lesivo sufrido por el
paciente. En cambio, a un estudiante de medicina debe exigírsele una actuación,
conforme al cuidado debido que tendría un médico promedio al realizar una
intervención quirúrgica, aumentándose de esta forma el grado de exigencia para
el estudiante, pues es el mínimo comportamiento que la sociedad espera de él.
En ambos casos al realizarse un análisis sobre el riesgo creado por los
médicos, se está haciendo una valoración sobre el injusto teniendo en cuenta
los conocimientos reales o potenciales de ambos.
Esto
a su vez puede generar otros efectos, como lo sostiene Cerezo Mir, en el caso
del médico extraordinariamente capacitado por su inteligencia, experiencia y
habilidad, que en una operación peligrosa no utiliza sus conocimientos
especiales, sino que utiliza las habilidades normales exigibles a un médico
promedio, se puede decir, que su comportamiento se adapta al cuidado debido, y,
por tanto, no se configura el tipo imprudente.
Pero por no hacer uso de su capacidad excepcional, y a pesar de
prever la posibilidad de muerte del
paciente y al no evitarla mediante el uso de una técnica especial que él
conocía, se le puede imputar un homicidio doloso por comisión por omisión. Y
ello podría ser así, porque “la omisión es consciente, el sujeto tenía la
posibilidad física, real, de evitar la producción del resultado y ocupaba la
posición de garante, pues tenía un deber jurídico especial de evitarlo y la
omisión es equivalente a la acción desde el punto de vista del contenido del
injusto. Sólo cuando la omisión sea inconsciente (si el cirujano no ha
previsto, aunque podría haberlo hecho dada su capacidad excepcional, la
complicación mortal o la posibilidad de evitarla), la conducta será impune.”[26]
Esta
posición, es bastante disentible, pues no podría aplicarse en el caso del
médico, que a pesar de prever la posibilidad de la muerte del paciente, y de la
necesidad de utilizar su conocimiento extraordinario para usar una técnica
especial para evitar el resultado típico, confió en poder evitar el resultado
utilizando una técnica común, en estos casos, a pesar de existir posición de
garante por la asunción voluntaria de la protección de un bien jurídico
(artículo 25.1 C.P.), el médico será responsable por culpa consciente.
Igualmente, partiendo que el médico busca la curación del paciente, no podría
admitirse de plano que tenga la intención de matarlo, por lo cual, se excluiría
el dolo. Ahora bien, solo podría compartirse la posición rebatida, en aquellos
casos en los que el médico actúe con dolo eventual, como en el caso del médico
que previó la posibilidad de que el resultado típico se produjera, y aún
decidió seguir la intervención a modo de experimento, colocando su orgullo
profesional por encima de su deber legal y ético de no someter al paciente a un
peligro innecesario. Esta intención reprochable (penal y éticamente)
configuraría el dolo eventual junto con el elemento de haber dejado el
resultado librado al azar. También se
compartiría la posición de Cerezo Mir, en los casos en que el médico, por
presiones de la E.P.S., o de la institución hospitalaria acepta practicar una
intervención quirúrgica sabiendo (con sus especiales conocimientos) que existe
otra, de mejores resultados y más segura para el paciente, pero en todo caso
más costosa. En estos eventos, si el paciente muere o queda lisiado, el médico
respondería por el delito de homicidio doloso o lesiones personales dolosas, a
título de comisión por omisión, a pesar de que la intervención practicada haya
cumplido con todos los parámetros de la lex artis, porque estaría omitiendo su
obligación como médico, de colocar a disposición del paciente todos sus
conocimientos, los instrumentos y los medios más apropiados disponibles en las
circunstancias de tiempo y lugar, para la curación del paciente.
[1] ROXIN, Claus. Derecho Penal Ob. Cit.
Págs.362-402; SCHUNEMANN, Bernd. Ob. cit. Págs. 19-56; FEIJÓO SANCHEZ,
Bernardo. Resultado lesivo e imprudencia. Ob. cit. Págs. 257-433; JAKOBS,
Gunther. Imputación objetiva en el derecho penal. Universidad Externado de
Colombia. 1998. Págs. 45-71; JESCHEK. Ob. Cit. Págs. 307-310; QUINTERO
OLIVARES. Ob. cit. Págs. 318-323 y 346-354; REYES
ALVARADO, Yesid. Imputación objetiva. Tercera edición. Temis. 2005. Págs.
113-177, 212-310; BUSTOS RAMIREZ, Juan; HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Ob.
cit. Págs. 230-238; MIR PUIG. Ob. cit. Págs.280-286; RUEDA MARTIN, María Ángeles. La teoría de la
imputación objetiva del resultado en el delito doloso de acción. Universidad
Externado de Colombia. J.M. Bosch Editor. Colombia. 2002. Págs. 304-320; FERRE
OLIVE, Juan Carlos; NUÑEZ PAZ, Miguel Angel; RAMIREZ BARBOSA, Paula Andrea. Ob.
cit. Págs. 250-262; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Manual de derecho penal. Ob. cit. Pág.435-438; CADAVID QUINTERO,
Alfonso. Introducción a la teoría del delito. Ob. cit. Págs. 181-186; CADAVID
QUINTERO, Alfonso. La imprudencia médica en la jurisprudencia de la Sala de
Casación penal de la Corte Suprema de Justicia. Págs.353-378. Delito político,
terrorismo y temas de derecho penal. Coordinador Ricardo Posada Maya.
Universidad de los Andes- Facultad de Derecho. Ediciones Uniandes. 2010. Págs.
353-369; BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit. Págs. 328-331; RUEDA MARTIN, María
Ángeles. La concreción del deber objetivo de cuidad en el desarrollo de la
actividad médico quirúrgica curativa. 257-341. Delito político, terrorismo y
temas de derecho penal. Coordinador Ricardo Posada Maya. Universidad de los
Andes- Facultad de Derecho. Ediciones Uniandes. 2010. Págs.257-341.
[2] Welzen afirma, que los delitos
imprudentes, la estructura típica es diferente a la de los delitos doloso,
debido a que, en “el disvalor específico de acción de los delitos culposos, no
radica, por tanto, en la dirección finalista que ha desplegado realmente el
autor (…), sino en la dirección finalista impuesta, que va más allá, y que el
autor no ha impreso a su actividad. (…) como ya se ha dicho muchas veces, el
tipo de lo injusto de los delitos culposo contiene, en este sentido, un
elementos de omisión, que pone los tipos culposos, en varios aspectos, en una
línea paralela a la de los delitos impropios de omisión. El disvalor de acción
en los tipos culposos, consiste en la omisión de una dirección finalista mejor,
impuesta por el derecho con miras a evitar lesiones de bienes jurídicos.”
WELZEN, Hans. Derecho Penal parte general. Roque Depalma editor. 1956.
Págs.136-137
[3] Sobre el tema, Welzen estableció lo
siguiente “El disvalor de acción consiste en la realización de una acción que
causa una lesión de bienes jurídicos, a consecuencia de la no observancia de la
diligencia jurídicamente impuesta.” Ob.
cit. Pág. 138
[4] Sobre la imputación subjetiva, Welzen
mencionó lo siguiente: “la medida objetivamente impuesta de dirección finalista
presupone, primeramente, que un hombre comprensivo pudo prever el peligro de
bienes jurídicos a través de la acción planteada. Una acción que tiene por
consecuencia la lesión de un bien jurídico, que aun un hombre comprensivo no
hubiera podido prever, no es antijurídica-adecuada al tipo, en el sentido de
una lesión objetiva de diligencia.” Ob. cit. Pág. 140
[5] JESCHEK. Ob. Cit. Págs. 307-310; ROXIN, Claus. Derecho Penal Ob. Cit.
Págs.362-366; VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Manual de derecho
penal. Ob. cit.
Págs.429-438; CADAVID QUINTERO. Introducción a la teoría del delito. Ob. cit.
Págs. 181-186; QUINTERO OLIVARES. Op.Cit. Págs. 346-354: MIR PUIG. Ob.cit.
Págs. 274-286; BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit. Págs. 328-331; MIR
PUIG. Ob. cit. Págs.280-286; BUSTOS RAMIREZ, Juan; HORMAZABAL MALAREE, Hernán.
Ob. cit. Págs. 230-238.
[6] Aclarando que en la conducta
imprudente, la finalidad del autor es valorada para excluir el dolo, y para
valorar los casos de culpa con representación o imprudencia consciente.
[7] VELASQUEZ VELASQUEZ. Manual de Derecho
penal. Ob. Cit. págs. 442-444.
[8] ROXIN, Claus. Derecho Penal Ob. Cit.
Pág.363; JESCHEK. Ob. Cit. Págs. 307-310; BUSTOS RAMIREZ,
Juan; HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Ob. cit. Págs. 232-234; REYES ALVARADO,
Yesid. Ob. cit. Págs. 113-177, 212-310; BUSTOS RAMIREZ,
Juan; HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Ob. cit. Págs. 230-238; MIR PUIG. Ob. cit.
Págs.280-286; RUEDA MARTIN, María
Ángeles. Ob.cit. Págs. 304-320
[9]“El elemento de la infracción del deber
de cuidado no conduce más allá que los criterios general de imputación. Es más
vago que éstos y por tanto prescindible. En rigor es incluso erróneo desde el
punto de vista de la lógica de la norma, pues produce la impresión de que el
delito comisivo imprudente consistiría en la omisión de cuidado debido, lo que
sugiere su interpretación errónea como un delito de omisión” ROXIN, Claus.
Derecho Penal Ob. Cit. Pág.1000
[10]BUSTOS
RAMIREZ, Juan; HORMAZABAL MALAREE, Hernán. Ob. cit. Págs. 230-238; VELASQUEZ
VELASQUEZ, Fernando. Manual de derecho penal. Ob. cit. Págs.432-435
[11] DEL CASTILLO CODES, Enrique. La
imprudencia: autoría y participación. Monografías de Derecho Penal No. 10.
Dykinson. Madrid. 2007. Págs. 61-63
[12] La violación del deber objetivo de
cuidado por una conducta omisiva puede surgir cuando “el agente incurra en
falta de cuidado al juzgar la situación típica (el médico no atiende al herido
por estimar que su estado de salud no es tan grave como el del otro paciente
que debe socorrer, y en verdad ocurre lo contrario.” VELASQUEZ VELASQUEZ.
Manual de Derecho Penal. Ob. cit. Pág. 447
[13] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SENTENCIAS:
“afirma que cuando una persona realiza una conducta culposa irrelevante o
inocua para el derecho pena, y con ella facilita, propicia o estimula la comisión de un delito doloso o culposo por
parte de otra, no le es imputable el comportamiento criminoso de esta última,
excepto si tiene posición de garante, excede los límites del riesgo permitido y
conoce la posibilidad de comisión de delito doloso o culposo por parte de la
otra.” Sentencia del 4 de abril de 2003, expediente 12472; “La imputación
jurídica del resultado implica establecer una relación de causalidad entre la
creación del riesgo, al momento de producirse la conducta punible y el daño
producido.” Sentencia del 20 de Mayo de 2003 Expediente 16636.
[14]ROXIN, Claus. Derecho Penal. Ob. cit.
Págs.370-371 Esta posición es duramente criticada en Colombia por el profesor
Afonso Cadavid quién considera que al plantearse que todo aumento del riesgo
permitido se configure en una infracción al deber de cuidado constituye la
punición más de un peligro en abstracto, que de un peligro efectivo, “pues la
comparación estadística con los procesos derivados de una actuación lícita,
impide establecer lo específico del riesgo permitido para el caso concreto” Es decir que con el criterio de que con el
aumento del riesgo se infringe el deber de cuidado, no se exige la certeza de
que con el aumento del riesgo se produzca el resultado, sino que exista una
gran probabilidad de producirlo, esperando con la estadística acercarse a los
márgenes de certeza, sin embargo, el profesor CADAVID critica que la
estadística no es confiable, pues hay ocasiones en que la ciencia desconoce el
nivel de peligro concreto de determinados comportamientos, por lo que quedaría
el asunto al arbitrio del juez. Y, a su vez, critica duramente la posición de ROXIN sobre
no reconocer el in dubio pro reo en los casos donde efectivamente se haya
comprobado la infracción al deber objetivo de cuidado, pero que este no de
certeza de haberse realizado en el resultado, sino que se plantee una alta
posibilidad, pues según CADAVID, esta situación “grava al ciudadano con los
efectos de las limitaciones del Estado para acreditar las condiciones que
determinan o no el desarrollo del riesgo permitido”, y por tanto, conduce a la
absolución en algunos casos en los que se debería condenar, y a la inversa. Ver CADAVID QUINTERO, Alfonso. El
incremento del riesgo como facto de atribución de resultados en la imprudencia.
Nuevo Foro Penal No. 67 Enero-Junio 2005. Universidad Eafit. Págs. 75-81
[15] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Ob. cit.
Pág.377
[16] CADAVID QUINTERO Ob. cit. Pág. 77
[17]Y a su vez
comenta que la solución que le ha dado la jurisprudencia no deja de ser
preocupante: “Como puede advertirse, el tema de la definición del límite
inferior de la imprudencia, esto es, del límite entre los riesgos relevantes e
irrelevantes para el Derecho penal, es altamente complejo. Se trata de decidir
en qué nivel de peligrosidad de la conducta puede empezar a hablarse, si es que
el sujeto la percibe o la debía percibir, de una infracción del deber de
cuidado. Para determinar dicho nivel de peligrosidad es obviamente necesario
atender, en primer lugar, tanto a la probabilidad del daño cuanto a la magnitud
de dicho daño. El producto de ambos factores nos dará un índice cuantitativo de
peligrosidad de la conducta. Pero ello todavía no es indicativo de la
infracción del cuidado. En efecto, a continuación se necesita una decisión
valorativa, cultural, en virtud de la cual afirmamos que la relevancia penal de
la conducta comienza con una peligrosidad X, esto es, que un sujeto comienza a
comportarse descuidadamente cuando percibe o debía percibir una tal
peligrosidad X. Es ésta una decisión de orden cultural valorativo, que puede
cambiar en función de variables espaciales y temporales. Sobre todo, por que tal juicio valorativo no (o, desde
luego, no siempre) establece el punto cuantitativo de peligrosidad en el que
puede comenzar la imprudencia de modo aislado de otras consideraciones, sino
que ha de ponderar dicha peligrosidad de la conducta para bienes jurídicos con
eventuales propiedades positivas para bienes jurídicos de esa misma conducta
genérica22 (es la ponderación específica del riesgo permitido). A la existencia
de estos supuestos de riesgo permitido alude la misma sentencia de 22 de abril
de 1988, antes citada, cuando indica que es "asimismo notorio que en las
operaciones efectuadas 'a vida o muerte', es decir, en aquéllas motivadas por
dolencias agudas o por graves heridas y traumatismos, podrá ser disculpable no
sólo la falta de éxito de una intervención que constituye remedio postrero y
urgente, sino la no adopción de muchas de las cautelas que se toman en una
operación que no urge". La referencia a la norma socio-cultural cuya
infracción constituye un elemento esencial del concepto de imprudencia es, por
lo demás, una constante de la doctrina del TS que con ello, a mi juicio, viene
a poner de relieve la aludida relativización de la noción de infracción del
deber de cuidado.” SILVA SANCHEZ, Jesús María. Aspectos de la responsabilidad
penal del médico anestesista. Perspectiva del tribunal supremo. En internet: http://www.ajs.es/RevistaDS/VOLUMEN%2002/Vol0201-6.pdf.
Pág. 45-46
[18] SCHUNEMANN, Bernd. Aspectos puntuales
de la dogmática jurídico penal. Grupo editorial Ibáñez. Santo Tomás. 2007.
Págs.36-37
[19] SCHUNEMANN, Bernd. Ob.cit. Pág.38
[20] “Se equipara la omisión del agente que
tiene el deber jurídico de impedir el resultado a la actividad desplegada por
el agente activo en las figuras comitivas. En otras palabras: se establece una
equiparación legal de la omisión de impedir un resultado con su realización
mediante un comportamiento activo. (…) se afirma que la omisión es causa del
resultado, si puesta mentalmente en su lugar la acción esperada, que no es
realizada por el omitente, el resultado desaparece con certeza, con seguridad;
hay, pues, causalidad hipotética si la acción no realizada hubiera evitado la
producción del resultado de una manera cierta e indiscutible.” VELASQUEZ
VELASQUEZ, Fernando. Manual. Ob. Cit. Págs. 414-427; Por su parte el profesor
Schunemann critica la teoría formal de la posición de garante que se fundamenta
en la existencia de deberes extra penales, afirmando lo siguiente: “… como en
un Derecho penal basado en darla primacía a la protección de bienes jurídicos
lo que importa no es la posesión de un status, sino portar una función, con la
asunción de la función se cumplen también los presupuestos de merecimiento de
la pena.” Y luego establece su posición de la siguiente manera: “esta categoría
(typus) superior se subdivide en el dominio sobre la situación de desamparo del
bien jurídico (con las posiciones de garante en particular, de la comunidad de
vida, comunidad de riesgos y la asunción de la vigilancia) y el dominio sobre
una causa esencia del resultado (dentro de esto se encuentra, primer lugar, el
dominio sobre el propio cuerpo en los delitos de comisión y, más allá, en los
delitos de omisión las posiciones de garante en particular de los deberes en el
tráfico, provenientes del control de fuentes de peligro, del dominio sobre
personas o instalaciones peligrosas y, finalmente, la responsabilidad de quien
dirige la empresa).” SCHUNEMANN ob. cit. Págs. 210-213; DEL CASTILLO CODES. Ob.
Cit. Págs.142-158; JESCHECK. Ob. cit. Págs. 648-679; PERDOMO TORRES, José
Fernando. Posición de garante en virtud de la confianza legítima especial.
Externado de Colombia. 2008. Págs.165-215;
BENITEZ ORTUZAR, Ob. Cit. Pág. 171; QUINTERO OLIVARES, Ob. Cit.
Págs.368-374; MIR PUIG. Ob. Cit. Págs. 305-320; SILVA SANCHEZ, Jesús María.
Estudios sobre los delitos de omisión. Editora jurídica grijley.2004. Págs.
15-91; CORTE CONSTITUCIONAL: “un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente
en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del
deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada);
posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el
peatón tenía posibilidad de facilitarle
trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte
no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto si
no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los
bienes jurídicos, ni tambó tiene una obligación institucional de donde surja un
deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el
resultado no le es atribuible. Responde sólo por omisión de socorro y el
fundamento de esta responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que
tiene todo ciudadano.” Sentencia de 11 de noviembre de 2001.
[21] El médico está en la obligación de
ofrecer al paciente todos sus conocimientos, experiencia y equipos con los que
cuenta para restablecer la salud del paciente, sin comprometerse con un
resultado, y ello debe hacerlo tanto en sus acciones que emprenda con tal fin,
como en los eventos en que tiene una posición de garante, de evitar cualquier
resultado nocivo para el bien jurídico proveniente de una causa diferente.
LOPEZ MESA, Marcelo. Ob. cit. Págs. 78-87; LOMBANA VILLALBA. Ob. cit.
Págs.53-54 y 103; TRIGO REPRESAS, Felix. Reparación de daños por mala praxis
médica. Segunda edición. Hamurabi. José Luis Depalma editor. 2008. Págs.48-52;
JARAMILLO, Carlos Ignacio. Ob. cit. Págs. 210-216. Sobre el punto también se ha
pronunciado la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 30 de Enero de 2001:
“Con relación a la responsabilidad contractual, que es la
que por lo general se le puede demandar al médico en consideración al vínculo
jurídico que se establece entre éste y el paciente, la Corte desde la sentencia
de 5 de marzo de 1940, partiendo de la distinción entre obligaciones de medio y
de resultado, estimó que por lo regular la obligación que adquiere el médico
“es de medio”, aunque admitió que “Puede haber casos en que el médico asume una
obligación de resultado, como la intervención quirúrgica en una operación de
fines estéticos”. Todo para concluir, después de advertir que no se pueden
sentar reglas absolutas porque la cuestión de hecho y de derecho varía, que en
materia de responsabilidad médica contractual, sigue teniendo vigencia el
principio de la carga de la demostración de “la culpa del médico…”, agregando
como condición “la gravedad”, que a decir verdad es una graduación que hoy en
día no puede aceptarse, porque aún teniendo en cuenta los aspectos tecnológicos
y científicos del acto profesional médico, la conducta sigue siendo enmarcable
dentro de los límites de la culpa común, pero, sin duda alguna, sin perder de
vista la profesionalidad, porque como bien lo dice la doctrina, “el médico
responderá cuando cometa un error científico objetivamente injustificable para
un profesional de su categoría o clase”.
Posteriormente, concretamente en sentencia de 12 de
septiembre de 1985, ya referenciada, la Corporación luego de ubicar el tema en
la responsabilidad contractual y anotar que el contenido de las obligaciones
que en virtud del contrato asumen los médicos y los establecimientos
hospitalarios, “variará según la naturaleza de la afección que padezca el
enfermo y la especialización misma de los servicios que preste la entidad”,
sostuvo que “Con relación a las obligaciones que el médico asume frente a su
cliente, hoy no se discute que el contrato de servicios profesionales implica
para el galeno el compromiso sino exactamente de curar al enfermo, si al menos
de suministrarle los cuidados concienzudos, solícitos y conformes con los datos
adquiridos por la ciencia, según expresiones con que la jurisprudencia francesa
describe su comportamiento. Por tanto, el médico sólo se obliga a poner en
actividad todos los medios que tenga a su alcance para curar al enfermo; de
suerte que en caso de reclamación, éste deberá probar la culpa del médico, sin
que sea suficiente demostrar ausencia de curación” CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA CIVIL Sentencia del 30 de Enero de 2001. Radicado 5507. M.P. Jorge
Fernando Ramírez Gómez.
[22] Sobre las obligaciones de resultado de
los médicos, se ha establecido por parte de la jurisprudencia y doctrina,
algunos casos como por ejemplo, cuando el médico en una cirugía estética se
compromete a determinado resultado. En cuanto a la obligación de los médicos
que realizan exámenes a través de aparatos complejos y exactos tienen también
una obligación de resultado. También se ha sostenido que la obligación del
obstetra de traer al mundo a un bebé, es de resultado, siempre que no se
presente ningún riesgo terapéutico. Lo mismo ocurre, con los casos del médico
que debe hacer una vasectomía o una ligadura de trompas. En igual sentido, se
tiene una obligación de resultados en los casos implantación de prótesis
dentales. Se admite, por regla general, que en estos casos los médicos tienen
obligación de resultados, a menos que se presenten determinadas complicaciones,
fuera de las condiciones normales, pues en todos citados casos, el médico
necesariamente se compromete con un resultado. Sobre el tema consultar
JARAMILLO, Carlos Ignacio. Ob. Cit. Págs.366-407
[23]BENITEZ ORTUZAR Ob. Cit. Págs. 188-189.
[24] POSADA MAYA, Ricardo- Actas de
discusión de este trabajo. 2010
[25] GOMEZ RIVERO, María
del Carmen. La responsabilidad penal del médico. tirant lo blanch 2003 Pag. 394
[26] CEREZO MIR. Ob. cit. Págs. 472-473
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